Um dos temas mais debatidos no âmbito do saneamento básico consiste na titularidade dos serviços públicos de saneamento básico. Em alguns casos, não há muita discussão, como ocorre no caso de limpeza urbana, de titularidade do Município. Os problemas começam a surgir quando está em pauta serviços que têm repercussão regional, como os serviços de abastecimento de água em que um manancial acaba fornecendo água para mais de um Município. Nesse caso, o serviço é municipal ou estadual? E se for criada uma região metropolitana, a competência passa a ser estadual?
O tema foi objeto da ADI 1842/RJ, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 06.03.2013. A decisão trouxe algumas balizas, mas há algumas obscuridades e foram opostos embargos de declaração. Então, o STF deve se manifestar novamente sobre o tema.
Para que se possa dar uma visão mais adequada do problema, é importante diferenciar a questão da competência constitucional em três dimensões diferentes: criação, organização e prestação dos serviços públicos de saneamento básico. Esses termos serão explicados na Seção 1. O aprofundamento sobre a criação destes serviços será tratado na Seção 2 e a organização e prestação, na Seção 3. A Seção 4 abordará brevemente sobre uma competência administrativa da União e, por fim, na Seção 5, serão indicadas minhas conclusões sobre o tema.
1. A distinção entre criação, organização e prestação de serviços públicos
O primeiro passo para se entender adequadamente a questão da competência constitucional consiste em diferenciar três dimensões diferentes dos serviços públicos: criação, organização e prestação.1
No Brasil, falar em “criação de serviços públicos” indica dois sentidos. Pelo primeiro, significa a transformação, por lei, de uma atividade privada em serviço público. É o caso dos portos secos (isto é, a atividade de movimentação e armazenagem em recintos alfandegados situados em zona secundária2), em que, ausente o art. 1º, VI, da Lei Federal 9.074/1995, seria uma atividade econômica puramente privada. Assim, a lei cria o serviço público. No segundo sentido, o serviço público já foi assim qualificado pela Constituição (“serviço público por determinação constitucional”); no entanto, caberá à lei estabelecer as condições gerais do serviço, a serem observados no âmbito da sua organização e prestação, determinar quais entes serão responsáveis por sua organização e as formas possíveis de prestação (ex.: se por meio de concessão ou permissão). É evidente que, mesmo no primeiro sentido de “criação de serviços públicos”, a lei também deverá dispor sobre esses temas.
Uma vez criado o serviço público, cabe organizá-lo. Essa é uma tarefa da Administração Pública, direta ou indireta. Aqui, há o exercício de três tipos de poderes administrativos: (i) normativo; (ii) configurador de efeitos inovadores; e (iii) de emissão de atos conferindo certeza jurídica, segurança jurídica e força probatória especial. No primeiro caso, há a edição de atos normativos, como regulamentos do Chefe do Poder Executivo – ex.: o Decreto 8.033/2013 regulamenta a Lei de Portos (Lei 12.815/2013) – e de outros entes administrativos (ex.: a Resolução 3.694/2011, editada pela Agência Nacional de Transporte Terrestres, que trata do regulamento do usuário dos serviços de transporte ferroviário de cargas). No segundo, temos atos administrativos concretos, como a alteração unilateral de um contrato de concessão ou a aplicação de uma multa ao concessionário. Na terceira categoria de poderes administrativos, há a emissão de certidões aos usuários de serviços públicos, ou então atestados de comprovação de experiência anterior a concessionários.
A terceira dimensão do serviço público é a sua prestação, isto é, o oferecimento da utilidade ou comodidade aos usuários. No serviço de transporte coletivo de passageiros, o efetivo transporte dos usuários de um ponto X a um ponto Y. Na prestação do serviço de saúde, a realização de uma cirurgia num hospital público no regime do Sistema Único de Saúde.
Das três dimensões acima, há uma atividade legislativa (criação) e duas atividades administrativas (organização e prestação).
2. A competência para a criação de serviços de saneamento básico
O saneamento básico é um serviço público por determinação constitucional. Está previsto, como sendo de titularidade estatal, em três dispositivos: art. 21, XX, art. 23, IX, e art. 200, IV. A questão da competência para criar o serviço público não é muito difícil.
A competência legislativa para estabelecer normas gerais é da União. O art. 21, XX, da Constituição é claro ao estabelecer ser de competência privativa da União a tarefa de “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”. Evidentemente, essa instituição se dá por lei, já que o art. 48, caput, prevê ser de competência do Congresso Nacional “dispor sobre todas as matérias de competência da União”.
Duas observações.
Em primeiro lugar, a competência legislativa da União não é plena. Ela está restrita à “instituição de diretrizes”, isto é, “normas gerais”.3 Essa expressão – usada pela Constituição em alguns dispositivos, especialmente no art. 24, § 1º, para limitar a competência da União no âmbito da competência concorrente – não tem um sentido pacífico. Trata-se de um conceito vago ou, como preferem alguns autores, um conceito jurídico indeterminado (logo, há uma zona de certeza positiva e negativa e uma zona de incerteza). Alguns critérios têm sido usados pela doutrina. Normas gerais trariam os princípios e concretizariam outros princípios constitucionais. Ademais, elas devem ficar restritas aos assuntos que demandem uniformidade em todas as esferas federativas, a fim de evitar conflitos de competências constitucionais. Por fim, a União não pode utilizar das normas gerais para restringir indevidamente a autonomia dos entes federativos. Esses critérios podem ser úteis, mas eles também são vagos e, numa zona de incerteza, o Supremo Tribunal Federal decidirá se determinado caso faz parte ou não da denotação do conceito de “normas gerais” (ou, para falar do saneamento básico, de “diretrizes”).
Para Angélica Petian, em relação ao serviço de saneamento básico, as normas gerais dizem respeito aos princípios e regras cuja finalidade reside em disciplinar a atuação e interrelação dos entes federativos na regulação, planejamento, gestão e execução de tais serviços, bem como à orientação na elaboração de normas suplementares e locais de competência estadual e municipal.4
Em segundo lugar, a União tem exercido essa competência por meio de algumas leis. A principal em matéria de desenvolvimento urbano é a Lei 10.257/2001 (o “Estatuto da Cidade”), que faz referência ao saneamento ambiental e básico nos arts. 2º, I, XVIII, e 3º, III e IV, e ao Estatuto da Metrópole (Lei 13.089/2015).
Quanto ao saneamento básico, a União exerceu sua competência pela edição da Lei 11.445/2007, a Lei do Saneamento Básico, recentemente alterada pela Lei 14.026/2020. Tal como já abordado em outro verbete, a União estabeleceu quatro serviços públicos de saneamento básico: (a) abastecimento de água potável; (b) esgotamento sanitário; (c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos; e (d) drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. Para Angélica Petian, a Lei do Saneamento Básico não se restringe à veiculação de normas gerais (diretrizes), indo além disso no caso dos arts. 48 a 52, por exemplo. Em relação aos resíduos sólidos, a União também exerceu sua competência legislativa ao editar a Lei 12.305/2010, que institui a Política Nacional dos Resíduos Sólidos.
E a competência legislativa relativa às “normas não-gerais”, isto é, a competência suplementar? Duas coisas são certas: Estados e Municípios possuem competência concorrente nessa matéria (até mesmo pela interpretação do art. 23, IX); e tal competência legislativa suplementar será do titular do poder administrativo de organizar e prestar o serviço. E aqui reside a grande discussão.
3. A competência para organizar e prestar os serviços de saneamento básico
No que se refere à criação, a questão não apresenta grandes problemas. O problema surge quando se fala da organização e da prestação. Quem é o ente competente, o Estado ou o Município? Vale lembrar que o art. 23, IX, da Constituição estabelece ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”. A questão se torna ainda mais sensível quando é formada uma região metropolitana por meio de lei complementar (competência do Estado), nos termos do art. 25, § 3º, da Lei Maior.
A questão foi, ao menos em tese, resolvida com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.842/RJ.
Há duas teses principais. A primeira aloca nos Estado-membro a titularidade dos serviços de saneamento básico quando se tratar de interesse regional referente ao saneamento básico. A outra, sempre nos Municípios.
3.1. A tese da titularidade dos Estados
Um defensor da tese da titularidade dos Estados é Caio Tácito. Segundo o jurista, os serviços de saneamento básico (que ele restringe ao abastecimento de água potável, esgotamento sanitário e coleta de resíduos sólidos, já que escreveu antes da Lei 11.445/2007) que fiquem restritos aos limites do Município são de interesse local e são de titularidade municipal. Contudo, quando a captação e o uso de águas e a coleta de detritos extravasem os limites municipais, o serviço será “interesse comum plurimunicipal”. E, nessa situação, a Constituição (art. 25, § 3º) previu ser de competência dos Estados instituir região metropolitana para atender a funções públicas de interesse comum, mediante lei complementar. Nessa situação, o “interesse comum” se sobrepõe ao interesse local do Município, passando o serviço de saneamento básico em questão a ser de titularidade estadual. Para o autor essa medida não afeta a autonomia municipal, já que a possibilidade de criação de regiões metropolitanas está prevista na própria Constituição.6
Essa posição também foi defendida por Luís Roberto Barroso (antes da Lei 11.445/2007), incluindo apenas os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Para o agora Ministro do STF, a noção de predominância do interesse (que orienta a distribuição constitucional de competências) é dinâmica. Isso significa que uma atividade hoje considerada de interesse predominantemente local pode, amanhã, ser de interesse regional e, até mesmo, federal (e vice-versa). As razões para tanto seriam variadas: a formação de novos conglomerados urbanos, a necessidade técnica de ação integrada, dentre outros. Ao discorrer sobre o § 3º do art. 25, Barroso afirma que, no caso de regiões metropolitanas, percebeu-se que os Municípios isoladamente não seriam capazes de prestar os serviços demandados pela população, pois isso se tornou caro, complexo e, por vezes, tecnicamente inviável para um só Município. Logo, esses serviços deixaram de ser de interesse local para se transformarem em serviços de interesse regional ou estadual. A competência estadual para os serviços de interesse comum, em especial no âmbito das regiões metropolitanas, seria assim uma decorrência do interesse público.7
Em suma, nas situações em que o serviço de saneamento básico tiver repercussões para além dos limites municipais, a competência seria estadual. Seria o caso de abastecimento de água, por exemplo, em que a bacia hidrográfica que serve para captar a água atende a mais de um Município. O mesmo valeria para o esgotamento sanitário e a destinação final de resíduos sólidos. Em algumas situações, seria o caso de ser instituída uma região metropolitana (art. 25, § 3º, CF). Esse argumento é reforçado pelo fato de que a gestão de recursos hídricos, nas águas estaduais, é do Estado, não existindo águas de propriedade municipal.
3.2. A tese da titularidade dos Municípios
A tese municipalista parece ter mais aceitação entre os autores que tratam do tema. O fundamento do argumento costuma estar situado no art. 30, V, da Constituição. Nos termos deste dispositivo, compete ao Município “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. Como os serviços de saneamento básico seriam de interesse local, então seriam de titularidade do Município.
Como forma de reforçar essa linha, é comum encontrar ainda a utilização do princípio da predominância do interesse. Segundo esse princípio, as competências constitucionais foram atribuídas aos diversos entes políticos de acordo com a predominância do interesse: se predominantemente local, será do Município; se predominantemente regional, do Estado; e, se predominantemente nacional, da União. Hely Lopes Meirelles é usualmente citado aqui. Diz o autor que o interesse local não é o interesse exclusivo dos Municípios, porque não há interesse local que não seja reflexamente interesse estadual e nacional. O que caracteriza o interesse municipal, é a sua predominância para o Município em face de eventual interesse regional ou federal.8
Em vista desses fundamentos, os serviços públicos de saneamento local são municipais, já que envolvem interesses predominantemente locais.9 E alguns apontam, com razão, que o fato de dado recurso hídrico utilizado na prestação de um serviço de saneamento básico (ex.: abastecimento de água) ser de titularidade do Estado não implica afirmar que o serviço também o seja.10
A posição aqui adotada é a da titularidade municipal dos serviços de saneamento básico, embora não de forma absoluta, como será visto abaixo. Mas a justificativa não reside no conceito vago de “predominante interesse local”. Afinal, como colocou Alaôr Caffé Alves, “em muitas ocasiões não se tem clareza de qual é o interesse predominante, gerando situações ambíguas e não raros conflitos de competência”.11 No caso de abastecimento de água em que uma bacia hidrográfica é fonte para o abastecimento de vários Municípios, por exemplo, qual seria o critério para dizer que o interesse é “predominantemente” local ou regional? No limite, o critério acaba sendo subjetivo e, por isso, não é o melhor.
Em verdade, a Constituição foi clara ao conferir a titularidade aos Municípios. No entanto, não se obtém esse resultado pela leitura dos três dispositivos constitucionais que mencionam a expressão “saneamento básico” (o que talvez indique que ela não foi tão clara assim…). O primeiro deles é o art. 21, XX, que atribui à União a competência para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”. A segunda referência à expressão está no 23, IX. Este prevê ser competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a promoção de “programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”. Por fim, o art. 200, IV, dispõe que compete ao Sistema Único de Saúde (o “SUS”), nos termos da lei, “participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”.
Ao se ler esses dispositivos, não é possível concluir ser de titularidade municipal a prestação dos serviços de saneamento básico. Isso só fica claro quando se lê esses dispositivos em conjunto com o art. 182 da Constituição, o qual prescreve que a “política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes” (sublinhamos). Note que a Constituição foi expressa ao atribuir ao Município a competência para executar a política de desenvolvimento urbano. Ao se conjugar esse dispositivo com o art. 22, XX, da Constituição, percebe-se que na categoria “desenvolvimento urbano” estão incluídas as atividades de “saneamento básico”, já que o dispositivo prevê que caberá à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes” (sublinhamos).
Então, a Constituição acabou sendo clara ao estabelecer ser o Município o titular dos serviços de saneamento básico. Afinal, nos termos da Constituição, “saneamento básico” é uma das atividades incluídas no conceito de “desenvolvimento urbano” (art. 21, XX), que deverá ser executada pelo Município (art. 182, caput).
Mas a questão que pode ser levantada é a seguinte: então qual atividade de saneamento básico caberia ao Estado? Essa pergunta tem sentido, pois não se pode ignorar que o art. 23, IX, da Constituição incluiu o saneamento básico dentro do campo da competência (material, e não apenas legislativa) do Estado.
É neste ponto que entra a discussão das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.
3.3. A questão do “interesse metropolitano”
O art. 25, § 3º, da Lei Maior prescreve que os Estados podem, “mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. Recentemente, o exercício dessa competência estadual foi disciplinado pela União por meio do já citado Estatuto da Metrópole (Lei 13.089/2015).
Com base no mencionado dispositivo constitucional, são requisitos para a criação de uma região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião pelos Estados: (a) existência de Municípios limítrofes; (b) objetivo de integração da organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum; e (c) criação por lei complementar. A Constituição não traz a distinção entre região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião e, para os fins deste verbete, não é o caso de aprofundar isso agora, porque, em termos de regime jurídico constitucional (o foco deste verbete), isso é indiferente. Veja o verbete sobre titularidade, regulação e descentralização dos serviços de saneamento básico, publicado neste tomo da Enciclopédia Jurídica da PUCSP. Inclusive, aqui, vou usar apenas a expressão “região metropolitana” para facilitar o discurso; mas tenha ciência de que o mesmo se aplica às aglomerações urbanas e microrregiões.
Em primeiro lugar, a criação de uma região metropolitana demanda a verificação da existência de Municípios limítrofes. Essa característica de fato leva à conexão dessas entidades, que acabam constituindo uma realidade econômica e social, demandando soluções jurídicas comuns. Assim, há a necessidade de integrar sistemas viários, áreas habitacionais e outros serviços públicos.
Por isso, a criação de uma região metropolitana serve para integrar as diversas atividades relacionadas às funções públicas de interesse comum: organização, planejamento e execução. “Função pública de interesse comum” consiste, nos termos do art. 2º, II, do Estatuto da Metrópole em “política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um Município, isoladamente, seja inviável ou cause impacto em Municípios limítrofes”. Para Alôr Caffé Alves, falar em “função pública” não inclui apenas a prestação de serviços públicos e respectivas concessões, mas também a sua normatização, o estabelecimento de políticas públicas (diretrizes, planejamento etc.) e os controles cabíveis (licenças, autorizações, fiscalização etc.). O “interesse comum”, na visão do autor, implica um vínculo simultâneo ou sucessivo de ações ou atividades de diversas pessoas político-administrativas, dentro de um mesmo espaço territorial. Tal vínculo gera interdependência operacional em termos de objetivos, fontes de recursos naturais, de dimensões de infraestrutura urbana etc.12
O dispositivo constitucional prevê ainda a obrigatoriedade de lei complementar estadual. A lei complementar que cria a região metropolitana, segundo o Estatuto da Metrópole, deverá ser antecedida de estudos técnicos e audiências públicas que envolvam todos os Municípios que dele farão parte (art. 3º, § 2º). A lei complementar estadual definirá ainda, nos termos do art. 5º do Estatuto da Metrópole: (i) os Municípios que integram a região metropolitana; (ii) as funções públicas de interesse comum que justificam a criação de tal região; (iii) a estrutura de governança interfederativa, incluindo a organização administrativa e o sistema integrado de alocação de recursos e prestação de contas; e (iv) os meios de controle social.
Alaôr Caffé Alves, em artigo anterior ao Estatuto da Metrópole, sustenta que a instituição por lei complementar induz ao entendimento de que tais funções públicas de interesse comum não são de competência exclusiva do Município, mas que também não são de competência exclusiva do Estado. Para ele, tais funções públicas de interesse comum são de competência conjunta (comum) dos Municípios metropolitanos e do Estado que os integra. O exercício dessas funções deverá ser conjunto, sendo competências administrativas (e não legislativas) intergovernamentais. O poder concedente originário dos serviços ou funções comuns são dos Municípios e do Estado, pois tais entes possuem competência legislativa para regular os serviços públicos de interesse regional. Cabe ao Estado criar e organizar a entidade administrativa pública por lei complementar, mas não pode deixar de admitir a participação dos municípios metropolitanos para decidirem sobre os assuntos regionais que são, em última instância, também de interesse local. Por isso, ente administrativo (a região metropolitana) deverá ter caráter intergovernamental, em que representantes do Estado e dos Municípios envolvidos deverão, paritariamente, participar das funções normativas, diretivas e administrativas. Segundo o autor, a autonomia dos Municípios metropolitanos se estende para além de seu interesse local, compreendendo também o interesse regional, devendo ser provido em conjunto com o Estado.13
Essa posição influenciou de forma marcante os votos que levaram à decisão do STF na ADI 1.842/RJ. Convém tratar desse tema num tópico específico.
3.4. A decisão do STF na ADI 1.842/RJ
O STF foi chamado a se pronunciar sobre o tema na ADI 1.842/RJ. Em tal decisão, julgou-se inconstitucionais dispositivos da Lei Complementar 87/1997, da Lei 2.869/1997 e do Decreto 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro. Tais atos (em especial a citada lei complementar) transferia a titularidade do poder concedente para a prestação dos serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro. Há questões processuais discutidas em tal ADI e que não serão objeto de discussão aqui. O objetivo principal reside em tratar da questão da competência.
O relator Min. Maurício Corrêa, em voto proferido 12 de abril de 2004, reputou que os dispositivos eram constitucionais. Em suma, o Ministro entendia que as questões relacionadas a saneamento básico extrapolavam os limites de interesse exclusivo dos Municípios. Ademais, havia ainda a competência supletiva dos Estados para legislar sobre águas situadas em seu território e sua responsabilidade constitucional com a saúde pública, proteção ao meio ambiente promoção de programas de saneamento básico e fiscalização da exploração de recursos hídricos. Logo, em vista do predominante interesse regional na utilização racional das águas pertencentes ao Estado, fazendo dele o gestor natural de seu uso coletivo, assim como da política de saneamento básico (cujo elemento principal era a água), também seria sua a competência para legislar acerca da política tarifária aplicável ao serviço de saneamento básico.
A divergência foi aberta pelo Min. Joaquim Barbosa. Para ele, a transferência (direta ou indireta) de competências tipicamente locais (como as de saneamento básico) para o Estado em virtude da criação de uma região metropolitana não é compatível com a Constituição. A criação de uma região metropolitana não pode diminuir a autonomia política dos Municípios dela integrantes. É certo que as funções públicas de interesse comum passam à entidade metropolitana, mas, em contrapartida, o exercício das funções normativas, diretivas e administrativas do novo ente seja compartilhado com paridade entre o Estado e os Municípios envolvidos.
O Min. Nelson Jobim também divergiu do relator. Ele entendia que o interesse metropolitano era o conjunto dos interesses dos Municípios sob uma perspectiva intermunicipal. As funções administrativas e executivas da região metropolitana somente poderiam ser exercidas por órgão próprio ou por outro órgão a partir da autorização ou concessão dos Municípios dela formadores. Nesse sentido, a competência dos Estados é meramente “procedimental”, pois lhes caberia apenas instituir a região metropolitana e indicar seu funcionamento interno. No caso do saneamento básico (que ele restringiu aos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário), a instituição de região metropolitana demandava viabilidade técnica e econômica. A organização interna da região metropolitana deveria observar o princípio da igualdade municipal ou da representação proporcional entre os entes municipais, a depender das circunstâncias sociais e econômicas da região. Caberia, então, aos Municípios integrantes decidir, no âmbito do conselho deliberativo da região metropolitana, a forma de prestação dos serviços metropolitanos (se diretamente por cada Município, pelo Estado, por empresa estatal intermunicipal, por empresa estatal estadual ou por concessão).
Os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Nelson Jobim foram exarados em 08 de março de 2006. Antes, portanto, da Lei 11.445/2007.
O Min. Gilmar Mendes também seguiu a divergência em 3 de abril de 2008, e acabou sendo o redator do acórdão. Na ementa do acórdão, os Municípios são o “Poder Concedente” do serviço público de saneamento básico. Contudo, devido ao alto custo, ao monopólio natural do serviço e às várias etapas do serviço (ex.: captação, tratamento, adução etc.) que comumente ultrapassam os limites territoriais de um Município, há interesse comum do serviço de saneamento básico que justifica a criação de região metropolitana, microrregião e aglomeração urbana, nos termos do art. 25, § 3º, da CF. A criação dessas aglomerações de Municípios pode ser dar de forma obrigatória (ao contrário do que ocorre nos consórcios públicos), com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico. O Min. Gilmar Mendes também entendeu que a transferência de competências de “Poder Concedente” ao Estado seria inconstitucional. Convém transcrever o trecho da ementa:
“O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.
O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios.
Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.
Ação julgada parcialmente procedente para declara a inconstitucionalidade da expressão ‘a ser submetido à Assembleia Legislativa’ constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro”.
Por fim, em 28 de fevereiro de 2013 (quase 9 anos depois do início do julgamento), depois dos votos dos demais ministros (em especial, do Min. Ricardo Lewandowski, do Min. Teori Zavaski e da Min. Rosa Weber, que não acrescentaram algo de novo ao exposto acima), finalmente a ADI 1.842/RJ foi julgada.
3.5. Afinal, de quem é a competência para organização e prestação?
Em suma, com base na decisão do STF, é possível afirmar que a competência para a organização e prestação dos serviços de saneamento básico é dos Municípios. No entanto, quando se caracterizar a necessidade de integração da organização, planejamento e execução de tais serviços por serem eles de interesse comum de Municípios limítrofes, a situação será diferente. O Estado poderá dispor sobre o tema por lei complementar estadual ao criar região metropolitana (microrregião ou aglomeração urbana), que será uma entidade administrativa (sem competências legislativas, portanto), desde que a decisão sobre os temas no âmbito da região metropolitana conte com a participação de todos os Municípios envolvidos. O peso de cada Município não precisa ser igualitário, podendo ser proporcional.
A solução dada pelo STF não é muito clara em alguns pontos. Afinal, se o competente para organizar e prestar o serviço de saneamento (é o que está em pauta quando o STF faz referência ao “Poder Concedente”) é o Estado em conjunto com os Municípios, então tal competência administrativa será do ente regional. Este ente será uma pessoa jurídica de direito público (uma autarquia), ou poderá ser um órgão direto do Estado? O que não me possível é que a natureza (órgão do Estado ou autarquia) do ente regional fique no vazio, até por razões práticas (fontes de financiamento e controle). Se for um órgão do Estado, ele deverá ter um processo decisório que fuja da cadeia hierárquica própria do Poder Executivo, já que o poder decisório deverá ser conjunto. Se for uma autarquia (o que me parece ser mais adequado), ela será uma autarquia interfederativa – integrante da Administração indireta de todos os membros – ou será uma autarquia estadual, em que o poder decisório deverá ser distribuído com os membros do ente regional?
Estes pontos não estão claros, nem mesmo no Estatuto da Metrópole, que acabou não dando um direcionamento claro em relação a estes pontos. Ao que me parece, em vista do art. 25, § 3º, da Constituição, parece-me que o ente regional deve ser estadual, com orçamento previsto na lei orçamentária estadual. Mas sabemos que a política brasileira, por vezes, traz algumas obscuridades às soluções jurídicas concretas implementadas, a fim de que se obtenha o consenso político necessário para que haja alguma solução a ser implementada, ainda que não seja a melhor em termos jurídicos. E o fato de o STF ter decidido que a competência administrativa de organização e prestação é dos Estados em conjunto com os Municípios do ente regional pode levar à tese de que se trata de um ente interfederativo, vinculado a todos os entes políticos que dele fazem parte. Ou ainda, isso pode levar à tese de que o ente regional não integra qualquer dos entes políticos, que é apenas um ente interfederativo, como se estivesse “solto no ar”. Se a tese do ente vinculado a todos os entes políticos integrantes da entidade regional não me parece a melhor (afinal, não é possível extrair isso do texto), também não considero ser ela incompatível com o texto constitucional e pode ser adotado pelo legislador ordinário nacional. Mas a segunda tese (de um ente regional não vinculado a qualquer ente político) me parece totalmente fora do que prevê a Constituição em matéria de descentralização de competências administrativas. Sempre temos, em matéria de descentralização de competências, o ente político que as transfere a outro ente administrativo.
Na solução do STF, é possível perceber que a Corte inovou ao incluir os Municípios no processo de tomada de decisão da região metropolitana. A Constituição é simplesmente silente a esse respeito, e não parece ser possível extrair do texto constitucional a conclusão de que, necessariamente (e não apenas de forma contingente), os Municípios têm que participar da tomada de decisão. Este é um dos exemplos do formalismo interpretativo, um problema comum (não apenas no Brasil) na interpretação dos textos jurídicos. Esta postura é a seguinte: em vista da vagueza dos significados obtidos no texto normativo interpretado, o julgador afirma que algo “decorre” (ou pode ser “deduzido”) da Constituição ou da lei como obrigatório; mas, em realidade, trata-se unicamente de uma opção subjetiva do julgador (boa ou ruim) mascarada na forma do direito positivo. Para os julgadores (em geral) há vantagem no formalismo interpretativo: ele elimina a argumentação quanto à conveniência (vantagens x desvantagens) da opção escolhida. Ao que me parece, de forma consciente ou inconsciente, os membros do STF fizeram esta opção subjetiva em relação às regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.
Seja ou não inovação do STF, seja ela boa ou ruim, fato é que a legislação ordinária nacional incorporou essa obscura solução da Corte. Em 2015, o Estatuto da Metrópole estabeleceu, em seu art. 3º, § 1º, que Estado e Municípios incluídos na região metropolitana deverão promover “governança interfederativa”. E, no art. 8º, I, há previsão de que a instância executiva da região metropolitana será formada por representantes do Poder Executivo dos entes federativos integrantes das unidades territoriais urbanas.
Especificamente em relação ao saneamento básico, essa solução acabou sendo incluída na Lei 11.445/2007 pela Lei 14.026/2020. Nos termos da nova redação do art. 8º (cuja redação original silenciava sobre o tema), exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico:
(a) os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local;
(b) o Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas (bem como aglomerações urbanas e microrregiões).
Como o foco deste verbete está na discussão das competências constitucionais em matéria de saneamento, este tema não será aprofundado aqui. Ele é objeto de outro verbete deste tomo da Enciclopédia Jurídica da PUCSP.
4. Uma competência constitucional administrativa de colaboração
Antes de passar às conclusões, uma última observação: a União também possui uma competência constitucional administrativa em matéria de saneamento básico. Não se trata propriamente de uma competência constitucional de organização e prestação, mas sim de uma competência de colaboração com os demais entes políticos titulares do serviço. Essa competência consta no art. 23, IX, da Constituição. Lembre-se que, aqui, está em pauta uma competência (material) comum para “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”.
Como as competências de organização e prestação estão primariamente nos Municípios, mas podem estar também nos Estados em caso de criação de entes regionais, caberá à União desenvolver ações administrativas para a melhoria das condições de saneamento básico. Recentemente, a Lei 14.026/2020 trouxe uma medida administrativa que tende a trazer um impacto positivo para o setor: a atribuição à Agência Nacional de Águas, a ANA, para estabelecer normas de referência em saneamento básico. Essa medida é constitucional apenas porque o art. 23, IX, dá esse suporte à referida lei. O tema será tratado em outro verbete, sobre a titularidade, regulação e descentralização, publicado neste tomo da Enciclopédia.
Finalmente, da mesma forma que a União possui essa competência de colaboração, com base no mesmo dispositivo constitucional, os Estados também possuem em relação aos Municípios.
5. Conclusões
A partir do que foi exposto acima, podemos chegar a algumas conclusões:
(a) A competência (legislativa) para criar os serviços de saneamento básico é da União em relação às normas gerais de saneamento básico. A competência suplementar será, a princípio, dos Municípios, mas – em se tratando de região metropolitana, microrregião e aglomeração urbana – a competência legislativa suplementar será do Estado.
(b) A princípio, a competência (administrativa) para organizar e prestar o serviço será dos Municípios.
(c) Contudo, quando o Estado verificar a necessidade de integrar a organização, o planejamento e a execução de tais serviços, ele poderá organizar e prestar o serviço por meio de regiões metropolitanas, microrregiões ou aglomerações urbanas. Nestas entidades administrativas, os Municípios envolvidos deverão fazer parte da gestão da entidade administrativa.
Bibliografia
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1 Sobre o tema, vide: FREIRE, André Luiz. O regime de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas, p. 267 e ss.; PEREIRA, Cesar Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos, p. 251
2 Na legislação aduaneira, “zona secundária” é toda não situada em área de porto organizado, aeroporto e fronteira. Vide: Decreto-lei 37/1966 (art. 33) e Decreto Federal 6.759/2009 (art. 3º).
3 Angélica Petian também identifica a expressão “diretriz” contida no art. 21, XX, com o de “normas gerais”, contida no art. 24, § 1º, da Lei Maior. Vide: PETIAN, Angélica. O alcance e os limites da competência da União para legislar sobre saneamento. Tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro, p. 360.
4 PETIAN, Angélica. O alcance e os limites da competência da União para legislar sobre saneamento. Tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro, p. 360.
5 PETIAN, Angélica. O alcance e os limites da competência da União para legislar sobre saneamento. Tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro, p. 363.
6 TÁCITO, Caio. Serviços de saneamento básico. Revista de direito administrativo, v. 229, pp. 1-4; do mesmo autor, Saneamento básico – região metropolitana – competência estadual. Revista de direito administrativo, v. 213, pp. 323-329.
7 BARROSO, Luís Roberto. Saneamento básico: competências constitucionais da União, Estados e Municípios. Revista eletrônica de direito administrativo econômico, nº 11, pp. 12-14
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 353.
9 Vide: CAMMAROSANO, Márcio. A divisão constitucional de competências e a cooperação federativa na prestação de serviços municipais de saneamento básico. Tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro, p. 245.
10 MARTINS, Ricardo Marcondes. Titularidade do serviço de saneamento básico. Tratado sobre o marco regulatório do saneamento básico no direito brasileiro, p. 269.
11 ALVES, Alaôr Caffé. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: novas dimensões constitucionais da organização do Estado brasileiro. Revista de direito ambiental, v. 21, p. 57.
12 ALVES, Alaôr Caffé. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: novas dimensões constitucionais da organização do Estado brasileiro. Revista de direito ambiental, v. 21, p. 15.
13 ALVES, Alaôr Caffé. Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: novas dimensões constitucionais da organização do Estado brasileiro. Revista de direito ambiental, v. 21, p. 5-6.