Por quais razões o dano a uma pessoa é transferido para a esfera patrimonial de outra? A imposição de uma obrigação de indenizar é historicamente atribuída a danos contratuais ou derivados de um ilícito. Em face dessa clássica dicotomia, em sentido amplo a responsabilidade civil se notabilizou como uma obrigação de reparar danos, sejam eles resultantes do descumprimento de uma obrigação ou da violação de outros direitos alheios.
Contudo, esse conceito lato de responsabilidade civil merece ressalvas e aperfeiçoamentos. Devemos perscrutar o âmbito atual da responsabilidade civil à luz da sistemática do Código Civil, dos microssistemas de direito privado e de uma indispensável filtragem constitucional.
Já de longa data se estabeleceu a dicotomia entre a responsabilidade civil stricto sensu (delitual ou aquiliana) e a responsabilidade contratual (negocial ou obrigacional). Trata-se de uma summa divisio decorrente do critério da origem do dever descumprido, ou seja, o contrato ou o delito. Dois fundamentos para a imputação de um dano. Apesar de atualmente haver uma interpenetração entre as duas responsabilidades, esta bipartição entre as fontes da obrigação de indenizar ainda faz sentido teórico e prático. A responsabilidade civil como uma espécie de regime geral e a responsabilidade negocial, como regime específico. A natural aproximação entre os dois setores é tendência absolutamente compreensível em ordenamentos jurídicos complexos e abertos aos influxos da realidade social.
Nesta summa divisio entre a responsabilidade negocial e a extranegocial – ou simplesmente responsabilidade civil –, o regime das sanções será diverso, conforme se verifique uma violação a um direito de crédito ou a um dever genérico imposto pela norma. Do ponto de vista formal, na primeira se incorre quando da inobservância de qualquer dever emanado de uma relação obrigacional, enquanto na segunda a responsabilidade nasce de um dano sofrido por alguém, prescindindo-se de uma preexistente relação entre lesante e lesado, sendo suficiente o descumprimento de um dever que emerge do tráfico social.
O inadimplemento corresponde ao descumprimento de um dever jurídico qualificado pela preexistência de relação obrigacional. Requer, portanto, um preceito individual unindo credor e devedor, vinculados a uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Na lógica da obrigação como processo, o inadimplemento corresponderá a uma indesejada etapa final na qual será alterado o conteúdo do vínculo. Substitui-se a prestação originária por uma obrigação sucessiva de indenizar. A responsabilidade negocial é examinada especialmente nos artigos 389 a 420 do Código Civil (Título IV, do Livro I, da Parte Especial).
Já a responsabilidade civil em sentido restrito e técnico – extranegocial ou extraobrigacional – requer o descumprimento de um dever genérico e universal de não causar danos. Não há agora intervenção direta em uma ordem de condutas preestabelecidas pela autonomia privada, mas tão somente a presença de um dever de indenizar, pelo qual se atribui a alguém a obrigação de suportar um dano sofrido por outrem. A violação do neminem laedere por qualquer membro da comunidade se dá no instante em que o agente ofende situações existenciais e patrimoniais alheias, sem que esses danos tenham como causa a violação de deveres oriundos da autonomia privada. Daí se extrai a diversidade das fontes da obrigação de indenizar e, consequentemente, das diferentes eficácias dessas obrigações.
Aliás, não é raro encontrarmos obras que identificam a responsabilidade civil com a expressão responsabilidade aquiliana. Todavia, a expressão não é de todo adequada aos dias atuais, mas continua sendo utilizada por força do hábito. Surgiu com a lex aquilia, intimamente conectada à noção do ilícito, portanto dissociada das hipóteses de responsabilidade objetiva. Ou seja, toda responsabilidade aquiliana é uma responsabilidade civil, mas nem toda responsabilidade civil é responsabilidade aquiliana, haja vista que nas hipóteses de imputação objetiva da obrigação de indenizar, dispensa-se a constatação do ilícito culposo.
De qualquer forma, a responsabilidade civil exerce uma função demarcatória, no sentido de estabelecer uma delimitação entre as fronteiras dos âmbitos de liberdade de atuação e aqueles outros, em que se outorga certa dose de proteção a determinados bens e interesses, que pela mesma razão, estipulam limites ou autolimitações à liberdade, na medida em que determinadas atuações livres podem determinar um grau de responsabilidade. Neste sentido, Canaris e Larentz afirmam que o problema fundamental de toda a responsabilidade civil extracontratual consiste na relação de tensão entre a proteção de bens jurídicos e a liberdade de atuação.1
Evita-se, aqui, a adoção do par responsabilidade contratual e extracontratual – usualmente adotada em doutrina e tribunais –, pela sua incompletude. O inadimplemento não é um fenômeno restrito aos contratos, mas se estende a qualquer obrigação, tenha ela origem em um contrato ou em um negócio jurídico unilateral. Ilustrativamente, uma promessa de recompensa inclui-se entre os negócios unilaterais que são fontes de obrigações. Aquele que promete recompensa está vinculado ao cumprimento da prestação oferecida (art. 854, CC). A sua obrigação não depende do consentimento da outra parte, nascendo exclusivamente da manifestação pública de vontade do promitente. O descumprimento da promessa se insere dentre as hipóteses de responsabilidade negocial.
Ademais, se nem todo inadimplemento de obrigação é um descumprimento contratual, a recíproca não se impõe. Todo descumprimento contratual é um inadimplemento, apenas qualificado pelo fato de que a fonte da obrigação é um contrato. Assim, os efeitos do descumprimento serão específicos, quando referentes ao contrato, como demonstra a exceção do contrato não cumprido, o vencimento antecipado do débito e o direito potestativo à resolução.
Não obstante a consagração pelo uso da expressão responsabilidade contratual, pelas razões técnicas ora suscitadas, optamos pela decomposição do fenômeno da responsabilidade em negocial e extranegocial.
1. O dano como elemento comum às duas responsabilidades
Poder-se-ia acreditar que o fato gerador das responsabilidades negocial e civil seria a prática de um ato ilícito. Na ampla acepção do ilícito, o inadimplemento obrigacional no âmbito de um negócio jurídico perfaz um “ilícito relativo” – transgressão a um preceito negocialmente concebido –, ao contrário do que se dá na responsabilidade civil, na qual a expressão “ilícito absoluto” consubstancia uma violação ao neminem laedere.
Todavia, a prática de um ilícito só será pressuposto de responsabilidade civil na teoria subjetiva. Na teoria objetiva, de modo diverso, o nexo de imputação será delimitado pelo risco da atividade ou pelo legislador, independente da constatação da antijuridicidade do comportamento do agente.
Igualmente na responsabilidade negocial, nem sempre o inadimplemento obrigacional corresponderá a um comportamento antijurídico da parte. Se a mora invariavelmente demanda o elemento subjetivo da culpa do devedor como causa do imperfeito cumprimento da obrigação (art. 396, CC), no inadimplemento absoluto a relação obrigacional será extinta por hipóteses de impossibilidade superveniente inimputável ao devedor (art. 234, CC), ou de inexigibilidade econômica decorrente da impossibilidade econômica da parte fazer frente à alteração de circunstâncias (art. 317, CC).
Outrossim, na esteira da lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva,2 considerando-se o inadimplemento como o não cumprimento de qualquer dever emanado do vínculo, ele surgirá independente do responsável pelo descumprimento, sendo suficiente que restem os interesses do credor não atendidos – seja por ato do devedor ou fato da natureza. No campo dos efeitos, classifica-se o inadimplemento em objetivo, quando independe do devedor e, subjetivo, quando decorre do ato do devedor. Neste, liga-se a conduta ao resultado; naquele, presta-se atenção apenas ao resultado.
Destarte, o elemento comum e indispensável à eclosão das duas responsabilidades é o dano. Malgrado a distinção de fontes e eficácias da obrigação de indenizar, em comum, tanto a responsabilidade negocial como a extranegocial pressupõem o dano. A responsabilidade civil é historicamente o ramo do direito das obrigações direcionado ao reequilíbrio da condição econômica da vítima – exista ou não negócio jurídico prévio com o ofensor. Essa tendência se reforçou com o progressivo descolamento da responsabilidade da necessária aferição da ilicitude e culpa do comportamento do ofensor, para a tutela integral do ofendido. Nessa passagem de uma sanção punitiva para uma sanção reparatória, um ato ilícito que não repercuta em lesão a interesses patrimoniais e existenciais da vítima será insuscetível de responsabilidade civil (art. 927, CC). A responsabilidade extranegocial é a obrigação de indenizar. Indenizar significa eliminar os danos e onde estes não sejam provados e apurados, o comportamento antijurídico poderá mesmo produzir outras relevantes eficácias (v. g. invalidade, pena, caducidade), mas não a sanção reparatória.
2. As distinções entre a responsabilidade civil e a responsabilidade negocial
O fato de responsabilidade negocial e civil encontrarem identidade de fundamento, identidade ontológica e mesmo principiológica não significa que seja o mesmo o seu regime jurídico, o que é questão de política legislativa.3
Vislumbramos oito distinções entre a responsabilidade negocial e a responsabilidade civil no plano consequencial. Alertamos ao leitor que evitaremos o aprofundamento dos recortes, haja vista que no volume de obrigações há denso estudo sobre a responsabilidade negocial e neste volume, minucioso exame das diversas eficácias da responsabilidade civil. Assim, vejamos:
A um, no que concerne à gradação da culpa, em sede de responsabilidade civil, o fato ilícito do agente não será sancionado de maneira mais ou menos intensa, conforme a variação da intensidade da culpa – partindo do ato doloso até alcançar a culpa leve –, eis que a reparação será medida pela extensão do dano (art. 944, CC). Excepcionalmente, haverá redução do quantum reparatório nas hipóteses em que surgir evidente desproporção entre a grande extensão do dano e a mínima incidência de culpa (parágrafo único, art. 944, CC). Todavia, no setor da responsabilidade negocial a gradação da culpa será em alguns casos fator prévio e abstrato de isenção de obrigação de indenizar. Assim ocorre nos contratos gratuitos, nos quais uma das partes obtém vantagem, enquanto para a outra há apenas sacrifício. Ao teor do artigo 392 do Código Civil, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça”. Observa-se que a culpa grave se equipara ao dolo.
A dois, diferenciam-se os regimes no tocante à extensão da reparação. No campo da responsabilidade extranegocial, o montante da reparação será balizado pela extensão do dano (art. 944, CC). Excepcionalmente, em homenagem à regra da proporcionalidade, existem dispositivos que permitem ao magistrado reduzir equitativamente o montante da indenização, tais como a desproporção entre a pequena gravidade da culpa e a extensão do dano (parágrafo único, art. 944, CC) ou a mitigação do quantum reparatório a ser subsidiariamente pago pelo incapaz (parágrafo único, art. 928, CC). Em contraposição, a responsabilidade negocial admite a inserção de cláusulas limitativas de responsabilidade e, mesmo, a cláusula de não indenizar, desde que respeitem os seguintes requisitos: não colisão com preceito de ordem pública; ausência de intenção de afastar obrigação inerente à função; inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante; bilateralidade de consentimento; igualdade de posição das partes; e não existência de limitação legal. Contudo, pela natural posição de vulnerabilidade do consumidor, o CDC veda a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar (art. 25 da Lei 8.078/1990).
A três, distanciam-se ainda os regimes pela possibilidade de exercício da autonomia privada em negócios jurídicos, com o fito de inserção de cláusula penal ou cláusula de perdas e danos, seja para prefixar uma pena como sanção para o eventual inadimplemento, ou para estabelecer uma prévia liquidação de perdas e danos, evitando a discussão judicial sobre o montante dos prejuízos, ou mesmo para excluir a obrigação de indenizar. Todavia, face à ausência de deveres decorrentes de um negócio jurídico, na responsabilidade civil os danos patrimoniais e extrapatrimoniais serão quantificados em juízo.
Nesta linha, o art. 946 do Código Civil assinala a abertura à gestão privada de riscos: “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar”. Reforçando esta distinção, foi emitido o Enunciado 631 do Conselho de Justiça Federal com a seguinte redação: “Como instrumento de gestão de riscos na prática negocial paritária, é lícita a estipulação de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento (cláusula excludente do dever de indenizar) e de cláusula que fixa valor máximo de indenização (cláusula limitativa do dever de indenizar)”.
Ilustramos a aferição da preexistência de um vínculo contratual como fator excludente de ilicitude de comportamento nos reiterados casos em que há desconto em conta-corrente de débitos advindos do mútuo feneratício. Devemos considerar duas situações distintas: a primeira, objeto da revogada Súmula 603 do STJ,4 cuida de coibir ato ilícito, no qual a instituição financeira apropria-se, indevidamente, de quantias em conta corrente para satisfazer crédito cujo montante fora por ela estabelecido unilateralmente e que, eventualmente, inclui tarifas bancárias, multas e outros encargos moratórios, não previstos no contrato; a segunda hipótese, vedada pela revogada Súmula 603/STJ, trata de descontos licitamente realizados com a finalidade de amortização de dívida de mútuo, comum, constituída bilateralmente, como expressão da livre manifestação da vontade das partes.5
A quatro, há oscilação no tocante à exigência de capacidade dos agentes. Naturalmente, na responsabilidade negocial a validade de qualquer relação obrigacional requer a capacidade de fato das partes ou o seu suprimento por institutos como a representação ou assistência, sob pena de decretação judicial das sanções de nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, o que impede a produção de seus efeitos e, portanto, a própria constituição da obrigação. Portanto, a responsabilidade contratual de incapazes só surgirá em raras hipóteses, como a do relativamente incapaz, impossibilitado de arguir a anulabilidade do negócio, quando se valeu de sua malícia para ludibriar o outro contratante, forjando capacidade plena (art. 180, CC). Contudo, na responsabilidade civil o ordenamento jurídico permite que um incapaz – seja por idade ou como portador de transtorno mental – possa, dentro de certos requisitos, obrigar-se a indenizar, mesmo que a sua inimputabilidade exclua a possibilidade da prática de um ato ilícito (art. 928, CC).
A cinco, há singularidades no regime da mora e de suas consequências. Na responsabilidade negocial a mora incidirá automaticamente com a fluência do termo ajustado (art. 397, CC), em sua falta mediante interpelação (parágrafo único, art. 397, CC), ou ainda, a partir da citação, se ilíquida a obrigação ou quando nenhum fato anterior tenha constituído em mora o devedor. Já na responsabilidade civil, a mora é presumida a contar da data da ocorrência do evento (art. 398, CC). Via de consequência, os juros moratórios incidem a partir da prática do fato danoso (Súmula 54 STJ). No particular, trazemos à colação o Enunciado 163 do Conselho de Justiça Federal:
“A regra do artigo 405 do Código Civil (‘contam-se os juros de mora desde a citação inicial’) aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no artigo 398 do Código Civil (‘nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou’), não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ (‘os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’).”6
Excepcionalmente, na responsabilidade civil extracontratual, se houver a fixação de pensionamento mensal, os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento de cada prestação, e não da data do evento danoso ou da citação.7
A seis, relativamente à matéria de prova, na responsabilidade civil stricto sensu, como regra geral, será a vítima (na qualidade de autor da lide) que provará os pressupostos da obrigação de indenizar, ou seja, o ilícito, a culpa, dano e nexo causal. Evidentemente, nas hipóteses de incidência da teoria objetiva, restam expurgados os dois primeiros pressupostos. Contudo, no campo da responsabilidade negocial, da simples constatação do inadimplemento (seja por mora ou inadimplemento absoluto) automaticamente decorrerá a obrigação de indenizar do devedor, cabendo a ele a demonstração de que o descumprimento da prestação a ele não poderia ser imputável. Neste sentido se coloca o Enunciado 548 do Conselho de Justiça Federal: “Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.”
A sete, quanto ao foro competente para a propositura de demandas, será o domicílio do réu na responsabilidade negocial (art. 46, CPC/15), exceto se pactuado foro de eleição ou cláusula compromissória. Caso a obrigação deva ser satisfeita em algum local específico, ela deve ser ali proposta, conforme enuncia o art. 53, III, “d”, do CPC/15. Todavia, na responsabilidade civil há regra mais benéfica para a vítima. O foro competente é o local em que o fato ocorreu (art. 53, IV, “a”, CPC/15). Porém, tratando-se de reparação de danos decorrente de delito ou acidente de veículo, o processo poderá se desenvolver tanto no local do fato como no domicílio da vítima (art. 53, V, CPC/15).
A oito, naquilo que concerne à prescrição, na responsabilidade civil o fato jurídico que neutraliza a pretensão de reparação de danos patrimoniais e/ou morais surgirá em três anos a contar do fato danoso (art. 206, § 3º, inciso V, CC). No regime do Código de Defesa do Consumidor a prescrição requer o decurso de cinco anos a contar do conhecimento pela vítima da autoria do fato do produto ou do serviço (art. 27, CDC). Porém, no campo da responsabilidade negocial há uma variação bem maior de prazos, que normalmente se adaptam ao tipo de tutela adotada pelo credor. Conforme ele se sirva de uma tutela executiva, monitória ou ordinária, os prazos variam intensamente, alcançando cinco anos para a cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular, ou mesmo atingindo o patamar máximo de dez anos do art. 205 do Código Civil. O STJ, em 2018 – na sua função de uniformizar a aplicação da lei federal no Brasil –, firmou dois pontos relevantes em sede de responsabilidade civil: a) é adequada a distinção dos prazos prescricionais da pretensão de reparação civil advinda de responsabilidades contratual e extracontratual; b) é decenal o prazo prescricional aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento contratual (STJ, EREsp 1.280.825, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 02.08.2018).
Inicialmente, registre-se que, nas hipóteses de inadimplemento contratual, ao credor é permitido exigir do devedor o exato cumprimento daquilo que foi avençado. Se houver mora, além da execução específica da prestação, o credor pode pleitear eventuais perdas e danos decorrentes da inobservância do tempo ou modo contratados (arts. 389, 394 e 395 do CC/2002). Na hipótese de inadimplemento definitivo (art. 475 do CC/2002), o credor poderá escolher entre a execução pelo equivalente ou, observados os pressupostos necessários, a resolução da relação jurídica contratual. Em ambas alternativas, poderá requerer, ainda, o pagamento de perdas e danos eventualmente causadas pelo devedor. Assim, há três pretensões potenciais por parte do credor, quando se verifica o inadimplemento contratual, todas interligadas pelos mesmos contornos fáticos e pelos mesmos fundamentos jurídicos, sem qualquer distinção evidente no texto normativo. Tal situação exige do intérprete a aplicação das mesmas regras para as três pretensões. Considerando a logicidade e a integridade da legislação civil, por questão de coerência, é necessário que o credor esteja sujeito ao mesmo prazo para exercer as três pretensões que a lei põe à sua disposição como possíveis reações ao inadimplemento. Nesse sentido, o art. 205 do CC/2002 mantém a integridade lógica e sistemática da legislação civil. Assim, quando houver mora, o credor poderá exigir tanto a execução específica como o pagamento por perdas e danos, pelo prazo de dez anos. Da mesma forma, diante do inadimplemento definitivo, o credor poderá exigir a execução pelo equivalente ou a resolução contratual e, em ambos os casos, o pagamento de indenização que lhe for devida, igualmente pelo prazo de dez anos. Por observância à lógica e à coerência, portanto, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados.8
Contudo, recentemente o STJ abraçou, mesmo que implicitamente, a teoria unitária da responsabilidade civil ao determinar a aplicação extensiva do prazo prescricional de três anos, previsto para a responsabilidade aquiliana (art. 206, § 3º, V CC2002), aos casos de responsabilidade contratual. A discussão voltou recentemente à tona com o voto do Min. Benedito Gonçalves nos Embargos de Divergência no REsp.1.281.594/SP, no qual– ressuscitando o debate em torno da teoria monista–afirma ser a “responsabilidade civil” um termo amplo que abrange tanto a responsabilidade contratual, quanto a responsabilidade aquiliana, o que legitimaria a aplicação de um prazo prescricional único para ambas as hipóteses.9
Essa afirmação causou perplexidade e grave insegurança jurídica, pois, além de amparar-se em frágeis argumentos, fez tábula rasa da decisão da 2ª Seção da Corte que, há menos de um ano, em junho de 2018, uniformizou entendimento em sentido contrário, reafirmando as distinções entre ambos os regimes, inclusive quanto aos prazos prescricionais, pondo fim, dessa forma, a movimento tendente a abolir as fronteiras entre os dois tipos de responsabilidade. A doutrina brasileira encontra-se agora diante do desafio de orientar a jurisprudência a recobrar coerência dogmática e sistemática, pois a aplicação contra legem de um prazo prescricional único é apenas o primeiro passo para a substituição do regime legal binário de responsabilidade civil por um regime judicial unitário, sujeito às mais imprevisíveis e repentinas flutuações. O mais surpreendente é que essa discussão ocorra numa quadra da história em que ciência jurídica ocidental–tendo soterrado a ideia unitária–discute a existência de um terceiro gênero de responsabilidade civil. Isso sinaliza que a jurisprudência nacional corre o risco de andar na contramão da história.10
Finalmente, em meados de 2019, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a tese da dualidade dos regimes de responsabilidade, assentando que diferentemente da pretensão trienal da reparação civil, a pretensão indenizatória decorrente do inadimplemento contratual sujeita-se ao prazo prescricional decenal (art. 205 do Código Civil), se não houver previsão legal de prazo diferenciado.11
Esses oito destaques entre a responsabilidade negocial e a extranegocial podem ser lidos como excepcionais, pois na qualidade de eficácias obrigacionais decorrentes de danos, ambas as responsabilidades compartilham uma mesma estrutura, com incidência de regras a um ou outro aplicáveis. Realmente, no que concerne aos elementos fundamentais: ilícito, dano e nexo causal, as duas responsabilidades deles não prescindem. Esta é a razão pela qual – não obstante localizados no capítulo do inadimplemento das obrigações – os artigos 402 e 403 do Código Civil sirvam também ao estudo do dano patrimonial e do nexo causal na responsabilidade civil.
3. O concurso de responsabilidades
No plano puramente teórico não é árdua a tarefa de delimitar a responsabilidade negocial da extranegocial. Aquela demanda danos oriundos do inadimplemento de uma obrigação e, portanto, pressupõe um ato de autonomia privada que deu origem a uma relação jurídica entre credor e devedor. Em contrapartida, a responsabilidade extranegocial dispensa essa prévia aproximação jurídica, pois o ofensor será sancionado por uma lesão a um dever genérico de não causar danos.
Ocorre que a vida nos apresenta várias hipóteses em que a pureza das classificações perde o brilho, desafiando a argúcia da doutrina e solicitando respostas criativas por parte dos tribunais. Coincidentemente, certos danos representarão tanto uma ofensa a uma obrigação como uma violação ao neminem laedere. Basta pensarmos em um passageiro de um táxi que é vítima de uma colisão por negligência do condutor, ou do extravio da sua bagagem no transcurso da execução do contrato por descuido da empresa contratada. Nas duas singelas e corriqueiras situações, a par da existência de um negócio jurídico, a mera constatação do ilícito culposo seria motivo suficiente para imputar obrigação subjetiva de indenizar ao transportador.
Temos aqui o que se pode chamar de concurso entre duas responsabilidades, a negocial e a civil (ou extranegocial). No exemplo citado, a tendência natural do civilista seria a de optar pelo regime da responsabilidade negocial, partindo-se da tradicional premissa de uma ofensa a uma cláusula tácita de incolumidade. Ou seja: sempre que uma pessoa ingressa em um meio de transporte culmina por estipular um contrato com o transportador, nele constando uma obrigação de resultado pelo qual este se responsabilizará por todos os danos que porventura ocorram no curso do trajeto.
Todavia, tal raciocínio não nos apetece. Fortes na lição de Fernando Noronha,12 partimos da premissa de que a responsabilidade civil stricto sensu é o direito geral de responsabilidade, enquanto a responsabilidade negocial é um direito especial. Toda vez que o dano se relacione imediatamente com a violação a cláusulas contratuais ou obrigações legais especificamente relacionadas ao negócio jurídico, a responsabilidade será negocial. Todavia, mesmo havendo um vínculo contratual, se o dano decorreu da quebra de um dever geral de cuidado – imposto pelo sistema jurídico em caráter abstrato e universal –, prevalecerá o direito geral da responsabilidade civil extranegocial.
A preferência por uma ou outra solução gera consequências jurídicas relevantes. Na hipótese de demanda promovida pelo passageiro acidentado, se a opção for pela responsabilidade negocial do transportador, os juros de mora incidirão a partir da citação (art. 405, CC). Porém, deliberando-se pela responsabilidade civil stricto sensu, antecipa-se a contagem dos juros de mora para o instante da lesão, à luz do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”13
Para agravar a situação, se entendermos pela aplicação da responsabilidade negocial ao caso, teremos que proceder a uma nova escolha, na hipótese em que, além do passageiro, um transeunte sofre lesões físicas em consequência da desídia do mesmo condutor do veículo. Um idêntico fato desencadeando, simultaneamente, duas responsabilidades distintas, com eficácias jurídicas diferenciadas! A situação se tornaria ainda mais complexa (e absurda) se uma terceira vítima fosse um “caroneiro”. Segundo a responsabilidade negocial, aplicar-se-ia a ele a regra geral dos contratos gratuitos, pela qual, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça”. Quer dizer, enquanto se aplica em prol do transportado o sistema da responsabilidade objetiva contratual (art. 734, CC), para o transeunte haverá a necessidade de demonstração de culpa extranegocial do condutor (teoria subjetiva) e, finalmente, terá o “caroneiro” que demonstrar culpa grave ou dolo do transportador, equiparada a sua situação à de parte beneficiada por um contrato gratuito. Paradoxalmente, um único evento com três soluções conflitantes.
Reforçamos a argumentação com o reiterado caso da condenação de seguradoras por reparação pelo dano moral decorrente de negativa de cobertura de tratamento médico. Se quisermos considerar tal responsabilidade como negocial – ao menos para a fixação da fluência dos juros moratórios –, necessariamente terá que se reconhecer que o que se discute em juízo é a própria obrigação contratualmente assumida, ou seja, a prestação de serviço de saúde, pois afinal é em relação a ela que há delimitação de liquidez, certeza e termo de adimplemento. A ofensa a interesses existenciais do paciente não se insere na responsabilidade negocial simplesmente por haver uma relação contratual subjacente entre as partes.14 A tutela da subjetividade humana, antes de ter como causa uma estipulação contratual, encontra guarida na cláusula geral de respeito à pessoa. Por óbvio, a sua violação não pode ser assumida como um “inadimplemento negocial”. Fatalmente, a condenação aos juros moratórios incide em obrigação outra que não a contratual, ou seja, danos morais por violação à dignidade da vítima.
Na esteira do voto proferido no REsp 903.258/RS, pelo Ministro Luiz Felipe Salomão,15 para a fixação de juros moratórios, descabe considerar a obrigação de indenizar os danos morais como contratual, razão por que haveria de incidir o art. 398 do CC/02. Caso a ação fosse para exigir a obrigação contratualmente assumida, a de prestar assistência médica, a solução seria outra. Assim, para efeitos de contagem de juros moratórios – que incidirão na indenização e não em outra obrigação contratual –, não há lógica jurídica em diferenciar, por exemplo, o dano moral suportado pela negativa de cobertura de plano de saúde daquele decorrente de um atropelamento; ou o dano sofrido por familiares de vítima de atropelamento de composição férrea e dos familiares de quem caiu da dita composição e faleceu. Aliás, em caso de morte, quem pede a indenização (os familiares) nem participou de nenhum contrato e ajuíza a ação de indenização por direito próprio, pela dor própria. A indenização em todos esses casos não é prevista contratualmente, mas decorre de ato ilícito, muito embora em uma situação haja um contrato subjacente, cujo devedor não está em mora, mas está absolutamente inadimplente.
Reiteramos, portanto, nossa clara defesa pela adoção do regime geral de responsabilidade civil sempre que o dano extrapole as regras concebidas pelas partes e corresponda verdadeiramente a um descumprimento de um dever de cuidado oponível em caráter erga omnes. Implicitamente daí decorre a impossibilidade de mistura de regimes ao bel-prazer do lesado, ou mesmo a criação de um terceiro regime de responsabilidade que lhe possa conferir aquilo que há de mais vantajoso em um ou outro sistema. Vale dizer, aferida a origem extranegocial da lesão, ofensor e ofendido respeitarão as regras relativas à responsabilidade civil, com os seus bônus e ônus.16
Funcionalmente, explica Judith Martins-Costa,17 atua a responsabilidade extranegocial como uma concha hospedeira de todos os casos de responsabilidade que não são reconduzidos à responsabilidade negocial. Assim, engloba a responsabilidade pré-negocial e a responsabilidade pós-negocial.
Se pensarmos desta maneira, cremos que a importância da distinção entre os regimes de responsabilidade será apenas decisiva no que concerne à amplitude de estipulação de cláusulas de limitação e exclusão de responsabilidade, em regra acolhidas em relações interprivadas e interempresariais que não envolvam bens indisponíveis.
4. A responsabilidade pela confiança
Nos próximos itens veremos que a complexidade da vida é capaz de implodir com certas categorias artificialmente idealizadas pelo sistema jurídico. Em princípio as dicotomias clássicas (v. g. capacidade/incapacidade, validade/invalidade) surgem para conferir segurança jurídica, evitando a imponderabilidade e o domínio da contingência. Evidentemente é válido todo o esforço legislativo no sentido de conferir uma ordem de estabilidade e para tanto o Código Civil em vigor – tal e qual o seu antecessor – estabeleceu um sistema dualista de responsabilidade civil.
Como é sabido, a responsabilidade obrigacional serve à tutela e à realização das expectativas relacionadas à prestação. Ela é pautada pelo interesse de cumprimento que esta visa satisfazer. Seu fundamento é a frustação da promessa de adimplemento assumida na autovinculação negocial, vale dizer, a violação da regra do pacta sunt servanda. Esta forma de responsabilidade protege contra um risco específico de dano, aquele que deriva da precedente relação obrigacional instaurada entre dois sujeitos e que se pode definir como risco do próprio programa obrigacional.
Em sentido diverso, na responsabilidade extranegocial ou extraobrigacional, singelamente conhecida por todos como responsabilidade civil, inexiste vínculo negocial preexistente. O fundamento da responsabilidade será um fato ou um comportamento social que afeta a ordenação geral de bens. O dano será o momento em que ocorrerá um contato meramente ocasional entre lesado e lesante. A reparação dos danos será uma reação capaz de exprimir a necessidade de defesa de uma coexistência pacífica.
Porém, nas situações que estudaremos a partir de agora, esfacelam-se as estremas entre as duas grandes vias da responsabilidade. Ao inserirmos a confiança lateralmente à autonomia privada, criamos um terceiro fundamento para a imputação de um dano. Um espaço fecundo para a irrupção de deveres que não se vinculam a uma prestação delineada pelas partes e nem tampouco vinculam indivíduos aleatoriamente atados pela violação de um dever genérico de abstenção. O milenar dualismo normativo é matizado por “ligações especiais” a impor uma correta colaboração intersubjetiva. Essa responsabilidade pela confiança não se afeiçoa às tradicionais exigências de civilidade em sociedade (que ditam a responsabilidade extranegocial) e nem a uma autorregulamentação negocial (que dita a responsabilidade obrigacional).
Advirta-se ao leitor que não estamos nos referindo à “confiança” no sentido difuso desse conceito, como um fato onipresente na vida social, elemento central da vida em sociedade e base da atuação do indivíduo. De fato, a confiança é o próprio cimento das relações humanas e princípio geral de coexistência. O direito encontra legitimidade justamente no proteger das expectativas legítimas e da confiança dos indivíduos. Inexiste convivência pacífica sem a confiança de que outras pessoas adotem comportamentos conformes às normas jurídicas disciplinadoras de convivência. Se partíssemos para esse caminho vago e impreciso, culminaríamos por dissolver a legitimidade da confiança no interno das demais formas de responsabilidade.
Portanto, as bases conceituais da responsabilidade pela confiança serão extraídas de situações em que a sua justificativa é indispensável e com total independência do contrato e do ilícito. Fortes na lição de Cláudia Lima Marques, “Confiar é acreditar (credere), é manter com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligência e ética no exteriorizar vontades negociais”.18 Ela tomará vulto em contextos como o da violação positiva do contrato, das responsabilidades pré e pós-contratual e da tutela externa ou transubjetiva do contrato. Em todos esses casos perceberemos com relativa nitidez que havia uma lacuna no sistema dicotômico de responsabilidade, o que perigosamente abria caminho para especiais interferências danosas na esfera jurídica alheia. A função da responsabilidade pela confiança é a de colmatar essas lacunas, afastando as situações de perigo a que pessoas estão expostas. A introdução da confiança amplia a segurança jurídica, pois orienta condutas socialmente desejáveis, estabilizando expectativas de comportamento. É na criação de uma responsabilidade acrescida que reside a sua autonomia e efetividade.
Cremos que a responsabilidade pré-negocial não se afeiçoa categoricamente à dicotomia responsabilidade civil/contratual. Preferimos inserir a sua sistemática em uma terceira via: a responsabilidade pela confiança.19
O processo de formação de um contrato envolve um mínimo de confiança recíproca. Já há um contato social entre os interessados. Em contrapartida, a responsabilidade civil assegura a tutela dos sujeitos e de seus bens contra agressões praticadas por terceiros “anônimos”, especificidade que a distância de uma necessária identificação e interação por meio de uma especial relação entre indivíduos mediante negociações preliminares para a formação de um contrato. Ademais, as partes já estão adstritas a um comportamento diligente, correto e leal – ou uma programação de condutas devidas –, ou seja, um proceder bem diferenciado do que um mandamento geral e genérico de abstenção de causar lesões a outrem, como preconiza a responsabilidade aquiliana.
Por outro lado, os contratantes não se encontram (ainda) vinculados por qualquer dever contratual. Os deveres de conduta são infensos a uma origem negocial. A celebração de um contrato requer, estruturalmente, um encontro entre uma proposta e uma aceitação. A culpa in contrahendo não se assemelha a uma responsabilidade por frustração de interesses de cumprimento, sendo inconsistente a afirmação de uma “responsabilidade contratual sem contrato”.
A teoria da confiança ingressa justamente neste vácuo entre as responsabilidades contratual e aquiliana. O seu reconhecimento, explica Carneiro da Frada20 radica intimamente na indeclinável exigência do Direito segundo a qual aquele que origina a confiança de outrem e a frustra deve responder em certas circunstâncias pelos danos causados. A partir dela, justifica-se a responsabilidade pré-contratual pela tutela direta à fundada confiança experimentada por cada uma das partes no sentido de que a outra conduza as negociações segundo a boa-fé. A defraudação da confiança constitui o vero fundamento da obrigação de indenizar. Não existe ainda um dever primário de prestar, mas o ordenamento jurídico objetivamente enquadra os sujeitos. Eles ficam adstritos a condutas retas e honestas com vista a uma contratação mais consciente e segura, prevenindo um iter negocial potencialmente gerador de desequilíbrios e injustiças contratuais, sob pena de ressarcimento dos danos causados. A responsabilidade pela confiança se edifica em torno da expectativa de cumprimento de determinados deveres de comportamento. Trata-se de uma concepção normativa, objetivada de confiança. Não interessa tanto saber se, em termos individuais-psicológicos, o sujeito acreditou de fato em determinada situação, quanto averiguar se a posição em que se encontrava justificava que pudesse confiar nesta situação. Essa concepção concede à confiança um espaço próprio no confronto com as duas grandes modalidades clássicas da responsabilidade civil – a contratual e a aquiliana –, considerando-a um tertium genus, uma “pista autônoma” da responsabilidade.
Isso, por si só, como comenta Karina Nunes Fritz, já parece sinalizar o anacronismo da ideia monista, pois o reconhecimento de um terceiro gênero pressupõe logicamente a existência dos outros dois tipos. E, ao contrário do que uma leitura apressada possa sugerir, o reconhecimento dogmático dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva indica não uma unicidade da responsabilidade civil, mas sua especificação. Isso, porque a dogmática obrigacional contemporânea diferencia, com precisão, os deveres de consideração dos deveres prestacionais e do dever geral de não lesar. Além disso, o fato de tais deveres surgirem gradativamente, à medida que se intensifica o contato negocial entre as partes, mostra que existe na tessitura social diversos níveis de contatos, cada qual dotado de uma carga diferente de deveres. E cada situação, porque dotada de carga normativa distinta, merece tratamento diferenciado pela ordem jurídica. E a responsabilidade pela confiança, por sua vez, incide exatamente em situações localizadas entre o contato social (responsabilidade aquiliana) e o contrato (responsabilidade contratual).21
4.1. Responsabilidade civil pela violação positiva do contrato
Com supedâneo na abstração e generalidade do princípio da boa-fé, alarga-se o conceito de adimplemento. Adimplir significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como aqueles relacionados à proteção dos contratantes em todo o desenvolvimento do processo obrigacional. O descumprimento dos deveres anexos provocará inadimplemento, com o nascimento da pretensão reparatória ou o direito potestativo à resolução do vínculo.
Apesar de variações doutrinárias, os deveres laterais podem ser classificados em três categorias: deveres de proteção, informação e cooperação. Os deveres de proteção relacionam-se ao acautelamento patrimonial e pessoal da contraparte. Surgem com muita frequência na responsabilidade pré-contratual, quando ainda não há um dever de prestação, mas já se exige um cuidado com a integridade do eventual parceiro. Já os deveres de cooperação pressupõem que as partes não pratiquem atos capazes de frustrar as finalidades materializadas no contrato. Isto é, pede-se um comportamento leal entre os contraentes, para que possam ser alcançados os objetivos convencionados (v. g., dever de sigilo e de não concorrência). Enfim, os deveres de informação obrigam cada contratante a conceder ao outro amplo conhecimento acerca dos fatos relacionados ao objeto do contrato, para que todas as decisões possam ser fruto de uma vontade livre e real.
Em resumo, os deveres laterais alcançam todos os interesses conexos à execução do contrato. Excluem-se de seu âmbito todos aqueles deveres que não possam ser relacionados como necessários à realização da prestação.
A lesão aos deveres genéricos de proteção, informação e cooperação repercute na chamada violação positiva do contrato. Cuida-se de uma terceira modalidade de inadimplemento das obrigações, ao lado da mora e do inadimplemento absoluto.
Nota-se que a noção de obrigação se amplia. O seu conteúdo é reconduzido a deveres que serão determinados na concretude de cada situação. Enquanto o inadimplemento absoluto e a mora concernem ao cumprimento do dever de prestação, a violação positiva do contrato aplica-se a uma série de situações práticas de inadimplemento que não se relacionam com a obrigação principal – mais precisamente, o inadimplemento derivado da inobservância dos deveres laterais ou anexos.
Em abastada monografia sobre o tema, Jorge Cesa Ferreira da Silva culmina por concluir que “a violação positiva do contrato, no direito brasileiro, corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesses do credor na prestação”.22 Também é conhecido o modelo da violação positiva do contrato como adimplemento ruim ou insatisfatório, pois, apesar de alcançar-se o cumprimento do dever de prestação, sobejaram frustrados o exercício da boa-fé e a salvaguarda da confiança alheia.
O Código Civil partiu de um modelo de obrigações ainda forjado em paradigmas da metade do século XX. Portanto, não houve oportunidade de codificar as doutrinas mais recentes, incluindo-se aí a violação positiva do contrato, cuja base científica é inequívoca. É algo a se lamentar, pois a perfeita delimitação dos diversos modelos jurídicos propicia conexões mais claras e seguras, concedendo-se ao aplicador do direito a possibilidade de fundamentar os seus pareceres e decisões de forma homogênea, sem que cada um deles precise, a cada nova controvérsia, elaborar interpretações distintas e setorizadas, que muitas vezes fragilizam a segurança jurídica.
De qualquer forma, a correta hermenêutica da função integrativa da boa-fé objetiva remete à aceitação da violação positiva do contrato pela janela da cláusula geral do art. 422 do Código Civil. Com tal propósito, editou-se o Enunciado 24 do Conselho de Justiça Federal: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. O mérito do referido enunciado consiste em demonstrar que a responsabilidade civil decorrente dessa espécie de inadimplemento não corresponde a um simples ato ilícito culposo, mas a uma responsabilidade pela confiança.
A violação positiva do contrato como rompimento da relação de confiança que conecta as partes, mesmo que não atrelada aos deveres de prestação, deverá ser identificada em seus efeitos patrimoniais com o inadimplemento, para que dela se possa extrair o direito da parte ofendida à resolução do vínculo obrigacional ou, mesmo, à oposição da exceptio non adimpleti, inclusive com todas as consequências da responsabilidade civil, sobremaneira o dever de indenizar em prol do lesado.
Poderíamos exemplificar a violação positiva do contrato com base em três interessantes situações descritas:
(a) médico realiza tratamento e alcança a cura do paciente. Porém, a técnica empregada é extremamente dolorosa, quando existiam meios alternativos na ciência para se alcançar idêntico resultado sem que isto implicasse sofrimento para o paciente;
(b) uma empresa contrata com agência de publicidade a colocação de outdoors pela cidade para a exibição de um novo produto. Todos os anúncios são colocados em locais de difícil acesso e iluminação, em que poucas pessoas tenham a possibilidade de visualizar a propaganda;
(c) proprietário de haras adquire valioso cavalo e, em razão de falha no transporte, o animal chega em seu novo endereço magro e fragilizado.23
Nos três casos não podemos falar em inadimplemento absoluto, pois as prestações de fazer e de dar foram adimplidas. Explica Araken de Assis que “a terapêutica dolorosa e demorada ou o retorno insignificante da publicidade em consideração ao seu potencial, sem dúvida, ocasionam dano inconfundível com o produzido pela ausência e pelo equívoco da terapia ou pela má inserção da mensagem da propaganda”.24
Nada obstante, nas três situações retratadas o adimplemento se deu de forma ruim, insatisfatória, ofendendo deveres instrumentais diretamente vinculados à realização da prestação, sejam eles deveres de proteção (1º caso), colaboração (2º caso) ou ambos (3º caso). Destarte, inserem-se dentre os deveres laterais “o dever de não destruir o patrimônio da outra parte com a execução do contrato, ou o de não informar as eventuais consequências danosas do mau uso da máquina instalada, ou o de instalar a máquina de modo a melhor atender os interesses do adquirente”.25
4.2. A violação de deveres anexos
Se compreendermos o inadimplemento como descumprimento de qualquer dever emanado da relação obrigacional, seremos inclinados a inserir a violação positiva do contrato no regime da responsabilidade negocial. Todavia, ao contrário do que ocorre com a prestação, os deveres anexos não decorrem da autonomia privada, mas de imposições éticas do sistema jurídico.
A boa-fé objetiva é fonte de deveres de conduta. Quando ocorre a violação a um destes deveres não há nenhuma quebra da palavra dada. Os danos derivados da violação positiva não traduzem uma omissão no cumprimento da obrigação, os interesses frustrados perturbam a prestação, mas escapam ao âmbito voluntarístico do negócio jurídico. Aliás, os deveres de conduta podem até mesmo subsistir após a extinção do contrato. Apurada a autonomia desses deveres em relação ao nível da relação de prestação, vê-se que o adimplemento ruim ou insatisfatório escapa ao conteúdo da regulamentação intersubjetiva.
Por outro lado, diversamente ao que ocorre na responsabilidade civil, não estamos aqui tratando de um dever geral de não causar danos. A responsabilidade extraobrigacional foi concebida como pura ordem de defesa dos bens contra intromissões danosas originadas de outros sujeitos da comunidade. O dever genérico e negativo de abstenção não se amolda às exigências ativas de colaboração intersubjetiva, em contextos de interações sociais particularizadas em que os indivíduos transcendem o isolacionismo da responsabilidade aquiliana.
Inexiste uma boa-fé objetiva puramente estática e generalizada, pois este conceito se amolda em extensão e significado de acordo com as circunstâncias concretas das pessoas que participam de uma relação jurídica. Os parâmetros de comportamento honesto e leal não se aplicam a seres humanos ideais, porém dirigem-se a um determinado vínculo, oscilando conforme as peculiaridades do bem jurídico e as vicissitudes de credor e devedor em seu meio cultural e social. Deveres de comportamento demandam que duas pessoas estabeleçam uma prévia relação de confiança, no mínimo um contato social.
Destarte, parece-nos que a violação positiva do contrato será aferida por uma terceira via de responsabilização, pois o dano à confiança é uma ofensa a deveres que concretamente pertencem a uma relação obrigacional, mas não se vinculam imediatamente à prestação. Ela surge pelo fato de o lesado expor a sua pessoa ou os seus bens à intromissão da outra parte e nesse sentido, “lhes confiar”.26 Surge uma responsabilidade especial lateralmente ao descumprimento dos deveres fundados na relação prestacional dominante. Funda-se entre as partes uma ordem especial de proteção de seus bens pessoais e patrimoniais que suplanta o mandamento genérico do neminem laedere, aplicável a tutela geral e a indiferenciada convivência social, pois aqui há uma pessoa que confiou de fato na correção do comportamento da outra parte.
Justamente por tais fundamentos, discordamos de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que explicitamente entendeu como hipótese de responsabilidade extracontratual a inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente, lastreada em violação a sua autodeterminação. Um dano que poderia ter sido evitado diante do fornecimento de informação sobre o risco de sua ocorrência – que permitiria que o paciente não se submetesse a determinado procedimento – não se cuida apenas de um “defeito” do serviço na acepção do art. 14 do CDC, porém de uma violação ao princípio da confiança por quebra de dever anexo na relação médico-paciente.28
4.3. A responsabilidade pré-negocial
A teoria da responsabilidade pré-contratual, ou, como ainda hoje é denominada na Alemanha, culpa in contrahendo, foi originariamente formulada por Rudolph von Ihering em 1861. Seu ponto de partida foi a análise da possibilidade de indenização decorrente da celebração de um contrato nulo, mais precisamente se aquele que culposamente dá causa à nulidade de um contrato deve ser responsabilizado pelos danos sofridos pela contraparte que confiou na validade do negócio. O grande jurista alemão, amparado no direito romano, concluiu positivamente à questão, observando a existência de um dever de diligência, surgido em momento anterior à conclusão do contrato. A doutrina e jurisprudência desenvolveram e aplicaram a teoria da responsabilidade pré-contratual, que posteriormente foi ligada à proteção da confiança por Larenz e seu discípulo Canaris.29
Na sistemática da obrigação como processo30 o contrato se desenvolve em três etapas sucessivas: (a) pré-contratual; (b) contratual; (c) pós-contratual.
A fase pré-contratual se inicia com as negociações preliminares, culminando, em caso positivo, com a conclusão do contrato, seja pela via do acordo entre as partes, nos contratos consensuais, ou pela entrega da coisa, nos contratos reais. As tratativas também se dividem em três momentos: (a) negociações; (b) proposta; (c) aceitação.
Nas tratativas as partes analisam a conveniência de eventualmente se submeter ao vínculo contratual. É o período propício para pesquisas, reflexões, exame de dados e informações, propostas e contrapropostas, enfim, um conjunto de atos de esclarecimento do conteúdo necessário à implementação do negócio jurídico.
O início das negociações preliminares, em uma primeira abordagem, poderá consistir em uma solicitação de orçamento, a indagação do preço de um serviço ou por qualquer comportamento indicativo do interesse de celebrar um contrato. Neste momento surge uma identidade de propósitos entre os pré-contratantes, em que ambos desejam prosperar nas tratativas. Essa trilha paradoxalmente conduzirá a um momento em que as vontades se tornam divergentes. Será a fase da conclusão do contrato, em que um desejará comprar e o outro vender; um desejará locar e outro ser locatário. E por aí vai…
Mesmo nos negócios jurídicos instantâneos, contratos de adesão e relações contratuais de fato, há uma fase preliminar. É uma etapa breve, que não se exterioriza por ser de natureza psicológica, mas na qual o contratante calcula as vantagens patrimoniais e existenciais de se submeter a uma determinada contratação. No âmbito das tratativas inexiste proposta formalizada, hábil a vincular as partes (art. 427, CC). Nesta fase, eventualmente haverá uma carta de intenções subscrita pelas partes ou uma minuta, consubstanciando um documento em que se fixa por escrito o desenho do contrato. Mas ainda não há o consentimento necessário ao contrato definitivo. Realmente, na fase das negociações preliminares as partes costumam celebrar os chamados acordos provisórios, usualmente denominados de minutas, esboços ou cartas de intenção. Elas já se vinculam a determinados pontos do negócio, mas sem a obrigação de celebração do contrato principal enquanto não se acertam com relação aos demais aspectos. Os acordos parciais não geram a obrigação de celebração do contrato definitivo, pois não se pactuou ainda no que tange às cláusulas em aberto. Assim, se as partes não celebram o contrato definitivo, por não alcançarem consenso em relação aos pontos em aberto, automaticamente se extingue o acordo provisório. Nada obstante, se decidirem por contratar, vinculam-se os promitentes aos termos das minutas parciais.
Uma importante distinção delimita o contrato preliminar e as tratativas. Em comum, ambos antecedem o contrato definitivo. Todavia, o contrato preliminar não pode ser enfrentado como uma categoria intermediária entre as negociações preliminares e o contrato definitivo. Cuida-se de figura autônoma. Enquanto as tratativas são levadas a efeito independentemente de qualquer compromisso, pois as partes não sabem se irão ou não contratar, o contrato preliminar é uma convenção completa que demanda um acordo de vontades e uma relação jurídica concluída, de natureza patrimonial. Já há o consentimento dos pré-contratantes, cuja finalidade é a segurança do negócio substancial que se tem em mira. A fase das tratativas é concluída positivamente, porém, as partes optam pela não celebração do contrato definitivo. Com o contrato preliminar, as partes não se obrigam a prosseguir nas negociações, mas concluir certo conteúdo, pronto e acabado, pois elas já “fecharam o negócio”. Com sua erudição peculiar, lembra Caio Mário da Silva Pereira que as negociações preliminares “não envolvem compromissos, nem geram obrigações para os interessados, limitando-se a desbravar terreno e salientar conveniências e interesses, ao passo que o contrato preliminar já é positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato futuro”.31
Em regra, as negociações preliminares não vinculam, sejam elas orais ou escritas, pois é inerente ao princípio da liberdade contratual que os indivíduos tenham a autonomia de optar pela contratação, sem que a negativa estabeleça a obrigação de indenizar em favor do outro negociante. A recusa de iniciar negociações jamais será abusiva e, se no interregno da pourparler faltar o indispensável elemento volitivo de prosseguir nas tratativas, cessará o consentimento mútuo fundamental ao êxito da contratação.
Todavia, as negociações preliminares não são procedimentos completamente discricionários. Os deveres de conduta emanados da boa-fé objetiva já estão presentes ao tempo das tratativas. Eles antecedem ao momento da contratação, surgindo com o início do contato social entre os parceiros. Concilia-se a autonomia privada com a noção da indispensável responsabilidade dos contratantes sobre as legítimas expectativas de confiança depositadas parte a parte. Assim surgem: (a) deveres laterais de informação, a fim de que sejam comunicadas todas as circunstâncias relevantes para a conclusão do contrato. O dever de esclarecimento completa a teoria dos vícios do consentimento, pois a pertinência da informação é a garantia de um razoável equilíbrio contratual; (b) deveres de proteção, para que os pré-contratantes zelem mutuamente pela tutela da integridade psicofísica e proteção do patrimônio do alter; (c) deveres de cooperação – intercedem no sentido de prestigiar a honestidade, diligência e lealdade de parte a parte, acentuando a colaboração no sentido de preservar a confiança depositada no outro.
De acordo com o artigo 422 do Código Civil, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”. A norma não olvidou a fase das tratativas, tampouco a da responsabilidade post pactum finitum. Resta implícito no dispositivo que os deveres de conduta relacionados ao cumprimento honesto e leal da obrigação também se aplicam às negociações preliminares e sobre aquilo que se passa depois do contrato. É certo que não possuímos um dispositivo elástico como o do artigo 1.337 do Código italiano de 1942 – o qual dispõe expressamente sobre a responsabilidade pré-contratual –,32 todavia não podemos ignorar que estamos diante de norma de textura aberta que induz os operadores ao seu preenchimento com base em argumentações já desenvolvidas na doutrina.
Não por outra razão que, ao interpretar o conteúdo do referido art. 422 do Código Civil, dispõe o Enunciado 170 do Conselho de Justiça Federal que “a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”.
Na lição de Nelson Nery33 se extrai que estão compreendidas no art. 422 “as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado. Com isso, os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e da formação do contrato e os ex-contratantes também respondem por fatos que decorram do contrato findo (pós-eficácia das obrigações contratuais)”.
Se nas negociações preliminares já há um contato social entre os contraentes, de onde emergem deveres de conduta vazados na preservação de condutas leais e cuidados recíprocos ao transcurso das tratativas, a ruptura imotivada e danosa das conversações é fator que vulnera a confiança daquele que foi induzido a legítimas expectativas de que o contrato seria realizado.
Cumpre ressaltar que a responsabilidade civil pré-contratual não se dá apenas na ruptura das negociações preliminares. A doutrina acentua outras três hipóteses: (a) responsabilidade por danos causados à pessoa ou aos bens do outro contraente durante as negociações contratuais; (b) responsabilidade pela constituição do contrato inexistente, nulo ou anulável; (c) responsabilidade por danos causados por fatos ocorridos na fase das negociações, quando tenha sido validamente constituído o contrato.34
Apesar da pluralidade de hipóteses de incidência, indubitavelmente o aspecto mais examinado da fase pré-contratual é a desistência injustificada das negociações preliminares. Até que ponto é lícita a recusa de contratar? Para Enzo Roppo, o ponto de equilíbrio encontra-se na regra segundo a qual a ruptura das negociações gera responsabilidade apenas quando é injustificada e arbitrária, e não quando apoiada numa justa causa que a torne legítimo exercício de uma liberdade econômica, tal como quando sobrevêm circunstâncias inesperadas que tornam inconveniente a contratação, ou a contraparte modifique inopinadamente sua posição, pretendendo impor condições mais gravosas. Nessas circunstâncias não se pode dizer que a parte desistente se comportou de modo incorreto e violou o dever de boa-fé.35
Portanto, se em princípio cuida-se de regular exercício do direito, ocasionalmente a liberdade de não contratar poderá lesar legítimas expectativas. Trata-se da quebra da confiança, do affidamento que se depositou na conclusão do contrato. Ao analisarmos as categorias de abuso do direito, observaremos que há um exercício desleal do direito de recesso por parte daquele que adota condutas isoladamente lícitas, mas incompatíveis com o dever de correção, quando vistas em conjunto. Trata-se da proibição ao venire contra factum proprium.
Com efeito, a culpa in contrahendo, evidenciada na quebra da confiança pelo recesso intencional, não se verifica no início das tratativas, mas quando as conversações preliminares se encaminham para a conclusão, pois a confiança se intensifica na mesma proporção que as negociações avançam e se aprofundam. Mais precisamente ao tempo em que as partes já tenham alcançado os elementos essenciais do contrato, instante em que uma delas surpreendentemente muda de ideia, injustificadamente desistindo da contratação, ou então fazendo exigências desproporcionais que obrigam a outra a desistir, ou mesmo de forma culposa dar início a um contrato irrealizável, por saber de antemão que ele nunca seria concluído. Em uma ou outra situação, evidente o exercício abusivo do direito de não contratar quando comparado com toda a atividade pretérita daquele que, agindo de forma aparentemente dirigida à conclusão do contrato, induz o outro a negociar, atrai a sua confiança, propicia a realização de despesas fundadas em tais expectativas, para, na iminência da conclusão do contrato, retirar-se abruptamente.36
Em obra pioneira sobre o tema, Antonio Chaves37 já considerava inadmissível que o período de formação do acordo fosse uma “terra de ninguém”, em que sob a invocação de uma mal compreendida liberdade de contratar, interesses legítimos, aspirações procedentes, intuitos plausíveis hajam de esbarrondar repentinamente frente a uma simples mudança de opinião, a um displicente dar de ombros. Na fase das negociações preliminares, é de rigor que as partes estejam imbuídas pelo ânimo que vem do princípio do fair play (jogo limpo).
Contudo, sob o manto das boas intenções, não podemos supervalorizar a tutela da confiança em detrimento da liberdade contratual. É que converter uma mera proposta de conversações e negociações numa proposta definitiva e irrevogável, com a velada insinuação de que toda a retirada de uma proposta negocial tende a ser oportunista, é destruir a própria lógica das negociações, animadas por graus variáveis de elasticidade ao conteúdo de propostas e contrapropostas. Ou seja, é retirar das partes, com uma argumentação indisfarçavelmente paternalista, uma das mais eminentes prerrogativas da autonomia, a que se reporta ao momento de contratar!39
Vejamos elucidativo exemplo de boa aplicação da teoria da culpa in contrahendo: A deseja alugar um andar comercial de 800 m2. B demonstra inequívoco interesse em alugar, todavia deseja apenas metade do espaço (400 m2). Pelo fato do candidato à locação garantir a conclusão do contrato se atendido o seu pleito – inclusive enviando projeto de como seria a ideal divisão dos espaços físicos –, o proprietário executa as obras necessárias para adequar a unidade aos desígnios do potencial locatário. Concluídas as obras, surpreendentemente o entabulante desiste das negociações preliminares. Cabe a reparação de danos? Em sendo a resposta positiva, em qual extensão?
A nosso sentido, a responsabilidade pré-negocial está devidamente delineada. Primeiramente houve uma conduta do pré-inquilino consistente em concitar a confiança do proprietário quanto à celebração do contrato; em um segundo momento, a pedido do futuro locatário o proprietário efetuou despesas, fiando-se na indução à contratação; por fim, a imotivada e abrupta recusa à contratação se mostrou comportamento contraditório relativamente à confiança outrora depositada – venire contra factum proprium.
Prospera assim a indenização pela responsabilidade pré-contratual, até mesmo pela impossibilidade de coagir alguém a celebrar um contrato nas relações puramente civis. A contradição representada pela ruptura das tratativas tem como única consequência a reparação por perdas e danos. Entende-se mais gravosa para a paz social a violação à liberdade que decorreria de uma contratação forçada, que a ruptura da confiança derivada da não contratação, para a qual a reparação dos prejuízos parece remédio adequado.40
Discute-se sobre a abrangência desta reparação. De um lado se colocam os “interesses negativos”, tidos como os prejuízos decorrentes da não conclusão do contrato. Cuida-se do “dano à confiança”, verificado em decorrência das tratativas frustradas. Os danos emergentes consistem nas despesas efetuadas pelo lesado ao curso das negociações preliminares. Já os lucros cessantes concernem às oportunidades de negócios que a parte perdeu no período em que se envolveu nas tratativas. Deverá ela efetivamente demonstrar as “ocasiões frustradas”, por ter acreditado na certeza do êxito das conversações.
Cogita-se, ainda, dos “interesses positivos”. Seriam as vantagens obtidas pelo negociante lesado se o contrato fosse concluído. Simplificando, consiste em toda a vantagem patrimonial que ele auferiria caso o negócio jurídico alcançasse bom termo.
Rudolph von Ihering, primeiro formulador da teoria da responsabilidade civil pré-contratual, limitou o dano indenizável na culpa in contrahendo ao que chamou de interesse negativo, cingindo-se a colocar a parte lesada na mesma situação em que se encontrava no momento anterior à estipulação do negócio. O dano a ser ressarcido nesses casos não coincide com o interesse que a parte tinha na execução do contrato. Ou seja, a ela não cabe indenização pelo interesse positivo. Daí que a responsabilidade pela ruptura das tratativas somente pode compreender os prejuízos que o contratante sofreu em razão de ter, de boa-fé, confiado na conclusão do contrato. Esses prejuízos se limitam às despesas em que incorreu no desenrolar das tratativas e, eventualmente, na perda de algum outro negócio que tenha desistido em virtude de estar negociando o contrato que posteriormente não veio a se estabelecer.41
Pensamos da mesma maneira. Caso o interesse positivo fosse indenizável, reflexamente o lesado seria colocado em posição de exigir o contrato. Por via oblíqua haveria severa ofensa ao princípio da liberdade contratual, na medida em que a parte desistente seria condenada a valor semelhante à própria prestação que o lesado auferiria se o contrato fosse celebrado.42
Todas essas considerações são válidas apenas para as relações intercivis, pois se estas forem de consumo não se resolverão na tutela genérica indenizatória, em face da possibilidade de o consumidor exigir o próprio cumprimento da oferta pública dos produtos ou serviços decorrentes de atos de publicidade, informação e divulgação, tornando-a obrigatórias para fins de constituição do contrato (arts. 30 e 35, CDC). A recusa do fornecedor no cumprimento da oferta ensejará o ajuizamento de pretensão à tutela específica para a constituição do contrato e sua execução, com todos os mecanismos processuais pertinentes.
4.4. A responsabilidade pós-negocial
A relação obrigacional é atualmente concebida como um “processo”. Trata-se de um conjunto de atos coordenados cujo ápice será o adimplemento. Afinal, desde as tratativas, passando pela fase da contratação e de todas as vicissitudes do negócio jurídico, o que evidentemente se deseja é que a obrigação culmine com a extinção pelo cumprimento, obedecendo estritamente o projeto contratual desenhado pelas partes. No momento do pagamento o credor satisfaz o seu interesse sobre o bem e o serviço; o devedor recupera a liberdade que cedeu quando vinculou a sua palavra e, finalmente, a obrigação se extingue.
Todavia, este “happy end” somente fazia sentido quando o momento do pagamento era aferido isoladamente – mero ato-fato de iniciativa do devedor –, em uma concepção singela das obrigações. Diferentemente, se partirmos do contexto presente no qual as obrigações são complexas, posto acrescido o ato de autonomia privada ao influxo sistêmico da boa-fé objetiva, teremos que necessariamente mudar a nossa perspectiva e recusar o ponto de vista que considera o adimplemento o epílogo da relação entre credor e devedor.
Em sua função integrativa (art. 422, CC)43, a boa-fé objetiva insere na obrigação os deveres anexos, laterais ou de conduta. Para além do conteúdo prestacional dado pelos contratantes, os deveres de proteção, informação e cooperação são involuntários, pois introjetados a qualquer relação obrigacional como exigências éticas do ordenamento jurídico, aptas ao estabelecimento de uma ordem de cooperação intersubjetiva, indutora de um ambiente de confiança que guiará o negócio jurídico para o adimplemento.
A plasticidade dos deveres anexos revela que o seu perímetro é mais amplo que o da própria prestação. A obrigação principal – de prestar uma coisa, um fato ou uma abstenção – desponta com a celebração do contrato e encontra o seu decesso ao tempo do cumprimento. Já os deveres anexos são mais extensos: revelam-se no momento das tratativas e sobrevivem ao adimplemento. Com efeito, a responsabilidade pela confiança demanda um especial relacionamento entre os sujeitos, que se inicia na fase do pourparler (negociações preliminares), espraiando-se para a etapa pós-negocial.
De fato, mesmo após o cumprimento de todas as obrigações negociais, credor e devedor mantêm uma aproximação, pois a boa-fé pressupõe que uma parte assegurará à outra a mais ampla fruição dos resultados obrigacionais bem como a não defraudação das legítimas expectativas de confiança depositadas naquele projeto comum e em seus escopos. Portanto, a responsabilidade pós-contratual, também conhecida como culpa post pactum finitum ou pós-eficácia das obrigações, representa uma obrigação de reparação de danos decorrente da violação de deveres laterais mesmo após a extinção dos deveres prestacionais.44
Conforme revela o Enunciado 25 do Conselho de Justiça Federal: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.
Cumpre-nos trazer à colação alguns interessantes exemplos em que bem se acomoda a responsabilidade pós-contratual, em nível de relações interindividuais, interempresariais e de consumo:
(a) Uma empresa demite o seu diretor de informática. Seis meses depois ele é contratado pela concorrência e revela segredos empresariais que são utilizados com eficácia pelo novo empregador, causando danos ao antigo empregador. Caso houvesse cláusula de confidencialidade, ou seja, uma obrigação de não fazer que impusesse uma abstenção ao funcionário, seria o caso de imposição de responsabilidade negocial em decorrência de inadimplemento (sem se olvidar de uma demanda contra o novo empregador na qualidade de terceiro ofensor, como veremos adiante). Provavelmente, o contrato estabeleceria uma cláusula penal compensatória que predeterminasse a pena privada decorrente do comportamento culposo do agente.
Porém, não tendo sido pactuada a cláusula de sigilo, caracterizada restará a pós-eficácia da obrigação diante da ofensa ao dever de proteção da integridade patrimonial do ex-empregador. O segredo do negócio é um patrimônio imaterial do empresário que foi subtraído justamente por quem tinha o imperativo moral de lhe preservar em razão da confiança depositada pela relevante função exercida. Quer dizer, só poderíamos recorrer à tese da responsabilidade civil stricto sensu se o autor da conduta ilícita fosse um estranho aos quadros da empresa, o que atrairia a clássica antijuridicidade por desobediência ao dever geral de abstenção.
(b) A adquire uma padaria de propriedade de B. O negócio jurídico é fielmente executado em todos os seus termos. Inesperadamente, dois meses após a transação, o vendedor B abre uma grande padaria a 500 metros de seu antigo estabelecimento comercial. Em razão do vulto de seu empreendimento a padaria de A sofre esvaziamento, gerando grandes perdas econômicas. Isoladamente aferido, o comportamento de B é um ato lícito, pois a ordem econômica constitucional (art. 170, CF) concita à livre-iniciativa e ele nada mais fez do que inaugurar um empreendimento comercial. Da mesma maneira, não havia qualquer cláusula contratual que proibisse ao alienante a abertura de um novo comércio. Ou seja, se o sistema de responsabilidade civil fosse tão somente fundado na dicotomia ilícito/contrato, A não teria condições de transferir o seu prejuízo para a órbita jurídica de B, eis que o dano sofrido seria justificado pelo ordenamento, na medida em que não se adapta à responsabilidade negocial ou à extranegocial (civil).
Nada obstante, podemos fundamentar a responsabilidade pela violação da confiança na fase pós-contratual, a teor do venire contra factum proprium. Ao alienar a padaria, B não apenas executou uma obrigação de dar coisa certa como também se converteu em titular de um dever de proteção da integridade patrimonial de A no que tange ao empreendimento alienado; mas o segundo comportamento de B foi contraditório e incompatível com a expectativa de confiança antes transmitida ao adquirente, afinal, tornou-se ele o responsável pelo insucesso da padaria que vendera meses antes. Ressalte-se o principal: a constatação de um dano patrimonial causado pela quebra da confiança. Enfim, visualizamos o abuso do direito do alienante ao praticar um comportamento que formalmente atende regras, mas materialmente desafia as exigências éticas do ordenamento. A capa de legalidade do ato é desmascarada pela evidente ilegitimidade da conduta (art. 187, CC). É exatamente a aplicação da teoria do venire que qualifica o dano sofrido por A como “injusto”, na ponderação com os interesses do lesante.
(c) Vejamos agora um exemplo de responsabilidade pós-negocial no âmbito de relações de consumo: A adquire uma televisão com garantia de dois anos. Um ano após a superação do biênio contratual, inexplicavelmente o aparelho explode. De acordo com o CDC, o fornecedor se eximiria de indenizar o consumidor, pois a responsabilidade contratual se restringiria aos dois anos concedidos pela empresa, acrescidos ainda dos 90 dias de garantia legal (art. 50, c/c 26, ambos do CDC). Em situação semelhante a esta, o Superior Tribunal de Justiça45 considerou que o fornecedor não é, ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita, pura e simplesmente, ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Mesmo na hipótese de existência de prazo legal de garantia, causaria estranheza afirmar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em relação aos vícios que se tornaram evidentes depois desse interregno. Deve ser considerada, para a aferição da responsabilidade do fornecedor, a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, são um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto, existente desde sempre, mas que somente vem a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vício intrínseco, certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, todavia não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta que esteve latente até então. Porém, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, o prazo para reclamar a reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, mesmo depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem, que se pretende “durável”. Ao adotarmos o critério da vida útil do bem em detrimento do critério da garantia, admitimos que possa o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Ora, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de adequação evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo.
(d) Um último exemplo demonstra a inconveniência da aplicação da culpa post pactum finitum de forma exacerbada e desprovida de critérios técnicos. Vamos supor que A aliena um apartamento a B e dias após a conclusão do negócio se arrepende da operação. Ao manifestar a sua vontade de se retratar, A é rechaçado por B, que alega a conclusão do contrato com ares de definitividade. Inconformado, A saca de uma arma e ameaça a integridade corporal de B caso ele não “rasgue” o instrumento e aceite de volta o pagamento (aliás, devidamente corrigido!).
Caso B se dirija ao judiciário alegando que os danos sofridos se amoldam à figura da responsabilidade pós-contratual, terá a sua pretensão rechaçada. A pós-eficácia das obrigações é evidenciada na frustração dos deveres anexos de informação, cooperação e proteção da outra parte, naquilo que apenas diga respeito à fidúcia esperada para a fase posterior ao cumprimento das obrigações. Contudo, direcionar uma arma ao comprador é um ato ilícito clássico. Trata-se de responsabilidade civil stricto sensu pelos danos causados em razão do comportamento antijurídico do alienante. Fernando Noronha se refere à responsabilidade supranegocial (ou supracontratual) naqueles casos em que há ofensa de deveres que são independentes da relação estabelecida, razão por que sempre se imporiam às partes, mesmo que o negócio não tivesse sido celebrado. Neste exemplo não ocorreu violação a deveres fiduciários, o que se deu foi a pura e simples lesão a um dever geral de neminem laedere, em relação aos quais não se justificará falar em violação da confiança. Isto é, não é possível atribuir ao princípio da boa-fé um alcance assim tão amplo, que o deixaria demasiado abstrato e faria dele base de toda a responsabilidade fundada na culpa.
4.5. A responsabilidade civil transubjetiva
Ao reconhecer a autonomia dos deveres de conduta em relação à prestação primária, no âmbito de uma relação obrigacional complexa e dinâmica, vislumbra-se não ser necessária a coincidência temporal entre o nascimento da obrigação principal e dos deveres laterais, eis que afloram mesmo para antes da contratação, mantendo-se inclusive depois do cumprimento do dever de prestar. Ou seja, os deveres anexos (fruto da boa-fé objetiva) antecedem à assunção das obrigações e extravasam o adimplemento delas. É o que vem se denominando responsabilidade civil pré e pós-contratual.
No entanto, não é apenas nesse quadrante intersubjetivo que se pode notar a possibilidade do desencontro entre a eclosão de uma responsabilidade pelo descumprimento de obrigações derivadas da autonomia privada, com relação àquelas introduzidas pelos deveres anexos e modeladas por standards objetivamente delineados pela boa-fé objetiva.
Com efeito, a consciência da independência dos deveres de conduta em relação ao nível da prestação viabiliza, outrossim, uma ampliação quantitativa dos sujeitos ativos e passivos atingidos pelos deveres de conduta impostos pela boa-fé objetiva, de modo a atingir igualmente pessoas que originariamente não participaram do momento constitutivo da relação obrigacional. Quer dizer, trata-se de uma eficácia obrigacional transubjetiva, apta a alcançar terceiros estranhos ao negócio jurídico.
Em termos mais diretos, enfatizamos a necessidade de compreensão acerca da fundamental distinção entre os conceitos de relatividade e oponibilidade negocial. As obrigações persistem relativas às partes no sentido de que uma prestação – seja ela de dar, fazer ou não fazer – somente se compreende no contexto de vinculatividade, delineado pela necessidade do credor a um comportamento exclusivo do devedor e não de qualquer outra pessoa. É o interesse à entrega de um bem ou fato por parte do sujeito passivo que outorga a qualquer relação obrigacional o traço da relatividade. Nada obstante, para além do contexto interno das partes, a oponibilidade traduz uma reflexão atual do direito civil, calcada na legítima percepção de que o negócio jurídico não é um átomo, mas um fato social cujas consequências necessariamente alcançarão seres humanos a princípio desvinculados da relação jurídica. A responsabilidade civil surgirá tanto quando os contratantes causarem danos a esses terceiros, como também quando os terceiros interfiram negativamente na relação obrigacional. O que temos que investigar é se esta responsabilidade civil será negocial ou extranegocial (aquiliana).
Com esteio na concepção social do contrato (art. 421, CC) e na quebra do dogma de sua relatividade, Teresa Negreiros alude à atual distinção entre a eficácia das obrigações contratuais e a sua oponibilidade, nos seguintes termos: “o princípio da função social condiciona o exercício da liberdade contratual e torna o contrato, como situação jurídica merecedora de tutela, oponível erga omnes. Isto é, todos têm o dever de se abster da prática de atos (inclusive a celebração de contratos) que saibam prejudiciais ou comprometedores da satisfação de créditos alheios. A oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte. Isto não implica tornar as obrigações contratuais exigíveis em face de terceiros (é o que a relatividade impede), mas impõe a terceiros o respeito por tais situações jurídicas, validamente constituídas e dignas da tutela do ordenamento (é o que a oponibilidade exige)”.47
Todo dever de cuidado envolve, em maior ou menor grau, uma forma de cooperação para com o álter. Nessa cooperação é afirmada a ideia solidarista veiculada no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal. Em interessante projeção, Luis Renato Ferreira da Silva considera que o binômio cooperação versus solidariedade pode ser considerado de duas maneiras: (a) dentro da relação contratual ele atua por meio do princípio da boa-fé (art. 422, CC); (b) já os reflexos externos das relações contratuais, que podem afetar a esfera de terceiros, impõem um comportamento solidário cooperativo, que é atuado pela noção da função social do contrato (art. 421, CC).48
4.6. O terceiro ofendido
Dentre os titulares de deveres de proteção, incluem-se terceiros – estranhos à relação obrigacional – que estão expostos aos riscos de danos pessoais ou patrimoniais oriundos da execução de um determinado contrato. Seriam os “contratos com eficácia de proteção para terceiros”, em que caberia ao terceiro, vítima, a percepção de uma indenização, não em razão de uma violação de algum dever de prestar advindo da relatividade contratual (pois este seria específico das partes), mas em virtude de ter sido ofendido em sua integridade psicofísica ou econômica, o que desencadeia a pretensão de reparação de danos, com fundamento no descumprimento de deveres laterais pelas partes, consistentes na inobservância do necessário cuidado e proteção perante a sociedade que os circunda.
Ao permitirmos que a responsabilidade civil englobe terceiros lesados pelo descumprimento de uma obrigação assumida no âmbito de um contrato de cuja formação não participaram, devemos assumir que o princípio pelo qual os efeitos do contrato só se produzem inter partes deverá ser interpretado de forma que, no conceito de “oponibilidade obrigacional”, incluam-se pessoas que não consentiram na formação do negócio jurídico, mas que estão sujeitas a ser por ele afetadas, precisamente no que se refere à sua função social.
Quer dizer, seria ingênuo supor a permanência do contrato como res inter alios acta, excluindo-se de seus efeitos todo aquele que não tenha declarado a sua vontade. Não há mais lugar para a neutralidade. Positiva ou negativamente, o contrato subscrito por A e B repercutirá em face de C, D e E, em uma espécie de “efeito dominó”. No lúcido pensamento do argentino Jorge Mosset Iturraspe, a obrigação não mais pode ser o reino do egoísmo, do puro interesse individual, sem pôr em grave risco o bem comum e a paz social, exigindo-se, via de consequência, uma concepção mais socializada.49
Vejamos a matéria com mais aprofundamento através dos seguintes exemplos:
a) Em razão de uma falha no sistema de frenagem, o veículo de A atinge um poste e o proprietário e condutor do automóvel sofrem ferimentos. A sua pretensão contra os causadores do dano (fabricante e fornecedor da peça defeituosa) será justificada pelo fato do produto, na medida em que o consumidor foi ofendido em sua legítima expectativa de confiança com relação à segurança do produto (art. 12, CDC).
Todavia, se esse mesmo acidente ocasionar ferimentos em um pedestre que se encontrava junto ao poste atingido pelo veículo, este poderá demandar diretamente contra os fornecedores mesmo não tendo contratado com a empresa fabricante. Ora, a verticalização do dever anexo de proteção implica afirmar que quem introduz um produto ou serviço no mercado não apenas assume obrigações relativamente ao consumidor stricto sensu, como também perante qualquer pessoa exposta aos riscos decorrentes de acidentes de consumo, que será considerada como bystander, uma espécie de consumidor lato sensu, por equiparação (art. 17, CDC).
Ao dilatar a tutela consumerista em prol de vítimas em eventos danosos causados por produtos ou serviços defeituosos, o Código de Defesa do Consumidor promove uma unificação entre os sistemas de responsabilidade negocial e extranegocial, permitindo ao terceiro ofendido o acesso a uma demanda de responsabilidade objetiva em face do responsável, inclusive com o mecanismo de solidariedade passiva na presença de mais de um fornecedor envolvido no acidente de consumo.50
b) vamos supor que A se envolva em um acidente de veículos causado por B. A poderia dirigir a sua demanda ressarcitória diretamente contra a seguradora do veículo de B? De acordo com o direito material, A fracassaria em seu intuito, tendo em vista que não há relação jurídica entre a vítima do acidente automobilístico e a seguradora do causador do dano, porém apenas entre estes. Daí a previsão do art. 787 do Código Civil, no sentido de que “no seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro”. A essência do dispositivo reside no fato de que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofenderia os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a ré não teria como defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrição do sinistro. Este, aliás, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.51 A via crucis da vítima será a de demandar apenas contra o causador do dano, que deverá “torcer” para que o ofensor exiba patrimônio capaz de satisfazer a obrigação na fase de cumprimento da sentença.
De fato, sob o ângulo da segurança jurídica, a possibilidade de uma demanda direta da vítima contra a seguradora seria fator de insegurança jurídica. Ora, se o eventual autor do ilícito (segurado) não foi parte na relação processual, acabe-se por elidir o contraditório e a ampla defesa, a medida em que a seguradora atua como garante e a sua responsabilidade requer a prévia apuração do fato antijurídico praticado pelo segurado. Nesse sentido, preceitua a Súmula 529 do Superior Tribunal de Justiça: “No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano”.
Contudo, em uma renovada e prospectiva leitura do contrato de seguro, há de se compreender que os contratantes assumem um dever de proteção perante a sociedade. Não se amplia a obrigação que é relativa aos limites do negócio jurídico, mas sim à tutela da legítima expectativa de segurança de terceiros, em prol de quem o contrato se torna oponível.52 Assim, visando conciliar o contraditório, com a pacificação social, a duração razoável do processo e o acesso à uma tutela adequada e eficiente, permite-se que a seguradora condenada no bojo de ação regressiva em denunciação da lide, possa pagar imediatamente à vitima na fase sucessiva do cumprimento da sentença
Nesse sentido, desponta a Súmula 537 do Superior Tribunal de Justiça:
“Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites da condenação deste na ação regressiva”.
Ou seja, em caso de condenação, a seguradora culminou por se defender em litisconsórcio com o réu, respondendo solidariamente com este pela reparação do dano decorrente do acidente até os limites dos valores segurados contratados. Abre-se então a possibilidade de a vítima executar diretamente a seguradora – superando a questão processual da ilegitimidade –, impondo a um contratante uma obrigação perante um terceiro que não era parte no contrato, demonstrando que o contrato de seguro detém função social relevante de recompor o patrimônio de vítimas de acidentes.53
Não bastando a edição das duas referidas súmulas, em caráter inovador o parágrafo único do art. 128 do CPC/15 dispõe que “Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva”. Por conseguinte, mesmo sem relação direta de direito material com o denunciado autor poderá avançar para a fase sucessiva do cumprimento da sentença diretamente contra ele.
Comemoramos a superação da interpretação restrita do artigo 787 do Código Civil, que ofendia a instrumentalidade do processo e a diretriz da eticidade, que permeia as relações de direito privado. O processo não é um fim em si mesmo. Ele é uma técnica a serviço de uma ética de direito material. Cuida-se de um instrumento que deve efetivar os direitos subjetivos edificados nos princípios constitucionais e nas normas do direito privado. Portanto, o direito processual não pode inviabilizar o exercício do direito material nem se contrapor a sua justificação. Pelo contrário, cabe ao processo uma estrita observância dos parâmetros que fundamentam a existência e a legitimidade de um modelo jurídico. Destarte, no caso ora tratado é legítima a condenação e a execução direta do denunciado, independentemente da situação de solvência do denunciante, mesmo quando a lide sirva de veículo de demanda de pretensão regressiva fundada em garantia imprópria.
Cândido Dinamarco magistralmente delineou o processo civil como um instrumento, um sistema aberto a serviço do direito substancial pela “infiltração dos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material”.54
c) Como exemplo derradeiro da distinção entre relatividade e oponibilidade obrigacional, demarcando novos limites entre a responsabilidade negocial e a responsabilidade civil, podemos citar a situação em que A vende um imóvel para B, posteriormente B aliena a C e, tempos depois transmite a propriedade a D. Certo dia surge E reivindicando a titularidade do imóvel em face de D, sob o argumento de que a cadeia dominial iniciada por A é viciada, eis que se deu a non domino, pois dispôs de um bem que na verdade pertencia a E. Seria pertinente ao atual proprietário D, no intuito de se ressarcir dos danos sofridos pela perda da titularidade, promover a denunciação da lide diretamente contra A na eventualidade da evicção, mesmo que inexista relação contratual entre eles?
O art. 456 do Código Civil permitia a denunciação da lide “por saltos”. Todavia, foi revogado pelo art. 1072, II, do CPC/15. Ao invés de autorizar a convocação isolada do alienante imediato, a norma revogada facultava ao denunciante o chamamento de qualquer um dos transmitentes do bem imóvel, mediante citação em face de qualquer dos alienantes, desde a origem da cadeia causal viciada.
Poder-se-ia indagar: mas qual é a relação jurídica do adquirente com aquele proprietário primitivo que não lhe alienou o bem? A resposta se encontra na cláusula geral da função social do contrato (art. 421 do CC), à medida que a perda do direito se traduz em ofensa à situação jurídica patrimonial do adquirente, não exclusivamente causada pelo alienante imediato, mas por todos aqueles que o antecederam nas relações materiais das quais não fez parte. A garantia da evicção será concedida, portanto, pela totalidade de transmitentes, que deverão assegurar a idoneidade jurídica da coisa não só em face de quem a adquiriu diretamente como dos que, posteriormente, depositaram justas expectativas de confiança na origem lícita e legítima dos bens evencidos. Segundo José Francisco da Silva Neto, passou o legislador a aceitar a imediata admissão para a causa originária do alienante denunciado que efetivamente tenha, sob a óptica do alienatário denunciante, dado causa genuína à perda da coisa adquirida.55
Fato era que o Código Civil verdadeiramente havia expandido os horizontes hermenêuticos do art. 73 do CPC/73. A garantia material da evicção, nunca é por demais ressaltar, cuida de elemento natural dos negócios jurídicos onerosos, sendo condenável qualquer forma de restrição processual ao amplo acesso a qualquer dos alienantes que compõem a cadeia sucessiva transmissiva. Cite-se, em reforço, o posicionamento do Conselho de Justiça Federal, em seu Enunciado no 29: “a interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício”.
Doravante, tudo será diferente. A teor do § 2º do art. 125 do CPC/15,
“admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma”.
O preceito elimina a denunciação da lide per saltum, pois agora não se poderá denunciar alguém que não mantenha com o denunciante uma relação jurídica direta.
Quer dizer, o denunciante apenas denunciará a pessoa do seu alienante; este, por sua vez, só poderá denunciar sucessivamente o seu antecessor imediato – nos mesmos termos da primeira denunciação – e a ninguém mais. Destarte, o segundo denunciado poderá apenas se servir de ação autônoma caso ostente garantia oponível em face de um transmitente anterior. Em outras palavras, a partir do segundo litisdenunciado, todas as responsabilidades serão aferidas em processo próprio.
Além de estancar a denunciação per saltum, fatalmente o CPC/15 elimina o recurso a uma denunciação da lide coletiva, isto é, elide-se a possibilidade do denunciante, de uma só vez, convocar a lide todos os partícipes da cadeia dominial.
Se de fato resta abolida a denunciação per saltum, surge com o CPC/15 a execução per saltum. Assim dispõe o Parágrafo único do art. 128: “Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva”. Aduz Alexandre Freitas Câmara56 que esse dispositivo prevê a possibilidade de o autor promover a execução diretamente contra o denunciado, nos casos de denunciação da lide feita pelo réu. A hipótese é a seguinte: julgado procedente o pedido formulado pelo autor em face do réu, passa o juízo a apreciar a demanda regressiva deduzida através da denunciação da lide feita pelo demandado. Caso esta seja também procedente, haverá duas condenações: a do réu em favor do autor e a do denunciado em favor do denunciante. Nesta hipótese, e dentro dos estritos limites da condenação do denunciado, poderá o autor promover uma execução per saltum, demando o cumprimento diretamente em face dele, sozinho ou em litisconsórcio passivo com o réu.
Assim, se A ajuizar ação reivindicatória em face de B, sendo que este promove a denunciação contra o alienante do imóvel C, caso o denunciante B fique vencido na demanda principal e a demanda regressiva contra C também seja julgada procedente na mesma sentença, poderá A se beneficiar da condenação de C na demanda de garantia para promover a sua imediata execução – mesmo sem existir relação direta entre eles –, caso entenda que C terá maiores condições de solvabilidade do que o réu B.
Concluindo, todas as situações acima expostas revelam que em certos contextos é injustificada a discriminação normativa entre lesado ou terceiro, evidenciando-se a necessidade de superação da dicotomia entre a responsabilidade aquiliana, baseada na culpa, e a contratual, reservada às partes no negócio jurídico. Esta correção de rumos pode ser legitimamente atribuída à responsabilidade pela quebra da confiança do contratante, causando danos injustos ao terceiro ofendido. Em comum, tanto o bystander quanto o lesado por um veículo segurado e o adquirente de um imóvel não são sujeitos aleatoriamente escolhidos a quem se imputam danos por uma omissão genérica de cuidado. Não obstante a inexistência de um contato social prévio entre lesante e lesado, há por parte do fornecedor de bens e serviços, do segurador e do alienante um dever especial de proteção perante estas pessoas. Por outro ângulo, antes da incidência do evento danoso já existe uma confiança realmente experimentada pelas potenciais vítimas na seriedade do comportamento dos referidos agentes e na especial colaboração nas hipóteses de irrupção de danos.
4.6. O terceiro ofensor
A eficácia transubjetiva das obrigações não permite apenas a tutela de terceiros estranhos ao negócio jurídico, vítimas de danos dele proveniente.
Na atual concepção da obrigação como processo polarizado ao adimplemento das obrigações, há toda uma expectativa do ordenamento jurídico de que as partes colaborarão para o êxito do negócio jurídico, pois o cumprimento do projeto contratual implica na satisfação do interesse do credor, na liberação do devedor e na extinção da obrigação. Para que esse empreendimento seja alcançado, o sistema internaliza o mecanismo ético da boa-fé objetiva ao ato de autonomia privada – tornando a obrigação complexa –, convidando os contratantes à preservação de comportamentos leais e honestos que induzam a obrigação ao seu término fisiológico.
Porém, isso não é suficiente para assegurar a integridade da obrigação. Neste sentido, haverá uma verticalização dos deveres anexos perante o corpo social. Toda a sociedade terá um dever de colaboração perante os contratantes no sentido de se abster de qualquer ato que possa induzir o contrato ao inadimplemento. Com efeito, a violação ao dever de proteção será igualmente visualizada quando um terceiro contribuir para o descumprimento de uma relação obrigacional em curso, através da realização de um segundo contrato – incompatível com o primeiro –, frustrando as finalidades do negócio jurídico.
Na linha da função social do contrato, propugna-se por uma “tutela externa do crédito”, pela qual o terceiro ofensor seja responsabilizado, não propriamente pela prestação convencionada, mas pela ofensa a dever de conduta nela consubstanciada. É inadmissível que a sociedade se comporte como se o contrato não existisse ou, se existisse, fosse algo estranho a ela, a ponto de ser ignorado.
A responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito do crédito é a solução equilibrada ao valor da justiça, harmonizando os princípios da reparação do dano e da liberdade contratual, resultando em aumento da confiança nos contratos e em sua estabilidade, por evitarem-se interferências materiais de terceiros sobre o crédito.
Em princípio, os terceiros não têm o dever de conhecer a existência do crédito alheio, mas, quando o conhecem na sua existência e configuração mínima, então aquele dever geral de respeito concretiza-se, passa a configurar como um concreto dever de respeito, que se incrusta na esfera jurídica desse terceiro e limita então a sua liberdade de agir. O conhecimento do crédito constitui uma condição de oponibilidade efetiva do direito de crédito a terceiros.
É o que já vem se chamando de terceiro cúmplice, pois ocorre nas hipóteses em que o terceiro assume papel relevante na violação de interesses de outrem. Otavio Luiz Rodrigues Júnior lembra o interessante exemplo de um artista de televisão que, contratado para um período de 50 meses, rompe o contrato, sem justo motivo, e passa a se exibir na empresa televisiva concorrente. E arremata: “ao garantir-lhe um suporte negocial, jurídico e econômico (o terceiro cúmplice, que, no caso, é a sua nova emissora), agiu como um tiers complice, coadjuvando-o e favorecendo-se com sua conduta, o que daria ensanchas a admitir que os efeitos da responsabilidade contratual estender-se-iam a um terceiro”.57
Ilustrativamente, lembre-se a disposição do art. 608 do Código Civil destacando que “aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 2 (dois) anos”. O dispositivo é de clareza solar. O ordenamento repugna a ofensa por terceiro de uma relação obrigacional já consumada.
Ora, fundado nos valores supracitados (função social do contrato e a ruptura do princípio da relatividade dos efeitos dos negócios jurídicos entre as partes), é possível efetuar uma distinção entre a eficácia das obrigações contratuais e a sua oponibilidade. A eficácia das obrigações mantém-se restrita às partes, respeitando-se o princípio da relatividade contratual, pois as prestações de dar, fazer e não fazer só poderão ser exigidas reciprocamente dos contratantes.
Porém, o princípio da função social condiciona o exercício da liberdade contratual de terceiros, pois torna o contrato oponível erga omnes. Toda a coletividade tem o dever de abster-se de entabular negócios jurídicos que comprometam ou perturbem a realização de obrigações anteriormente assumidas entre sujeitos distintos.
É verdade, assume Perlingieri,58 que a obrigação é relação entre credor e devedor, mas também é verdade que esta relação tem relevância externa. O próprio crédito é um bem, um interesse juridicamente relevante e, enquanto tal, deve ser respeitado por todos. Pense-se no fato ilícito de terceiro que impeça o credor de ter o próprio interesse satisfeito; o dano do terceiro não configura um inadimplemento, mas um fato ilícito. Se o comportamento de um sujeito é lesivo a uma situação juridicamente relevante, de modo a provocar um dano injusto, não existe motivo para excluir a responsabilidade daquele que provocou a lesão.
Exemplo vivo dessa nova compreensão do contrato é o propagado caso do cantor Zeca Pagodinho, que foi convidado por uma cervejaria para romper o contrato de exclusividade que mantinha com outra. Não é difícil notar que o terceiro (a cervejaria AMBEV, detentora da marca Brahma) causou o rompimento do contrato mantido entre o famoso sambista e a cervejaria Nova Schin, para quem vinha realizando campanha publicitária. Foi exatamente por isso que o aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo asseverou que “ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto de exclusividade nele contido, é potencialmente apta a gerar dano indenizável”.59
Ora, a oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, em um dever jurídico coletivo de abstenção – semelhante ao tradicionalmente reconhecido aos direitos reais –, atribuível a qualquer um que conheça o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte.
A distinção entre a eficácia das obrigações e a sua oponibilidade é sugestiva, tanto na hipótese do terceiro ofensor como na do terceiro ofendido pela relação contratual. Sugere que o direito de crédito, como qualquer direito subjetivo, conduz à ideia de exclusividade da atuação de um titular na atuação de um bem (crédito), mediante a cooperação do devedor. Terceiros não podem ser credores ou devedores de prestações em contratos de que não foram partes.
Todavia, eles podem ser credores ou devedores de deveres de conduta, sobretudo de proteção, pois a complexidade de qualquer obrigação exige que, no processamento da relação jurídica, as partes não possam lesar a sociedade ou por elas ser lesada. Há uma via de mão dupla que demanda um atuar dos contratantes para o bem comum, assim como um agir da sociedade que não sacrifique o bem individual, considerado solidário em relação aos bens dos demais.
Há de se considerar, todavia, que nem toda interferência em contrato alheio será reputada ilícita a ponto de qualificar o terceiro como um “ofensor”. Suponhamos que um sindicato insufle determinados membros a entrar em greve diante das péssimas condições de trabalho em sua empresa. Cuida-se de uma “interferência benigna”. A reação do ordenamento jurídico será diversa se o incentivo à paralisação partisse justamente de outra empresa com o objetivo de prejudicar a atividade de seu concorrente. Daí a importância de se perquirir a justiça ou injustiça do dano que frustrou o regular andamento do contrato.60
Da mesma forma, por mais que se possa considerar o casamento como um contrato, ao cônjuge vítima de adultério não será facultada a opção de obter reparação de danos em face do cúmplice do cônjuge adúltero, invocando a teoria do terceiro ofensor no setor do direito da família. Por mais que o artigo 1.513 do Código Civil sustente a tutela da privacidade do casal, a extinção do vínculo conjugal determinada pelo envolvimento de um dos cônjuges com terceira pessoa deve ser aferida à luz de aspectos existenciais e afetivos que fogem ao âmbito da autonomia privada nas relações patrimoniais.61
A teoria do “terceiro ofensor” propicia ótimo momento de reflexão sobre as estremas entre a responsabilidade civil e a contratual. Artistas, esportistas e outros profissionais já vinculados por exclusividade a uma empresa são constantemente assediados por ofertas de concorrentes, gerando a resilição unilateral do contrato com o pagamento de uma multa pela denúncia do contrato. Quer dizer, o profissional que exerce o direito potestativo de se desvincular do negócio em andamento assumirá a consequente responsabilidade contratual de indenizar nos termos do contrato, comumente com base no montante prefixado de uma cláusula penal compensatória (art. 410, CC).
Porém, o terceiro que aliciou o contratante e frustrou a relação obrigacional primitiva poderá ser condenado a indenizar por responsabilidade civil pela confiança. A ofensa a um contrato em andamento por parte daquele que conhecia o vínculo obrigacional em andamento – e no mínimo deveria respeitar a sua pacífica tramitação – impede que a obrigação alcance os seus efeitos econômicos e sociais. A cláusula penal não será exigida do “terceiro predador”, pelo singelo fato dele se situar fora da obrigação, não sendo qualquer prestação a ele dirigida. Porém, inegavelmente viola dever lateral de cooperação se através de uma concorrência desleal, provoca danos a seu concorrente. A responsabilidade aquiliana impactará em condenação condizente aos danos injustos causados ao autor da demanda.
Interessante será aquilatar que a parte prejudicada pelo prematuro decesso contratual poderá direcionar a sua lide em face do outro contratante e do terceiro ofensor em solidariedade passiva, mesmo que as causas da responsabilidade de cada qual dos obrigados a indenizar sejam distintas. Os autores e coautores são solidariamente responsáveis, conforme estatui o parágrafo único do artigo 942 do Código Civil, de tal sorte que todos se vinculam à integralidade da prestação.
O princípio da relatividade dos contratos não pode mais ser elevado à condição de dogma. Dogmas são verdades incontestáveis, e sabemos que o direito é instrumento transformador que atua com apoio na experiência – fator cambiante –, não tolerando posições imutáveis. A necessidade de preservar a ordem econômica e a fidelidade às convenções demandam que terceiros se abstenham de violar contratos em andamento. O abuso no exercício da liberdade contratual gera responsabilidade de quem induz outrem à violação de contrato. A colaboração em grau mínimo da sociedade já é suficiente para preservar a confiança na circulação econômica dos créditos.
5. Conclusão
Ao discutirmos temas como a violação positiva do contrato, responsabilidade pré-contratual, responsabilidade pós-contratual, terceiro ofendido e terceiro ofensor, percebemos que a responsabilidade pela confiança merece destaque, pois o colorido desses modelos jurídicos se afasta do preto e branco da clássica distinção entre a responsabilidade negocial e a extranegocial. Realmente, tratamos de situações bem mais complexas que o mero descumprimento de uma obrigação ou inobservância de um dever genérico de um neminem laedere.
Ocorre, como bem adverte Rogério Donnini,62 que a importância da introdução da terceira via da responsabilidade civil não altera as situações fáticas atuais, pois, diante de um caso concreto, cabe ao intérprete optar entre a caracterização da responsabilidade civil em obrigacional ou extraobrigacional, porque ainda não existe no Brasil, ao menos em termos pragmáticos, esse tertium genus.
A advertência é válida, mas nem por isso merecerá nossa adesão. Lamentamos admitir que não há um sistema de regulação vigente que abarque a responsabilidade pela confiança. Porém, em um trabalho doutrinário a obrigação do autor é a de fornecer ao leitor o embasamento teórico para a compreensão de institutos jurídicos. Assim, mantemos intocado o nosso prestígio a tese da responsabilidade pela confiança, mesmo admitindo a sua posição sui generis, pois sob o guarda-chuva desta denominação unitária há a junção de hipóteses heterogêneas e, por essência, arredias a uma sistematização uniforme. Em comum a elas o evidente descompasso com a tradicional subdivisão da responsabilidade civil.
Todavia, não nos apetece, em qualquer dos modelos jurídicos ora tratados, simplesmente escolher o regime da responsabilidade aquiliana ou contratual, em um “tudo ou nada” que se adapte ao Código Civil. Se partirmos para esta escolha e, ilustrativamente, remetermos a responsabilidade pré-contratual ao esquema da responsabilidade civil stricto sensu, definiremos a priori que em todos os casos de rompimento injustificado das tratativas, seguiremos o regramento da reparação de danos pelo ilícito nas oito situações que delimitamos perante as especificidades da responsabilidade negocial.
Preferimos, de outra banda, considerar que em cada situação concreta, com base na tópica, as especificidades demonstrarão qual a solução mais efetiva para o conflito de interesses que se insinua. As respostas oscilarão de acordo com o tipo de dever violado e a natureza da relação entre lesante e lesado. A abertura do sistema propiciará a flexibilidade de decisões quanto ao ônus da prova, a prescrição, eventuais limites à obrigação de indenizar e outros aspectos que se encontram na zona gris das duas responsabilidades.
Talvez, o principal consista na compreensão que subjacente à discussão da confiança como uma “terceira pista” para a responsabilidade civil, exista uma constante tensão entre os princípios da liberdade e da solidariedade. A autonomia privada concede uma margem de atuação aos particulares nos domínios do mercado, das negociações e dos contratos. Essa perspectiva individualista será contida e acomodada pela eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mediante o ingresso da solidariedade, adequando-se a autorregulamentação a imposições éticas de lealdade e boa-fé que identifiquem os parceiros contratuais como idênticos titulares de direitos fundamentais e não como antagonistas. Da mesma forma, essa eficácia interprivada da solidariedade abre janelas para a tutela externa do crédito, preservando os interesses existenciais e patrimoniais de terceiros estranhos ao negócio jurídico.
Essa acomodação entre os referidos direitos fundamentais encontra guarida na cláusula geral da responsabilidade civil (art. 927, CC). Esta norma vaga, imprecisa e de contornos fluídos será preenchida pela doutrina e jurisprudência. Aliás, assim se edificou a responsabilidade civil na vigência do Código Civil de 1916, o que proporcionou grande desenvolvimento a matéria em nossos tribunais mesmo diante das insuficiências do revogado diploma civil. Longe de incitar a insegurança jurídica, a técnica da cláusula geral impede o imobilismo com a sua aptidão para promover a constante atualização da norma, adaptando-a ao tráfego negocial e às exigências de uma sociedade plural.
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1DIEZ-PICAZO, Luis. Derecho de danos, p. 43.
2SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. Novo Código Civil: interfaces no ordenamento jurídico brasileiro, p. 34.
3MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. Comentários ao novo Código Civil, p. 100. Explica ainda a autora que: “a responsabilidade extracontratual configura uma obrigação que se estabelece ex novo, enquanto a responsabilidade contratual, no sentido amplo que se deve conotar à expressão, nasce no interior de uma relação já constituída, na qual está inserida a obrigação de indenização. A responsabilidade contratual é, pois, o segundo momento da relação obrigacional, vista como uma totalidade e um processo”.
4A “breve súmula 603” fora editada pela segunda seção do STJ em 22 de fevereiro de 2018 com a seguinte redação: Súmula 603 – “É vedado ao banco mutuante reter, em qualquer extensão, os salários, vencimentos e/ou proventos de correntista para adimplir o mútuo (comum) contraído, ainda que haja cláusula contratual autorizativa, excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável, com desconto em folha de pagamento, que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual”.
4STJ, Informativo 634, de 26.10.2018. “Responsabilidade civil. Indenização por danos morais. Empréstimo bancário. Mútuo feneratício. Desconto das parcelas. Conta-corrente em que depositado o salário. Ausência de ato ilícito. Súmula 603/STJ. Interpretação. Cancelamento. É lícito o desconto em conta-corrente bancária comum, ainda que usada para recebimento de salário, das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado, sem que o correntista, posteriormente, tenha revogado a ordem” (REsp 1.555.722-SP, rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), por unanimidade, DJe 25.09.2018).
5STJ. Informativo 537, Corte Especial. “DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA, LÍQUIDA E COM TERMO CERTO. Em ação monitória para a cobrança de débito decorrente de obrigação positiva, líquida e com termo certo, deve-se reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemento da obrigação se não houver estipulação contratual ou legislação específica em sentido diverso. De início, os juros moratórios são os que, nas obrigações pecuniárias, compensam a mora, para ressarcir o credor do dano sofrido em razão da impontualidade do adimplemento. Por isso, sua disciplina legal está inexoravelmente ligada à própria configuração da mora. É importante destacar que, por se tratar de direito disponível, as partes podem convencionar o percentual dos juros de mora e o seu termo inicial, hipótese em que se fala em juros de mora contratual. Quando, porém, não há previsão contratual quanto a juros, ainda assim o devedor estará obrigado ao pagamento de juros moratórios, mas na forma prevista em lei (juros legais). Quanto ao aspecto legal, o CC estabelece, como regra geral, que a simples estipulação contratual de prazo para o cumprimento da obrigação já dispensa, uma vez descumprido esse prazo, qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora. Aplica-se, assim, o disposto no art. 397 do CC, reconhecendo-se a mora a partir do inadimplemento no vencimento (dies interpellat pro homine) e, por força de consequência, os juros de mora devem incidir também a partir dessa data. Assim, nos casos de responsabilidade contratual, não se pode afirmar que os juros de mora devem sempre correr a partir da citação, porque nem sempre a mora terá sido constituída pela citação. O art. 405 do CC (‘contam-se os juros de mora desde a citação inicial’), muitas vezes empregado com o objetivo de fixar o termo inicial dos juros moratórios em qualquer hipótese de responsabilidade contratual, não se presta a tal finalidade. Geograficamente localizado em Capítulo sob a rubrica ‘Das Perdas e Danos’, esse artigo disciplinaria apenas os juros de mora que se vinculam à obrigação de pagar perdas e danos. Ora, as perdas e danos, de ordinário, são fixadas apenas por decisão judicial. Nesse caso, a fixação do termo inicial dos juros moratórios na data da citação se harmoniza com a regra implícita no art. 397, caput, de que nas obrigações que não desfrutam de certeza e liquidez, a mora é ex persona, ou seja, constitui-se mediante interpelação do credor” (EREsp 1.250.382-PR, rel. Min. Sidnei Beneti).
6STJ. Informativo 0580, Quarta Turma. Inicialmente, cumpre fazer uma distinção entre o caso aqui analisado e os casos os quais se aplica a Súmula 54 do STJ, segundo a qual “[o]s juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Nos precedentes que ensejaram a criação dessa súmula, houve exaustivo debate a respeito do termo inicial dos juros de mora em casos de responsabilidade, contratual e extracontratual. De fato, firmou-se, nesse debate, a tese de que, em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios deveriam começar a correr a partir do ato danoso e não a partir da citação, como normalmente ocorre nas relações contratuais. Ocorre que, da ratio decidendi refletida na aludida súmula, infere-se que a fixação do valor indenizatório (sobre o qual incidirá os juros de mora, a partir do evento danoso) corresponde a uma única prestação pecuniária. É justamente neste aspecto – do modus operandi da prestação pecuniária – que reside a distinção entre o caso aqui analisado e os casos aos quais se aplica a referida Súmula 54 do STJ. No caso em análise, no qual há fixação de pensão mensal, embora se trate de relação extracontratual, observa-se que a prestação não é de cunho singular (pagável uma única vez), sendo, na verdade, obrigação de trato sucessivo. Dessa forma, os juros moratórios a serem acrescidos ao valor pago a título de pensão mensal não devem ser contabilizados a partir do ato ilícito (por não ser uma quantia singular), tampouco da citação (por não ser ilíquida). Portanto, no caso aqui analisado, os juros moratórios a serem acrescidos ao valor pago a título de pensão mensal devem ser, em relação às prestações vencidas, contabilizados a partir do vencimento de cada prestação. REsp 1.270.983-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 05.04.2016.
7STJ, EREsp 1.280.825, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 02.08.2018.
8Ministro Benedito fixa três anos para prescrição de reparação civil contratual ou extracontratual. Migalhas, 23.03.2019. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI298536,81042-Ministro+Benedito+fixa+tres+anos+para+prescricao+de+reparacao+civil>. Acesso: 23.03.2019.
9FRITZ, Karina Nunes. A crise na dualidade da responsabilidade civil, pp.1-4.
10STJ, Informativo 0649: “O acórdão embargado, da Terceira Turma, reconheceu a aplicabilidade do prazo prescricional trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) aos casos de responsabilidade civil contratual. Já os acórdãos paradigmas, provenientes das Turmas integrantes da Primeira Seção, reconhecem que a pretensão indenizatória decorrente do inadimplemento contratual sujeita-se ao prazo prescricional decenal (art. 205, do Código Civil). Um primeiro aspecto que deve ser levado em conta é que o diploma civil detém unidade lógica e deve ser interpretado em sua totalidade, de forma sistemática. Destarte, a partir do exame do Código Civil, é possível se inferir que o termo “reparação civil” empregado no art. 206, § 3º, V, somente se repete no Título IX, do Livro I, da Parte Especial do diploma, o qual se debruça sobre a responsabilidade civil extracontratual. De modo oposto, no Título IV do mesmo Livro, da Parte Especial do Código, voltado ao inadimplemento das obrigações, inexiste qualquer menção à “reparação civil”. Tal sistematização permite extrair que o código, quando emprega o termo “reparação civil”, está se referindo unicamente à responsabilidade civil aquiliana, restringindo a abrangência do seu art. 206, § 3º, V. E tal sistemática não advém do acaso, e sim da majoritária doutrina nacional que, inspirada nos ensinamentos internacionais provenientes desde o direito romano, há tempos reserva o termo “reparação civil” para apontar a responsabilidade por ato ilícito stricto sensu, bipartindo a responsabilidade civil entre extracontratual e contratual (teoria dualista), ante a distinção ontológica, estrutural e funcional entre ambas, o que vedaria inclusive seu tratamento isonômico. Sob outro enfoque, o contrato e seu cumprimento constituem regime principal, ao qual segue o dever de indenizar, de caráter nitidamente acessório. A obrigação de indenizar assume na hipótese caráter acessório, pois advém do descumprimento de uma obrigação principal anterior. É de se concluir, portanto, que, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução específica da obrigação, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista outro prazo específico), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo às perdas e danos advindos do descumprimento de tal obrigação pactuada, sob pena de manifesta incongruência, reforçando assim a inaplicabilidade ao caso de responsabilidade contratual do art. 206, § 3º, V, do Código Civil” (EREsp 1.281.594-SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Rel. Acd. Min. Felix Fischer, Corte Especial, por maioria, DJe 23.05.2019).
11NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 501.O autor cita o exemplo do dever do médico de cuidar com diligência e perícia do paciente, como comportamento que resulta dos preceitos da deontologia médica, estando situados em nível superior ao de qualquer contrato de prestação de serviços médicos. Os danos resultantes da respectiva violação serão cobertos pela responsabilidade civil em sentido estrito, não pela negocial.
12Neste sentido, preceitua o Enunciado 163 do CJF que “[a] regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ” (III Jornada de Direito Civil).
13STJ. Informativo 0588, Quarta Turma ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE AUTORIZA PLANO DE SAÚDE A INDEFERIR PROCEDIMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES. Em contrato de plano de assistência à saúde, é abusiva a cláusula que preveja o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares quando solicitados por médicos não cooperados. O contrato de plano de saúde, além da nítida relação jurídica patrimonial que, por meio dele, se estabelece, reverbera também caráter existencial, intrinsecamente ligado à tutela do direito fundamental à saúde do usuário, o que coloca tal espécie contratual em uma perspectiva de grande relevância no sistema jurídico pátrio. Consoante doutrina a respeito do tema, conquanto a Carta da República se refira, por excelência, ao Poder Público, sabe-se que a eficácia do direito fundamental à saúde ultrapassa o âmbito das relações travadas entre Estado e cidadãos – eficácia vertical -, para abarcar as relações jurídicas firmadas entre os cidadãos, limitando a autonomia das partes, com o intuito de se obter a máxima concretização do aspecto existencial, sem, contudo, eliminar os interesses materiais. Suscita-se, pois, a eficácia horizontal do direito fundamental à saúde, visualizando a incidência direta e imediata desse direito nos contratos de plano de saúde. Todavia, o que se nota, muitas vezes, no âmbito privado, é a colisão dos interesses das partes, ficando, de um lado, as operadoras do plano de saúde – de caráter eminentemente patrimonial – e, de outro, os usuários – com olhar voltado para sua subsistência. Assim, para dirimir os conflitos existentes no decorrer da execução contratual, há que se buscar, nesses casos, o diálogo das fontes, que permite a aplicação simultânea e complementar de normas distintas. REsp 1.330.919-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 18.8.2016.
14Trata-se de voto vencido em decisão constante do Informativo 0478, Quarta Turma. “DANOS MORAIS. INFECÇÃO HOSPITALAR. JUROS. MORA. TERMO INICIAL. In casu, um dos recorrentes ajuizou ação indenizatória por danos materiais, morais, estéticos e psíquicos em desfavor do hospital, também ora recorrente, alegando ter sido vítima, em seus primeiros dias de vida, de infecção hospitalar que lhe causou as graves, permanentes e irreversíveis sequelas de que padece. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido do autor para condenar o hospital réu a pagar a importância de R$ 150 mil. Por fim, entendeu que, em se tratando de dano moral, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrado em definitivo o valor da indenização. A data da sentença de mérito (setembro de 2004) é, pois, o termo inicial dos juros de mora e, no tocante aos danos materiais, mesmo ilíquidos, devem os juros incidir a partir da citação. Diante dessas razões, entre outras, a Turma conheceu parcialmente do recurso do hospital, mas, na parte conhecida, negou-lhe provimento e conheceu do recurso do autor, provendo-o parcialmente, vencido parcialmente o Min. Luis Felipe Salomão quanto ao termo inicial dos juros de mora, que considera ser a data do ato ilícito” (REsp 903.258-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti).
15Notícias do STJ, 9/9/2013 – “Corte Especial deve julgar incidência de súmula em indenização por morte no Bateau Mouche. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve analisar recurso interposto por familiares de vítimas do naufrágio da embarcação Bateau Mouche IV, ocorrido no Réveillon de 1988, na Baía de Guanabara. O ministro Herman Benjamin, em decisão monocrática, determinou a conversão de um agravo em recurso especial, para que o processo possa ser levado à Corte. Em 4 de outubro de 2012, a Segunda Turma decidiu que o colegiado deveria analisar a incidência da Súmula 54 sobre os valores determinados a título de indenização. O texto estabelece que ‘os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’. No recurso, os familiares pedem a aplicação da incidência de juros de mora desde o ilícito que gerou o falecimento das vítimas, em 31 de dezembro de 1988. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), ao julgar a matéria, determinou que os juros moratórios fluíssem a partir da data do julgado. Segundo os familiares das vítimas, a decisão do TRF2 afrontou os artigos 398 e 406 do Código Civil e da Súmula 54 do STJ, visto que os danos decorreram de ato ilícito de natureza extracontratual. O artigo 398 do Código dispõe que ‘nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que praticou o ato’.”
16MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil, p. 100.
17MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e proteção do consumidor, p. 32.
18Quando Nietzsche se refere à longa história da responsabilidade humana, acentua o fato de que foi um processo no qual se procurou responder ao desafio de “tornar o homem até certo ponto necessário, uniforme, igual entre iguais, constante e, portanto, confiável”. Apesar de o homem conservar na sua personalidade características de tirania, dureza, estupidez e idiotismo, passou a ser confiável por meio da ajuda da moralidade e da camisa de força social. Genealogia da moral.
19FRADA, Manuel Antonio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confiança e responsabilidade civil, pp. 900-905.
20FRITZ, Karina Nunes. A crise na dualidade da responsabilidade civil, pp. 1-4. Essa teoria vem ganhando adeptos na Europa, já havendo, inclusive, precedentes na Corte de Cassação italiana (Corte di Cassazioni 14.188, de 12.07.2016, Prima Sezione) e no próprio Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu sua “autonomia dogmática” no julgamento do Recurso Especial 1.309.927/SP, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, onde se discutia caso de responsabilidade pré-contratual por rompimento imotivado das negociações.
21SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 266.
22RODRIGUES, Silvio. Direito civil: contratos, p. 83.
23ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento, p. 127.
24SILVA, Jorge Cesar Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 89.
25STJ, Informativo 653: 30.08.2019.O Código de Defesa do Consumidor conferiu relevância significativa aos princípios da confiança, da boa-fé, da transparência e da equidade nas relações consumeristas, salvaguardando, assim, os direitos básicos de informação adequada e de livre escolha da parte vulnerável. Sob tal ótica, a cautela deve nortear qualquer interpretação mitigadora do dever qualificado de informar atribuído, de forma intransferível, ao fornecedor de produtos ou de serviços, porquanto certo que uma “informação deficiente” – falha, incompleta, omissa quanto a um dado relevante – equivale à “ausência de informação”, na medida em que não atenuada a desigualdade técnica e informacional entre as partes integrantes do mercado de consumo. Nessa ordem de ideias, a jurisprudência desta Corte reconhece a responsabilidade das entidades bancárias por prejuízos advindos de investimentos malsucedidos quando houver defeito na prestação do serviço de conscientização dos riscos envolvidos na operação. Com esse nítido escopo protetivo, o artigo 39 do CDC traz rol exemplificativo das condutas dos fornecedores consideradas abusivas, tais como o fornecimento ou a execução de qualquer serviço sem “solicitação prévia” ou “autorização expressa” do consumidor (incisos III e VI), requisitos legais que ostentam relação direta com o direito à informação clara e adequada, viabilizadora do exercício de uma opção desprovida de vício de consentimento da parte cujo déficit informacional é evidente. Nessa perspectiva, em se tratando de práticas abusivas vedadas pelo código consumerista, não pode ser atribuído ao silêncio do consumidor (em um dado decurso de tempo) o mesmo efeito jurídico previsto no artigo 111 do Código Civil (anuência/aceitação tácita), tendo em vista a exigência legal de declaração de vontade expressa para a prestação de serviços ou aquisição de produtos no mercado de consumo, ressalvada tão somente a hipótese de “prática habitual” entre as partes (REsp 1.326.592-GO, 4ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, DJe 06.08.2019).
24CARNEIRO DA FRADA, Manuel. Contrato e deveres de proteção, p. 44-47.
25STJ, Informativo 632 de 28.9.2018. “A controvérsia consiste em definir a responsabilidade civil decorrente da inobservância do dever de informação (falta ou deficiência) acerca de procedimento cirúrgico implementado em tratamento neurocirúrgico, que compromete o denominado consentimento informado – manifestação do direito fundamental de autodeterminação do paciente. Diante da inexistência de legislação específica para regulamentação do dever de informação e do direito ao consentimento livre e informado na relação médico-paciente, o Código de Defesa do Consumidor é o diploma que reúne as regras capazes de proteger o sujeito em estado de vulnerabilidade e hipossuficiência, a partir de uma visão da relação contratual, com prevalência do interesse social. Nesse sentido, consoante dispõe o art. 6º, III, do CDC, caracterizada a relação de consumo, o dever de informar pode assumir caráter de direito básico, principal, denominado pela doutrina como dever instrumental, de conduta, dever de proteção ou deveres de tutela. Além disso, no âmbito do direito do consumidor, serão indenizados os danos causados por produto ou serviço defeituoso. A ausência do consentimento informado será considerada defeito tendo em vista a “falta ou insuficiência de instruções sobre a correta utilização do produto ou serviço, bem como sobre riscos por ele ensejados”. A falta de segurança pode decorrer da falta de informação da periculosidade de serviço que o consumidor não tenha sido advertido dos riscos a serem suportados. Todavia, este dano, embora não possa ser atribuído à falha técnica do médico, poderia ter sido evitado diante da informação sobre o risco de sua ocorrência, que permitiria que o paciente não se submetesse ao procedimento. O dano indenizável é, na verdade, a violação da autodeterminação do paciente que não pôde escolher livremente submeter-se ou não ao risco previsível. Deste modo, pelos critérios tradicionais dos regimes de responsabilidade civil, a violação dos deveres informativos dos médicos seria caracterizada como responsabilidade extracontratual”. (REsp 1.540.580-DF, 4. Turma, rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, DJe 04.09.2018).
26FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual, pp. 33-34. “Partindo do emblemático caso dos rolos de tapete de linóleo, julgado em 1911, no qual uma cliente se fere gravemente em uma loja ao ser atingida por rolos de tapete, a jurisprudência prosseguiu no desenvolvimento da culpa in contrahendo, enaltecendo cada vez mais o seu âmbito de incidência e, fixando, paulatinamente, as diversas hipóteses atualmente compreendidas na terminologia, as quais têm em comum a infringência dos deveres de consideração decorrentes da boa-fé objetiva, independentemente de terem as partes firmado um contrato ou não”.
27MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. Comentários ao novo Código Civil, p. 53. “A obrigação vista como um processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Essas atividades, modo geral, corporificam deveres jurídicos, pré-negociais, negociais e pós-negociais. Assim, a compreensão da relação em sua complexidade evidencia, ao lado dos deveres de prestação, os já aludidos deveres de proteção, laterais, anexos ou instrumentais, além de direitos potestativos, sujeições, ônus jurídicos, expectativas jurídicas, todos coligados em atenção a uma identidade de fim.”
28PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, pp. 81-82. Acresce o doutrinador que a difusão deste modelo jurídico gera várias terminologias: “Vorvetrag, no direito alemão; contratto preliminare ou antecontrato no direito italiano; avant-contrat ou promesse de contrat, no Francês; contracto preliminar no espanhol. No nosso direito: pré-contrato, antecontrato, contrato preparatório, compromisso. Com boa sorte de escritores e com o nosso Projeto do Código de Obrigações, preferimos a todos eles a designação contrato preliminar, que dá melhor mostra de seu caráter preparatório, e de sua condição de ato negocial sem foros de definitividade, denominação esta adotada no código civil de 2002”.
29Art. 1337: “As partes, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato devem se comportar segundo a boa-fé.”
30NERY JÚNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil, p. 433.
31PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual, p. 442.
32ROPPO, Enzo. O contrato, p. 107.
33STJ: Informativo 0517, Terceira Turma. “DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. A parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta – após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados valores – rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a efeito, abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade civil pré-negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é tema oriundo da teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por Jhering, que influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916 não trazia disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula geral de boa-fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159 daquele diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de reparar o dano verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o advento do CC/2002, dispôs-se, de forma expressa, a respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material.” REsp 1.051.065-AM, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 21.02.2013.
34CHAVES, Antonio. Responsabilidade pré-contratual, p. 242.
35RUSSO JR., Rômolo. Responsabilidade pré-contratual, p. 85.
36ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do contrato, p. 591.
37SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório, p. 241.
38PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual, pp. 372-378.
39Em sentido contrário, preconizando o raciocínio tópico-sistemático e conjugando o princípio da liberdade contratual com o da boa-fé, Carlyle Popp sustenta que “o cerne da responsabilidade pré-negocial está não na sua ocorrência e juridicidade, mas sim na necessária efetividade das soluções encontradas pelo intérprete. Não basta punir o infrator. É imprescindível premiar a vítima. Ou seja, a sanção tem que solucionar o problema do lesado. Para isto, defende-se que o melhor remédio, mais atual e eficaz é a tutela específica”. Responsabilidade civil pré-negocial, p. 310.
40Art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
41“Por força do contrato, estabelece-se entre as partes uma relação de confiança que constituiria as partes em deveres mútuos, nomeadamente tendentes a não permitir defraudar a crença pacífica do parceiro contratual num decurso, sem incidentes, da relação negocial. Findo o contrato, a relação de confiança poderia substituir, arrastando a manutenção de determinados deveres. Essa ideia de salvaguarda do escopo contratual mantém-se, naturalmente, para além da extinção do contrato em si. Há pós-eficácia. Findo o contrato, as antigas partes não ficam logo, entre si, na situação de meros estranhos de deveres de proteção: esses deveres são pós-eficazes em função do contrato.” (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da pós-eficácia das obrigações, p. 168).
42STJ. Informativo 0506, Quarta Turma. “DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APÓS O TÉRMINO DA GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVÂNCIA DA VIDA ÚTIL DO PRODUTO. O fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da própria fabricação e não do desgaste natural gerado pela fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do prazo decadencial de noventa dias após evidenciado o defeito, ainda que o vício se manifeste somente após o término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem.” REsp 984.106/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04.10.2012.
43NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 458.
44NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos, p. 265. A autora traz excelente exemplo da quebra de dever de conduta. No filme O informante, discute-se o risco de uma emissora de TV ser processada por uma companhia de cigarros, pelo fato de um ex-executivo revelar publicamente informações sigilosas, objeto de contratação de confidencialidade em razão de seu antigo trabalho na empresa.
45SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil, p. 133.
46ITURRASPE, Jorge Mosset. Justicia contractual, p. 79.
47STJ. Informativo 0525, Terceira Turma. “DIREITO DO CONSUMIDOR. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS DECORRENTES DA QUEDA DE AERONAVE. É de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de ressarcimento de danos sofridos pelos moradores de casas atingidas pela queda, em 1996, de aeronave pertencente a pessoa jurídica nacional e de direito privado prestadora de serviço de transporte aéreo. Isso porque, na hipótese, verifica-se a configuração de um fato do serviço, ocorrido no âmbito de relação de consumo, o que enseja a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Com efeito, nesse contexto, enquadra-se a sociedade empresária no conceito de fornecedor estabelecido no art. 3º do CDC, enquanto os moradores das casas atingidas pela queda da aeronave, embora não tenham utilizado o serviço como destinatários finais, equiparam-se a consumidores pelo simples fato de serem vítimas do evento (bystanders), de acordo com o art. 17 do referido diploma legal. Ademais, não há dúvida de que o evento em análise configura fato do serviço, pelo qual responde o fornecedor, em consonância com o disposto do art. 14 do CDC. Ademais, não há falar em incidência do art. 177 do CC/1916, diploma legal reservado ao tratamento das relações jurídicas entre pessoas que se encontrem em patamar de igualdade, o que não ocorre na hipótese.” REsp 1.202.013-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 18.6.2013.
48STJ. Informativo 0490, Segunda Seção. “RECURSO REPETITIVO. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. AJUIZAMENTO DIRETO EXCLUSIVAMENTE CONTRA A SEGURADORA. A Seção firmou o entendimento de que descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano, porque, no seguro de responsabilidade civil facultativo, a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa. Esse posicionamento fundamenta-se no fato de o seguro de responsabilidade civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigação do segurado em indenizar danos causados a terceiros nos limites dos valores contratados, após a obrigatória verificação da responsabilidade civil do segurado no sinistro. Em outras palavras, a obrigação da seguradora está sujeita à condição suspensiva que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificação da eventual obrigação civil do segurado. Isso porque o seguro de responsabilidade civil facultativo não é espécie de estipulação a favor de terceiro alheio ao negócio, ou seja, quem sofre o prejuízo não é beneficiário do negócio, mas sim o causador do dano” (REsp 962.230-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 8.2.2012).
49Esta é a ratio do Enunciado 544 do Conselho de Justiça Federal: “O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.”
50STJ. Informativo 0548, Terceira Turma. MANUTENÇÃO DA GARANTIA SECURITÁRIA APESAR DE TRANSAÇÃO JUDICIAL REALIZADA ENTRE SEGURADO E TERCEIRO PREJUDICADO. No seguro de responsabilidade civil de veículo, não perde o direito à indenização o segurado que, de boa-fé e com probidade, realize, sem anuência da seguradora, transação judicial com a vítima do acidente de trânsito (terceiro prejudicado), desde que não haja prejuízo efetivo à seguradora. De fato, o § 2º do art. 787 do CC disciplina que o segurado, no seguro de responsabilidade civil, não pode, em princípio, reconhecer sua responsabilidade, transigir ou confessar, judicial ou extrajudicialmente, sua culpa em favor do lesado, a menos que haja prévio e expresso consentimento do ente segurador, pois, caso contrário, perderá o direito à garantia securitária, ficando pessoalmente obrigado perante o terceiro, sem direito do reembolso do que despender. Entretanto, como as normas jurídicas não são estanques e sofrem influências mútuas, embora sejam defesos, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram do segurado, que estiver de boa-fé e tiver agido com probidade, o direito à indenização e ao reembolso, sendo os atos apenas ineficazes perante a seguradora (enunciados 373 e 546 das Jornadas de Direito Civil). A vedação do reconhecimento da responsabilidade pelo segurado perante terceiro deve ser interpretada segundo a cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do CC, de modo que a proibição que lhe foi imposta seja para posturas de má-fé, ou seja, que lesionem interesse da seguradora. Assim, se não há demonstração de que a transação feita pelo segurado e pela vítima do acidente de trânsito foi abusiva, infundada ou desnecessária, mas, ao contrário, for evidente que o sinistro de fato aconteceu e o acordo realizado foi em termos favoráveis tanto ao segurado quanto à seguradora, não há razão para erigir a regra do art. 787, § 2º, do CC em direito absoluto a afastar o ressarcimento do segurado. REsp 1.133.459-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva.
51DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 220.
52SILVA NETO, José Francisco da. Denunciação da lide aos saltos no novo Código Civil, p. 1022. Segundo o autor, “em lugar da formal sucessividade a que se sujeitam as demais hipóteses de denunciação da lide, reservou o legislador substantivo ao evicto a possibilidade de, em seu caso concreto, promover denunciação aos saltos, o que, também obviamente, consoa com a economia e a celeridade processual, tão caros ao Estado Democrático de Direito, que traz em seu bojo, por inconteste, a imperativa necessidade de observância à efetividade do processo”.
53Alexandre Freitas Câmara complementa, “frise-se que a execução direta promovida pelo autor deverá respeitar os estritos limites de sua condenação. Caso o autor tenha mais a receber, o excedente terá de ser exigido do réu, nos termos da condenação contida no julgamento da demanda principal”. (O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 92).
54RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz. A doutrina do terceiro cúmplice: autonomia da vontade, o princípio res inter alios, função social do contrato e a interferência alheia na execução dos negócios jurídicos, p. 93.
55PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, p. 895.
56TJ/SP, Ac. unân., 7ª Câmara de Direito Privado, AgInstr. 346.344.4/8 – São Paulo, rel. Des. Roberto Mortari, j. 31.3.2004.
57A propósito, Teresa Negreiros traz adequado exemplo sobre a doutrina do terceiro ofensor. No filme O informante, discute-se o risco de uma emissora de TV ser processada por uma companhia de cigarros, pelo fato de um ex-executivo revelar publicamente informações sigilosas, objeto de contratação de confidencialidade em razão de seu antigo trabalho na empresa. Conclui-se pela inexistência de ofensa ao contrato de confidencialidade, pois as informações reveladas diziam respeito a aditivos químicos inseridos na fabricação do tabaco, com o objetivo de induzir ao vício dos usuários neste produto. Uma interferência benigna, por assim se dizer, da emissora de televisão, pois toda a sociedade americana foi informada de fatos de relevância pública. NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos, p. 265.
58Informativo 0522, Terceira Turma. “DIREITO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO CÚMPLICE DE RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL NO CASO DE OCULTAÇÃO DE PATERNIDADE BIOLÓGICA. O ‘cúmplice’ em relacionamento extraconjugal não tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que a adúltera tenha ocultado deste o fato de que a criança nascida durante o matrimônio e criada pelo casal seria filha biológica sua e do seu ‘cúmplice’, e não do seu esposo, que, até a revelação do fato, pensava ser o pai biológico da criança. Isso porque, em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, o ‘cúmplice’ da esposa infiel não é solidariamente responsável quanto a eventual indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante.” REsp 922.462-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 04.04.2013.
59DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual, p. 148.