No Brasil, as primeiras luzes do processo coletivo coincidem com a reforma de 1977 da Lei da Ação Popular (Lei Federal 4.717/1965), que, na origem, de finalidade meramente tutelar do patrimônio público, passou a prestigiar também a proteção de valores não econômicos, tais como os relacionados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico ou turístico (art. 2º, § 1º); a seguir, pela edição da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal 6.938/1981), que reconheceu expressamente a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação reparatória por danos infligidos ao meio ambiente (art. 14, § 1º); depois, pela Lei Federal 7.347/1985, disciplinadora da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e pela promulgação da Constituição Federal de 1988, marco normativo de singular realce para a maturidade do processo coletivo, que incumbiu o Ministério Público de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, sem prejuízo da mesma atribuição a terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na lei; e, finalmente, pelo CDC- Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), cujas disposições processuais são aplicáveis à tutela de todo e qualquer interesse ou direito coletivo lato sensu, e dos chamados interesses individuais homogêneos (art. 117), estabelecendo-se, assim, um microssistema processual coletivo, com regras e princípios próprios, que lhe conferem a necessária autonomia em relação ao processo civil individual. Este verbete tem como objetivo apresentar os princípios constitutivos do processo coletivo.
1. Autonomia do processo coletivo
Numa sociedade industrial de massa, há que existir igualmente um processo civil de massa, solidarista, em que acima da história individual – na oportuna observação de Barbosa Moreira – “vai se inscrevendo, em cores mais berrantes, a história coletiva. Os olhos da humanidade começam a voltar-se antes para o que diz respeito a todos, ou a muitos, do que para o que concerne a poucos, ou a um só. Essa mudança de enfoque não poderia deixar de refletir-se no quadro das relações sociais reguladas pelo direito. As concepções tradicionais miravam em regra situações de confronto entre indivíduos isolados, ou dispostos em grupos bem definidos. Do legislador esperava-se que disciplinasse, e do juiz que declarasse, direitos e obrigações atribuídos em termos bem precisos a titulares fáceis de identificar. Era a uma pessoa, ou a um número conhecido e fechado de pessoas, que se reservava o lugar de honra, assim nas vicissitudes jurídicas puramente particulares, como nos episódios que envolviam o Estado, ele próprio convertido, pelo requinte da técnica, em pessoa singular. A herança individualista marca ainda hoje os instrumentos com que costumamos operar. Mas bem se vê – e dia a dia com maior clareza – que ela não cobre toda a realidade. À sua margem agitam-se e reivindicam atenção crescente interesses de outro corte, a que se vai aplicando a denominação, possivelmente imprecisa, de coletivos”.1
No Brasil, as primeiras luzes do processo coletivo coincidem com a reforma de 1977 da Lei da Ação Popular (Lei Federal 4.717/1965), que, na origem, de finalidade meramente tutelar do patrimônio público, passou a prestigiar também a proteção de valores não econômicos, tais como os relacionados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico ou turístico (art. 2º, § 1º); a seguir, pela edição da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal 6.938/1981), que reconheceu expressamente a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação reparatória por danos infligidos ao meio ambiente (art. 14, § 1º); depois, pela Lei Federal 7.347/1985, disciplinadora da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e pela promulgação da Constituição Federal de 1988, marco normativo de singular realce para a maturidade do processo coletivo, que incumbiu o Ministério Público de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, sem prejuízo da mesma atribuição a terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na lei; e, finalmente, pelo CDC- Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), cujas disposições processuais são aplicáveis à tutela de todo e qualquer interesse ou direito coletivo lato sensu, e dos chamados interesses individuais homogêneos (art. 117), estabelecendo-se, assim, um microssistema processual coletivo, com regras e princípios próprios, que lhe conferem a necessária autonomia em relação ao processo civil individual.
É força dizer que, malgrado tenham sido estas as principais fontes legais do processo coletivo brasileiro – responsáveis por seu surgimento, sua evolução e sua conceituação doutrinária –, todos os demais diplomas específicos direcionados ao tratamento dos direitos coletivos materiais e processuais passam a integrar este microssistema, dado que, unidos pelos princípios e lógica jurídica comum, não-individualista, se interpenetram e se completam.2
Oportunas, neste compasso, as palavras de Ada Pellegrini Grinover: “tudo autoriza o Brasil a dar um novo passo rumo à elaboração de uma Teoria Geral dos Processos Coletivos, assentada no entendimento de que nasceu um novo ramo da ciência processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e seus institutos fundamentais, distintos dos princípios e institutos do direito processual individual”.3
2. Princípios fundamentais da tutela coletiva
2.1. Compreensão dos princípios
O Direito, como ciência humana e social, pauta-se também pelos postulados da filosofia das ciências, entre os quais está a necessidade de princípios constitutivos para que a ciência possa ser considerada autônoma, ou seja, suficientemente desenvolvida e adulta para existir por si, e situar-se num contexto científico dado. Foi por essas vias que, do tronco de velhas e tradicionais ciências, surgiram outras afins, como rebentos que enriquecem a família; tais como os filhos, crescem e adquirem autonomia sem, contudo, perder os vínculos com a ciência-mãe. Por isso, têm os estudiosos se debruçado sobre a identificação dos princípios ou mandamentos básicos que fundamentam o desenvolvimento da doutrina e que dão consistência às suas concepções.
A palavra princípio, em sua raiz latina, significa aquilo que se toma primeiro (primum capere), designando início, começo, ponto de partida. Princípios encerram enunciações normativas, de valor genérico, envolvendo a interpretação, aplicação e integração do ordenamento jurídico. Ou, como averba Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é, por definição, “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”.4
Convém lembrar que, entre ciências afins, um princípio pode não ser exclusivo de uma única dentre elas, cabendo na fundamentação de mais de uma. Com esta advertência, e sem qualquer pretensão de incursionar pela teoria geral dos princípios, desafiadora de traços mais largos em trabalho específico, destacaremos, aqui, apenas a base principiológica que, a nosso juízo, sustenta a autonomia do processo coletivo,5 com ênfase para a seara ambiental.
Assim, dentre outros,6 tem-se como informadores da tutela jurisdicional coletiva os princípios que seguem.
2.2. Princípios em espécie
2.2.1. Princípio do amplo acesso à justiça
O direito de acesso à justiça, mais especificamente ao Poder Judiciário, tem assento no art. 5º, XXXV, da CF,7 reproduzido no art. 3º, caput, do CPC/2015,8 que dizem com a inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer demanda de direito material provocada por um legítimo interessado.
No entanto, importa enfatizar que o direito de ação não é irrestrito, posto que dependente “da concorrência das chamadas condições da ação,9 filtros mínimos indicados pelo legislador processual pelos quais devem passar o postulante da tutela jurisdicional não apenas para a ela ter amplo acesso, como também para evitar que o adversário seja submetido a um processo temerário, capaz de lhe causar severos prejuízos”.10
Percebe-se, assim, que “o acesso à justiça para a tutela de interesses transindividuais, visando à solução de conflitos que, por serem de massa, têm dimensão social e política, assume feição própria e peculiar no processo coletivo. O princípio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidadão, objetivando nortear a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas”.11
Em boa doutrina, sustenta-se que o acesso à justiça não se resume ao abrir de portas ao Poder Judiciário – na linha, é certo, do disposto no art. 10 da Declaração do Rio (1992), que fala em “acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos” –, posto que preordenado este mais a um papel subsidiário, de “última tábua de salvação”, que só deve ser acionado quando os mecanismos extrajudiciais não tiverem força suficiente para afastar situações de lesão ou ameaça a bem jurídico ambiental.12
Nesse sentido, entre os mecanismos capazes de conferir efetividade ao princípio em comento na área ambiental, avultam: (i) a ampliação da legitimidade para a propositura de ações coletivas ambientais; (ii) a legitimidade do cidadão para a ação popular ambiental; (iii) a ampliação do instituto do amicus curiae (amigo da corte) nas ações ambientais; (iv) a assistência jurídica em favor das entidades da sociedade civil e das pessoas necessitadas em matéria ambiental; (v) a criação de justiça especializada em matéria ambiental; (vi) audiências públicas judiciais em matéria ambiental; (vii) compromisso de ajustamento de conduta para a resolução de conflitos ambientais.13
A ação civil pública tem se revelado um dos mais proeminentes instrumentos para a democratização do processo, facilitando, generosamente, o acesso à jurisdição às formações sociais intermediárias, ao Ministério Público e a tantos outros colegitimados ativos para a defesa dos superiores interesses da sociedade nos chamados conflitos de massa. Com efeito, alguns conflitos causam microlesões, e a tendência dos lesados é de não ir à Justiça para reclamar quantias mínimas. Por isso, a solução coletiva para esse tipo de conflitos é de fundamental importância. Por exemplo, na área de consumo, a venda de óleo comestível em lata ou garrafa com falta de 10 miligramas é uma lesão tão diminuta no plano individual que ninguém se dará ao trabalho de reclamar disso em juízo. Mas, na dimensão coletiva, a lesão pode ser bastante significativa. O combate a essas microlesões, por meio de ações coletivas, é de suma importância no plano social, pois pune o fabricante desonesto e protege a sociedade. Nesse sentido, para assegurar pleno acesso da comunidade à Justiça para a tutela de todos os seus direitos, a ação coletiva é dotada de extrema importância, por fortalecer politicamente o indivíduo.14
De qualquer forma, independentemente da hierarquia que se queira atribuir a tais mecanismos, importa acentuar que, na seara ambiental, em particular, “quanto mais se abrirem as portas do acesso, mais se terão a proteção e a efetivação deste direito sagrado a todos os seres que habitam este Planeta. Por isso, toda interpretação a ser feita em relação à utilização das técnicas ambientais relativas ao acesso à justiça, especialmente as relacionadas com o poder de agir e de requerer a tutela jurisdicional ao longo da cadeia processual, deve ser vista sob o postulado de que, nas lides ambientais, o acesso à justiça deve ser alargado e jamais restringido”.15
Insta observar, por fim, que o acesso à justiça, para não se transformar em mera garantia formal, desafia o Estado a prover meios para que ele se concretize em toda a sua plenitude, investindo na adequada estruturação do Poder Judiciário, na capacitação de funcionários, em novas metodologias de trabalho e, principalmente, na utilização de meios tecnológicos disponíveis.
2.2.2. Princípio da duração razoável do processo
Previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF,16 com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, o princípio encontrou guarida no art. 4º do CPC/2015,17 complementado pelo art. 6º do mesmo Codex,18 que deixa claro o padrão de conduta e o relevo da cooperação esperados dos sujeitos do processo para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
O direito fundamental à tutela jurisdicional implica, a bem ver, que as partes tenham direito, em tempo razoável, não só à solução de mérito cognitiva, mas também à entrega do resultado de eventual atividade executiva. Em outros termos, “o sistema é comprometido com a duração razoável do processo, sem que isso implique uma busca desenfreada pela celeridade processual a qualquer preço. E isto porque um processo que respeita as garantias fundamentais é, necessariamente, um processo que demora algum tempo. O amplo debate que deve existir entre os sujeitos do procedimento em contraditório exige tempo. A adequada dilação probatória também exige tempo. A fixação de prazos razoáveis para a prática de atos relevantes para a defesa dos interesses em juízo, como a contestação e os recursos, faz com que o processo demore algum tempo. Mas estas são dilações devidas, compatíveis com as garantias constitucionais do processo”.19
O princípio assume papel de proeminência na seara ambiental – na qual se lida com a proteção da sadia qualidade de todas as formas de vida –, a impor a necessária urgência na tramitação dos feitos a ela relativos, segundo prudente e fundamentado alvitre do julgador, em cada caso concreto.20
Exemplo que prestigia o postulado da duração razoável do processo, pode ser entrevisto no acordo a que alude o § 6º do art. 5º da Lei Federal 7.347/1985, por meio do qual o suposto infrator se dispõe a adequar sua conduta às exigências da lei, pondo fim à investigação ou ao processo em tempo bastante reduzido. “Uma indefinição do litígio pelo decurso excessivo do tempo não contempla à parte o devido processo legal, senão mesmo o ‘indevido’ processo”.21
Portanto, espera-se do magistrado, na condução do processo, permanente vigilância em relação aos atos inúteis e protelatórios, indeferindo-os prontamente e decretando, em caso de má-fé, as devidas punições.22
2.2.3. Princípio da flexibilidade procedimental
O processo, no preciso dizer de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, “não representa um fim em si mesmo, mas sim um meio, um instrumento para permitir a justa composição do litígio, ou seja, a resolução da questão de direito material objeto do conflito, visando a alcançar o seu escopo social e jurídico de pacificar com justiça”.23
É nesse contexto que se imagina imperiosa a flexibilização do procedimento, como alternativa para as técnicas processuais que venham a se mostrar inadequadas às peculiaridades do direito material sob tutela, em cada caso. Realmente, “não se admite mais o procedimento único, rígido, sem possibilidade de adequação às exigências do caso concreto. Muitas vezes a maior ou menor complexidade do litígio exige sejam tomadas providências diferentes, a fim de se obter o resultado do processo”.24
Nada obstante a timidez do CPC/2015, a matéria acabou sendo nele versada, ao permitir a dilação de prazos processuais e a alteração da ordem de produção dos meios de prova – desde que determinadas antes de encerrado o prazo regular –, de modo a conferir maior efetividade a tutela do direito (art. 139, inciso VI).
A técnica processual deve ser enxergada sempre a serviço dos escopos da jurisdição e ser flexibilizada, quando necessário, para conferir maior efetividade à tutela do direito. É esta a ideia subjacente ao caráter instrumental do processo, que renega se privilegie o enfoque puramente formal de suas técnicas quando contrastadas com os valores maiores para os quais estão preordenadas. Daí, p. ex., a possibilidade de o juiz promover o saneamento de determinados vícios, desde que não tenham prejudicado qualquer das partes e tenham alcançado a sua finalidade.25 Evita-se, assim, as indesejadas situações de extinção do feito sem resolução do mérito, garantindo-se a efetiva entrega da tutela jurisdicional.
2.2.4. Princípio da disponibilidade motivada
Para os legitimados sujeitos à observância da pertinência temática institucional, a ação civil pública é um direito, em harmonia com o princípio dispositivo que informa o Direito Processual Civil. Nada obstante isso, pelo princípio em comento, uma vez ajuizada a demanda coletiva, eventual interesse na sua desistência há de embasar-se em adequada motivação, em ordem a permitir um juízo de valor acerca de sua razoabilidade e a possibilitar a assunção da ação pelo Ministério Público ou por qualquer outro co-legitimado.
Para o Ministério Público, entretanto, guardião-mor e com legitimação irrestrita para a tutela dos interesses transindividuais, mais que mero poder (= direito), há o dever de agir. É dizer, a ação lhe é indisponível.26 Por conta desse ônus maior é que o legislador, sobre isentar-lhe de controles prévios de representatividade, conferiu-lhe também o poder exclusivo de promover o inquérito civil para bem aparelhar suas demandas. A eventual inércia ou desistência da ação por parte dos colegitimados poderão ser supridas sempre pelo seu agir obrigatório.
Essa obrigatoriedade deve ser bem compreendida.
“Não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que deva agir, recuse-se a fazê-lo: nesse sentido, sua ação é um dever (…). Todavia, se o Ministério Público não tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifique a hipótese em que a lei exija sua atuação, ao contrário, tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua ação se torna obrigatória”.27
Não que a atividade do Ministério Público, aí, seja ilimitadamente informada de discricionariedade, ficando a seu critério a propositura ou não da ação. No entanto, verificando que não há suporte legal para o ajuizamento da ação, ou, ainda, que não é oportuna ou conveniente28 essa propositura, poderá deixar de exercê-la.29
Com efeito, lendo-se a Lei Federal 7.347/1985, fica claro que o Ministério Público pode promover o arquivamento do inquérito civil, se convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação, com homologação do Órgão Superior de Revisão.30 Em tal hipótese, é óbvio, não se terá – nem haveria por que fazê-lo – exercido o direito de ação.
Resumindo: a ação civil pública pode ou não ser proposta pelo seu titular, sendo informado o seu exercício pelo princípio dispositivo. Tal regra, contudo, não se aplica, em sua plenitude, ao Ministério Público, certo que, nesse caso, por manifesto interesse de ordem pública, há como que uma quebra do atributo dispositivo, passando o exercício da ação a ser informado pelo princípio da disponibilidade motivada ou, como se queira, da obrigatoriedade mitigada (dever-direito), nos termos antes expostos, e em decorrência do fato de ser indisponível, para o Órgão Ministerial, o interesse tutelado por meio desse específico instrumento que lhe é confiado.
2.2.5. Princípio da não taxatividade dos direitos tuteláveis
Atento ao preceito insculpido no art. 6º do CPC/1973 – hoje reproduzido no art. 18 do CPC/2015 –, à luz do qual não se podia pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei,31 o legislador estabelecia o rol dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública a conta-gotas, em numerus clausus.32
Recorde-se, a propósito, que, ao apreciar o Projeto que se transformaria na Lei Federal 7.347/1985, o Presidente da República vetou a norma de extensão à época constante do inc. IV do art. 1º, que visava a dar flexibilidade ao texto legal, numa área de rápidas mutações, permitindo a aplicação imediata da norma às novas situações concretas não imaginadas pelo legislador, mas que se encaixavam, ainda assim, na rubrica da difusão ou coletivização, fundamentos da ação civil pública.
Posteriormente, todavia, a CF (art. 129, III)33 e o CDC (art. 110)34 reintroduziram a cláusula geral, que possibilitou, via ACP, a tutela de qualquer direito ou interesse transindividual. Hoje, portanto, a regra é a não taxatividade (= numerus apertus), pois onde existirem interesses difusos ou coletivos carentes de proteção, cabível será a ação civil pública, independentemente de listagem legal (ou regulamentar) casuística.35
2.2.6. Princípio da atipicidade da tutela jurisdicional coletiva
Este princípio, também chamado de princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva – que diz com as ações ou instrumentos processuais preordenados à defesa dos direitos coletivos –, decorre do disposto no art. 83 do CDC,36 aplicável às ações fundadas na LACP por determinação de seu art. 21.
Como já anotamos alhures, o art. 3º da Lei Federal 7.347/1985, que originalmente só se reportava a ações condenatórias (ao pagamento em dinheiro ou às obrigações de fazer ou não fazer), ficou ampliado a todas as espécies de ações capazes, no caso, de propiciar adequada e efetiva defesa do ambiente, por força do estatuído no art. 83 do CDC. Não tem, portanto, nenhum sentido prático o nomen juris que se dê à ação destinada a pleitear qualquer forma de tutela jurisdicional – declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva –, desde que adequada para a efetiva proteção do direito coletivo.37
Em reforço, importa registrar que a ação civil pública foi guindada ao patamar constitucional sem limitações, sendo acatada com abrangência total de objeto imediato, podendo os co-legitimados ativos buscar toda e qualquer tutela jurisdicional para a defesa dos valores por ela perseguidos. Pense-se, v.g., na invalidação de um contrato administrativo lesivo ao meio ambiente, pela via da ação civil pública, sem necessidade de utilizar a ação popular, cujos requisitos subjetivos e objetivos são mais estreitos.38
Em sede da LACP, portanto, “a amplitude das formas de tutela é necessária (não simplesmente aconselhável), tanto assim que não é possível proteger adequadamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive para as gerações futuras, se apenas for tutelado por meio da reparação dos danos ambientais, menos ainda se a reparação for somente pelo equivalente em dinheiro. É essencial para sua integridade que ilícitos tenham sua prática, continuação ou repetição inibidas (tutela inibitória) ou que os efeitos concretos do ilícito sejam removidos (tutela de remoção do ilícito ou reintegratória). Havendo danos, indispensável que a reparação se dê na forma específica (tutela reparatória ou ressarcitória in natura) – e apenas em último caso, ou de maneira complementar, em pecúnia. Ainda, tudo isso, não raras vezes, não pode esperar o fim da ‘fase de conhecimento’, sob pena de a tutela ser concedida intempestivamente e, assim, ser inefetiva”.39
Dessa feita, uma interpretação restritiva do art. 3º em comento seria o mesmo que negar à ACP o escorreito cumprimento do papel que lhe reservou o legislador, qual o de servir de instrumento para a tutela de inestimáveis valores sociais que, portanto, permaneceriam num verdadeiro limbo, como almas vagantes em busca de um corpo.
2.2.7. Princípio da boa-fé
Dentre as normas fundamentais do processo civil avulta em importância a relacionada à boa-fé, por isso que quanto mais adequado for o comportamento dos sujeitos do processo, maior será a probabilidade deste alcançar a sua finalidade.
O princípio da boa-fé, de que se está a falar – previsto especificamente no art. 5º do CPC/2015 –, não se refere a conceito vago de interpretação meramente subjetiva (que se contenta com a ausência de má-fé), mas diz com a boa-fé objetiva40 (que exige postura consentânea com as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece com a maneira como geralmente se espera dos atores processuais).
Dentro dessa perspectiva, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro fala de duas funções precípuas do princípio em comento, a saber: (a) estabelecer comportamentos probos e éticos aos diversos personagens do processo; e (b) restringir ou proibir a prática de atos considerados abusivos.
Na primeira das funções, estabelece comportamentos que se equiparam a prestações positivas, dentre os quais, (i) para o juiz: a obrigação de fundamentar sua decisão (art. 11); assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 139, inciso I); velar pela duração razoável do processo (art. 139, inciso II); promover, a qualquer tempo, a autocomposição (art. 139, inciso V); flexibilizar o procedimento quando necessário para conferir maior efetividade à tutela do direito (art. 139, inciso VI) etc.; (ii) para as partes e seus procuradores: deveres de veracidade e de lealdade (art. 77, inciso I); cumprimento das decisões jurisdicionais (art. 77, inciso IV); informar nos autos o endereço, residencial ou profissional, onde receberão informações (art. 77, inciso V) etc.
Na segunda função, restringe ou proíbe a prática de atos abusivos, consideradas como prestações negativas, por exemplo: (i) para o juiz: vedação de participar de processo em que esteja impedido ou seja considerado suspeito (arts. 144 e 145); não proceder no exercício de suas funções com dolo ou fraude (art. 143, inciso I) etc.; (ii) para as partes e seus procuradores: não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou do direito litigioso (art. 77, inciso VI); não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários a declaração ou a defesa do direito (art. 77, inciso III); não deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (art. 80, inciso I); não provocar incidente ou interpor recurso com o intuito manifestamente protelatório (art. 80, inciso VII) etc.41
Enfim, o princípio da boa-fé, inscrito direta e expressamente no art. 5º, por ser norte de atuação para todos os operadores do direito, encontra referências espalhadas por, praticamente, todo o Código de Processo Civil (p. ex., quando determina sejam riscadas do processo expressões ofensivas contidas nas peças apresentadas por seus personagens – art. 78, § 2º), estabelecendo também, ainda que implicitamente, previsões em leis esparsas.
2.2.8. Princípio da eficiência
Dentre O princípio da eficiência foi guindado ao plano constitucional pela Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998, que o acrescentou ao rol dos chamados princípios constitucionais da Administração Pública, mencionados no caput do art. 37, que restou assim materializado: “A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.
Também a Lei Federal 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a ele fez referência no caput do art. 2º: “[a] Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.
A bem ver, a eficiência a que se referem tais textos, e como dito, está posta como um dos princípios da Administração Pública, estudado à luz do direito administrativo-constitucional, visando “a encontrar os melhores meios para a obtenção otimizada dos fins almejados”.42 Vale dizer, a observância do princípio em comento implica que o administrador atue de acordo com uma exigência de otimização, ou seja, havendo mais de uma opção possível para se alcançar as finalidades pretendidas pela lei, deverá ele optar por aquela mais célere e que implique menores dispêndios de tempo e recursos.
A seu turno, o CPC/2015, fazendo coro a tais mandamentos, assentou, no seu art. 8º, que, na aplicação do ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando a dignidade da pessoa humana e observando, entre outros, o princípio da eficiência. Ou seja – para o que é de interesse deste trabalho –, o que se busca, aqui, é auscultar o sentido do princípio no plano do exercício da função jurisdicional, isto é, da eficiência processual.
A previsão da eficiência, no referido dispositivo, “consubstancia-se na melhor forma de gerenciamento do processo. Alcançar o melhor resultado, no menor espaço de tempo e trazendo a maior satisfação possível para os jurisdicionados é postulado da eficiência processual”.43
O processo eficiente, diz bem Fabiano Carvalho,
“é processo bem gerenciado mediante atividade jurisdicional rápida, responsável, maximizada e abrangente com o escopo de alcançar a tutela jurisdicional de declaração do direito (solução integral do mérito) e/ou tutela jurisdicional executiva (resultado do processo/procedimento executivo ou satisfação). Além disso, na órbita processual, a eficiência deve ser redutora dos conflitos surgidos por atos ou pronunciamentos judiciais. Assim, a atividade jurisdicional eficiente não pode gerar um sem-número de recursos ou similares impugnativos. O erro judicial decorre da falta de eficiência do juiz e representa custos processuais. A atividade jurisdicional eficiente deve gerar um processo civil de resultados”.44
De tal arte, no âmbito do processo coletivo, por força do disposto no art. 19 da LACP, a norma do art. 8º, in fine, do CPC/2015, que consagra a eficiência processual, haverá de ser aplicada de forma direta e integrativa, inclusive como potencializadora dos demais princípios a ele inerentes.
3. Advertência necessária
Segundo diretriz estampada no art. 20 da LINDB- Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, inserido pela Lei Federal 13.655, de 25.4.2018, “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Busca o preceptivo, a bem ver, reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal frente a normas (= regras e princípios) indeterminadas, que, como sabido, são passíveis de múltiplas interpretações. Para tanto, o seu parágrafo único impõe ao tomador de decisão o dever de demonstrar, via motivação, “a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.
Por certo, o comando em análise “não exige conhecimento extraprocessual do julgador, mas sim que concretize sua função pública com responsabilidade. Veda, assim, motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. E, claro, esse dever se torna ainda mais importante quando há pluralidade de alternativas. Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como ‘interesse público’, ‘princípio da moralidade’ e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias”.45
Destarte, sem negar a extraordinária importância dos princípios como fonte coadjuvante à composição justa de litígios, é preciso cuidar para que não passem a ocupar, sempre e sempre, o lugar das regras postas e legítimas,46 em clara opção do julgador por uma postura ativista,47 situação que vem merecendo duras críticas da doutrina, no sentido de que “não podem ser os princípios jurídicos e sua ponderação utilizados como uma caixa preta para legitimar decisionismos, intuicionismos e ativismos. Eles não têm o condão de modificar o direito para a forma como a doutrina ou como a jurisprudência pretendem. Esse é o papel do Legislativo”.48 Ou, ainda, mais apropriado aos tempos esquisitos que correm, a compreensão dos princípios “nem sempre se encontra imune a excessos de perfil até mesmo fundamentalista ou, pelo menos, o que é mais frequente, de uma dose de voluntarismo que procura se legitimar mediante inovação genérica – e, por vezes, mesmo panfletária – do discurso dos princípios”.49
Numa palavra, vale lembrar, aqui, a pertinência e oportunidade do conhecido aviso de advertência tupiniquim fincado à beira de nossas estradas: “Pare, olhe e escute”. É bom dar-lhe atenção.
Bibliografia
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1 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série, pp. 173-174.
2 ZANETI JR., Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos, p. 19.
3 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos, p. 11.
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, pp. 976-977.
5 Para tanto, ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. Nesta obra, o autor foca, didaticamente, a concepção de princípios nas teorias de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luís Virgílio Afonso da Silva, Lenio Streck, José Joaquim Gomes Canotilho e Josef Esser (ver pp. 37-46).
6 O Substitutivo ao Projeto de Lei 5.139/2009, que acabou arquivado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara Federal, e que visava a dar uma nova disciplina para a ação civil pública, fazia referência a nove princípios processuais específicos da tutela jurisdicional coletiva: (a) amplo acesso à justiça e participação social; (b) duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instâncias; (c) isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia; (d) tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito; (e) motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados; (f) publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade; (g) dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela coletiva; (h) exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e (i) preferência de cumprimento da sentença coletiva sobre o cumprimento da sentença de forma individual com fundamento em sentença coletiva. Em sede doutrinária, Gregório Assagra de Almeida aponta os seguintes princípios: (a) do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo; (b) da máxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva comum; (c) da presunção de legitimidade ad causam ativa pela afirmação de direito coletivo tutelável; (d) da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum; (e) do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva comum; (f) da máxima efetividade do processo coletivo; (g) da não-taxatividade da ação coletiva; (h) da disponibilidade motivada e da proibição do abandono da ação coletiva; (i) da obrigatoriedade da execução coletiva pelo Ministério Público; (j) da legitimidade ativa concorrente ou pluralista (Manual das ações constitucionais, pp. 33-37); Elton Venturi, a seu turno, se refere aos princípios: (a) da inafastabilidade da prestação jurisdicional coletiva; (b) da tutela jurisdicional coletiva diferenciada; (c) do devido processo social; (d) da absoluta instrumentalidade da tutela coletiva; (e) da interpretação pragmática (Processo civil coletivo, p. 133-161).
7 “Art. 5º. (…). XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
8 “Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.
9 A ausência de uma das condições da ação – interesse processual e legitimidade – importa na extinção do processo sem a resolução do mérito (art. 485, inciso VI, CPC/2015).
10 SCHENK, Leonardo Faria. Breves comentários ao novo código de processo civil, p. 114.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos, p. 11.
12 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental, p. 364.
13 Idem, pp. 364-383.
14 WATANABE, Kazuo. AASP Boletim nº 3054, pp. 18-22.
15 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo civil ambiental, pp. 143 e 144.
16 “Art. 5º. (…). LXXVIII – A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
17 “Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
18 “Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
19 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro, p. 8.
20 Art. 12, § 2º, IX, do CPC/2015.
21 FUX, Luiz. Teoria geral do processo civil, p. 56.
22 Ver arts. 130, 139, II e 370, parágrafo único, do CPC/2015.
23 Em WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coords.). Breves comentários ao novo código de processo civil, p. 88.
24 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, pp. 68-69.
25 Arts. 139, IX, 277 e 282, § 1º, do CPC/2015.
26 Discorda desse entendimento Eurico Ferraresi, para quem, por ser agente político, o Ministério Público tem plena discricionariedade para a propositura de ações públicas. Segundo faz ver, ao contrário do que se dá na esfera penal, em que a ação é privativa do Ministério Público, na seara civil, em razão mesmo do tom reparatório que lhe é imanente, a legitimação é concorrente e disjuntiva, onde, à evidência, o princípio da obrigatoriedade não pode ter lugar. Com efeito, que sentido faz dizer-se, por exemplo, que o Ministério Público é obrigado a propor a ação, se para o seu exercício se legitimam outras entidades? O correto “é que cada legitimado – inclusive o parquet – examine a situação concreta e promova a demanda coletiva de acordo com critérios de oportunidade e conveniência” (Princípio da não-obrigatoriedade da ação coletiva. APMP Revista, p. 9.). Em outro senso, pondera Hugo Nigro Mazzilli que “os agentes políticos não podem fazer o que lhes dê na cabeça, pois, quando a lei lhes traça um caminho, são obrigados a segui-lo, como também o são até mesmo os chefes de Poder. O agente público, qualquer deles, só poderá agir discricionariamente quando a própria lei lhe permita juízo de oportunidade e conveniência. Sem dúvida, aspectos de conveniência prática recomendam a mitigação da indisponibilidade da ação penal, como já tem ocorrido quando a lei permite a transação nas infrações penais de menor potencial ofensivo, ou a tomada de compromisso de ajustamento de conduta na área da tutela coletiva. E, de lege ferenda, a lei pode dar-lhe ainda maior liberdade de ação, permitindo-lhe que possa escolher litígios estratégicos ou casos paradigmáticos, que gerem impacto social. O que não pode, sem que a lei o autorize, é o órgão do Ministério Público tomar nas mãos o poder de escolher o que quer fazer. Faltaria não só autorização legal para o Ministério Público dispor de direitos que não pertencem ao próprio Estado (como os interesses transindividuais), como ainda lhe faltaria legitimidade social para abrir mão dos direitos da coletividade. A investidura do Ministério Público é para que ele sirva a lei, e não fazer dela o que bem lhe aprouver. Certo é que, em alguns casos, a própria lei lhe concede margem de avaliação, como nas infrações penais de menor potencial ofensivo ou nos compromissos de ajustamento de conduta. Mas, excetuadas as hipóteses em que a lei cometa à instituição um juízo de discricionariedade, no mais, quando identifique uma hipótese na qual a lei lhe imponha a ação, não pode recusar-se a agir, nem pode, a pretexto de agir, dispensar aquilo que a lei exigiu” (A defesa dos interesses difusos em juízo, pp. 98-99).
27 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 97.
28 A tese da oportunidade e da conveniência, para fins de propositura da ação civil pública, há que ser tratada com muito cuidado. Não se pode dar-lhe um sentido amplo, vastíssimo, como aquele imperante para a Administração Pública em várias situações. Conveniência e oportunidade, aqui, não é a do Ministério Público (política ou administrativa), mas a da própria proteção dos interesses tutelados pela Instituição. Assim, por exemplo, numa Comarca localizada em área de unidade de conservação, a agressão isolada a uma árvore, decorrente de uma poda pública desconforme, diante da dimensão de outros problemas existentes na região (desmatamento, garimpagem etc.), pode permitir solução intermediária entre a propositura da ação e o nada fazer. Ou, ainda, quando a propositura da ação civil pública, pelas características do fato, se mostrar totalmente desnecessária. Cuidamos, pois, de mitigação controlada, com os olhos postos no interesse público, e não de afrouxamento – pela inépcia, pelas conveniências políticas, pela omissão – do princípio da obrigatoriedade.
29 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; MILARÉ, Édis; NERY JR, Nelson. A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, pp. 41 e 42.
30 Art. 9º da Lei 7.347/1985.
31 A afirmação, no regime constitucional anterior, tinha ainda o suporte do art. 153, § 4º, que garantia o direito genérico de ação apenas para a tutela de direitos individuais, o que implicava dizer que, para a defesa de interesses transindividuais – que constituem o objeto da ação civil pública –, mister se fazia a previsão legal específica.
32 Cf. nossa pesquisa a respeito das hipóteses de ação civil pública no Direito brasileiro, antes da Lei 7.347/1985, publicada na Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Edição especial. v. 19, pp. 270-275. Porto Alegre, 1986. Ver, também, levantamento de Hugo Nigro Mazzilli apontando nada menos que 117 hipóteses de ações civis públicas de iniciativa do MP (A defesa dos interesses difusos, pp. 79-88).
33 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…). III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (grifo nosso).
34 “Art. 110. Acrescente-se o seguinte inc. IV ao art. 1º da Lei 7.347/1985: (…). ‘IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo’.”
35 ALONSO JR., Hamilton. A ampliação do objeto das ações civis públicas na implementação dos direitos fundamentais. Em Édis Milaré (coord.). Ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios, p. 207.
36 “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.
37 ZANETI JR., Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos, p. 30.
38 GRINOVER, Ada Pellegrini. O Estado de S. Paulo, 14.12.1991, Caderno Justiça. p. 8.
39 MOREIRA, Egon Bockmann et al. Comentários à lei de ação civil pública: revisitada, artigo por artigo, à luz do novo cpc e temas atuais, p. 74.
40 Conforme enunciado 374 do Fórum Permanente de Processualistas Civis- FPPC.
41 Em WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coords.). Breves comentários ao novo código de processo civil, p. 82.
42 GABARDO, Emerson. O princípio constitucional da eficiência administrativa, p. 91.
43 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Breves comentários ao novo código de processo civil, p. 90-91.
44 CARVALHO, Fabiano. O princípio da eficiência no processo coletivo. Constituição, microssistema do processo coletivo e novo código de processo civil. Ação civil pública após 30 anos, p. 274.
45 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo et al. Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL nº 7.448/2017, que resultou na Lei Federal 13.655/2018. Grifamos.
46 Até porque, “é possível haver conflito entre regras, entre princípios ou entre regras e princípios (…). O conflito entre regra e princípio resolve-se, geralmente, pela prevalência da regra, se ambos estiverem no mesmo patamar hierárquico” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Breves comentários ao novo código de processo civil, p. 1304). Grifamos.
47 Para a doutrina, ativismo judicial vem a ser “o pronunciamento que substitui a legalidade vigente pelas convicções do julgador” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 421).
48 BRITO, Luis Antonio Gomes de Souza Monteiro de. Direito ambiental versus justiça ambiental: crítica ao ativismo judicial em matéria de meio ambiente. Revista de direito ambiental, v. 89, p. 147.
49 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Princípios do direito ambiental, p. 18.