O tema desenvolvido refere-se ao instituto da perda ampliada de bens, que foi introduzido pelo chamado “pacote anticrime” (Lei Federal 13.964/2019), previsto no art. 91-A, do Código Penal Brasileiro. A lei presume como ilícito o patrimônio não compatível com os rendimentos de origem lícita do agente.
Cabe destacar que a perda ampliada de bens implica a realização de um balanço para verificar o patrimônio conhecido do agente e, mediante um encontro de contas com os rendimentos lícitos, apurar se há excedentes. Esse excedente é, de forma presumida, tido como produto e fruto de atividade criminosa e, dessa forma, sujeito a perda em favor do Estado.
É preciso verificar se a perda ampliada de bens se mostra em sintonia com o direito natural à propriedade, com a presunção de inocência e com o direito ao silêncio, todos protegidos de forma ímpar pelo constituinte brasileiro de 1988.
A norma legal em comento afeta, diretamente, o direito à propriedade privada. Permite que o Estado desconstitua o direito à propriedade de bens em função de atividade criminosa. Baseia-se na ideia defendida pelo Law and economics (interpretação econômica do direito) de que o agente do crime realiza verdadeira análise de custos e benefícios antes da prática do fato típico. Logo, a maneira mais eficaz de prevenção é estabelecer punição que retire qualquer vantagem do crime, especialmente as vantagens de natureza econômica.
É preciso ponderar que, embora a motivação da reforma legislativa encontre respaldo no ordenamento jurídico (proteger a sociedade mediante o aumento da eficácia das normas de direito penal), bem como adote premissa com respaldo em ensinamento científico relevante (interpretação econômica do direito), o fato é que essas modificações precisam da harmonização entre o ordenamento jurídico e os direitos e garantias fundamentais.
A redução do âmbito de incidência do direito à propriedade privada é possível, desde que seja feita de forma a permitir o convívio harmônico entre os diversos institutos jurídicos de mesma hierarquia.
1. A propriedade privada
Um dos pilares de sustentação do Estado Liberal, inaugurado com a Revolução Francesa,1 é a limitação do poder estatal em face dos direitos e bens dos cidadãos.2 Desde a Grécia antiga, é admitida a propriedade privada,3 que se consolida ao final do século VII a.C. É na época de Justiniano que os vários aspectos da propriedade são concentrados no ius utendi et abutendi re sua, sendo que, no feudalismo que marca a Idade Média, sobrevém sua fragmentação, quando o titular do domínio direto lhe cedia a um vassalo, que poderia explorá-lo como melhor lhe conviesse, em troca de uma contraprestação determinada. Antes de valor econômico, a propriedade era sinônimo de poder.
Jean Bodin4 afirma que a propriedade existe como direito natural do ser humano, nem mesmo aceitando que o Soberano, Imperador, Príncipe ou mesmo Papa, ou quem quer que exerça o poder absoluto, possa atentar legalmente contra o direito de propriedade, já que todos estão sujeitos às leis naturais e divinas. Fustel de Coulanges5 afirma que a ideia de propriedade privada fazia parte da própria religião.
A propriedade privada é um direito que nasce concomitante ao surgimento do ser humano. É um direito natural que não pode ser segregado do rol mínimo de direitos inerentes à vida humana. John Locke6 afirma que o resultado do trabalho produzido pelo homem cabe somente a ele, com exclusão de todos os demais.
A Declaração de Direitos da Virgínia (Virginia Bill of Rights), de 12 de junho de 1776, determina: “o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança”.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, ao estabelecer os direitos naturais e imprescritíveis, estabelece: “esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”. Friedrich Hayek7 afirma que “o reconhecimento da propriedade é claramente o primeiro passo na delimitação da esfera privada, que nos protege contra a coerção”.8
1.1. Limites do direito à propriedade privada
O direito à propriedade privada é um direito natural que não pode ser objeto de invasão pelo Estado ou por terceiros. Contudo, essa conclusão não significa que se trata de um direito absoluto. Somente podem ser reputadas como válidas as restrições a direitos fundamentais que passarem no teste da proporcionalidade.9 Friedrich Muller afirma que nenhum direito fundamental é garantido de forma ilimitada.10
Portanto, quando se trata de um Estado Democrático de Direito, a propriedade privada somente pode ser desconstituída em duas hipóteses: (i) para garantia do bem comum, sempre preservado o direito à compensação financeira e o princípio da proporcionalidade na ponderação dos direitos em conflito (conforme definido pela Suprema Corte Norte Americana no caso Susette Kelo);11 e (ii) diante de vício na obtenção do direito à propriedade.
A rigor, essa última hipótese não se trata de limitar o direito à propriedade, mas sim de restaurar o justo equilíbrio do direito, na medida em que a aquisição da propriedade não se deu de forma legítima (princípio da vedação ao enriquecimento ilícito).
É preciso reconhecer que, por meio do instituto do confisco e da perda de bens, a intervenção estatal se dá com a invasão da esfera privada do indivíduo. O Estado, sob o fundamento de vício na forma de aquisição, busca desconstituir o título de propriedade. Contudo, tratando-se de um direito fundamental, o processo deve respeito ao devido processo legal (due process of law), sendo vedada qualquer forma de presunção.
A Constituição Brasileira de 1988 determina a desconstituição da propriedade privada, com exceção das hipóteses de não cumprimento da função social, nas seguintes situações: (i) expropriação de propriedades destinadas ao cultivo de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo – art. 243, (ii) desapropriação por necessidade ou utilidade pública (art. 5º, XXIV) e (iii) pena de perda de bens (art. 5º, XLV e XLVI).
Além dessas hipóteses, a Constituição Brasileira permite, por interpretação sistemática, a desconstituição da propriedade quando sua aquisição não correspondeu ao direito, como na hipótese dos bens resultantes direta ou indiretamente da atividade criminosa. Essa conclusão se fundamenta até mesmo pelo princípio que impede o enriquecimento ilícito e a aquisição ilegítima de bens. Afinal, como afirma Frederico Marques,12 “o confisco, em tese, qualifica uma punição. É a sanctio juris provinda do enriquecimento ilícito”.
Estabelecida a possibilidade do Estado afetar a propriedade privada decorrente de atividade criminosa, cabe analisar os limites e procedimentos necessários para essa intervenção estatal.
É importante destacar que o termo a ser utilizado é a perda alargada de bens. Essa nomenclatura é importante, na medida que adotamos a premissa de que o confisco, em regra, é vedado pela Constituição Federal Brasileira, exceto nas limitadas hipóteses de seu art. 243. Assim, com exceção das hipóteses expressamente determinadas, não há que se falar em qualquer possibilidade de confisco.
A Corte Constitucional brasileira enfrentou o tema concernente ao direito de propriedade de forma detalhada nos autos do Recurso Extraordinário 638491/PR,13 ao afirmar que a evolução da interpretação do texto constitucional demanda o reconhecimento do conceito de neoconstitucionalismo, que:
“(…) é um fenômeno de inegável importância, o reconhecimento da força normativa da Constituição e de sua centralidade como núcleo axiológico conformador de toda a ordem jurídica, cujos valores, princípios e regras irradiam-se por todos os recantos da teia normativa”.
Nesse sentido, pode a Constituição Federal não apenas enunciar um determinado direito, mas também fazer incidir sobre ele uma norma que diminua o seu alcance inicial. Assim, na missão de dar a vida aos preceitos constitucionais, o próprio constituinte “pode estabelecer normatizações com definição de conteúdo suficientemente aferível a nível da Constituição e outras que necessitam de mediação do legislador para dar-lhes um conteúdo determinado”.14
Sobre a perda ampliada de bens no direito comparado, que repercutiu fortemente no âmbito interno, destaca o mesmo precedente,15 que um de seus objetivos (inobstante os fins preventivos de obstar o investimento de ilícitos na prática de novos crimes) é “reduzir os riscos da concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas atividades empresariais”.16
A presunção da origem ilícita do patrimônio e a consequente decretação de perda de bens constituem nítidos limites ao direito natural à propriedade, sendo de rigor analisar se estas limitações constituem uma legítima redução do âmbito do direito à propriedade privada.
2. As vantagens do crime
O legislador brasileiro, em alinhamento com as propostas do Law and Economics fixadas por Richard A. Posner17 e Gary S. Becker,18 estabeleceu que a legislação pátria, como forma de prevenir a prática de ilícitos, deve determinar providências que retirem qualquer vantagem direta ou indireta da prática dos crimes. As sanções decorrentes da prática de crimes, especialmente dos delitos econômicos e patrimoniais, devem implicar um saldo negativo ao criminoso, de forma a desestimular a prática de atos ilícitos.
Luigi Ferrajoli afirma que: “a vantagem do delito não deve superar a desvantagem da pena: se não fosse assim, efetivamente, a pena seria muito mais um tributo, e não cumpriria nenhuma função dissuasória”.19
O legislador ordinário modificou o Código Penal Brasileiro, art. 91-A, para ampliar as medidas destinadas a impedir a apropriação dos frutos diretos ou indiretos do crime. O que se busca é, diante da condenação, realizar um verdadeiro balanço do patrimônio do condenado e compará-lo com o rendimento lícito, de forma a presumir a ilicitude do excedente. A norma faculta ao condenado desconstituir a perda ampliada, mediante a prova da origem lícita dos bens.
É possível concluir que a perda de produto ou provento do crime de forma ampliada demanda: (i) condenação por infração penal com pena máxima superior a 6 (seis anos); e (ii) apuração da diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele compatível com seu rendimento lícito.
A primeira resposta que se impõe, diante do cotejo do texto legal com o disposto na Constituição Federal Brasileira, é a necessidade de limitação temporal do balanço patrimonial. Não se pode admitir, ao contrário da literalidade da norma penal, que todo e qualquer patrimônio do condenado seja objeto de análise. É preciso realizar um corte temporal a partir da data da prática do crime que gerou a condenação. Esse é o termo inicial do balanço patrimonial, sob pena de atingir valores que, obviamente, não tem relação com o fato típico e não foram objeto de discussão no processo.
Note-se que essa conclusão não encontra correspondência, por exemplo, com o disposto no Artículo 127 sexies do Código Penal Espanhol, que, na hipótese de confisco de bens originados de atividade prévia do condenado (Artículo 127 quinquies), elege como marco temporal o início do processo penal (e não a data da prática do crime). Em alguns casos a norma permite presumir, ainda, que todos os bens adquiridos nos seis anos anteriores ao início do processo decorrem da atividade ilícita (Artículo 127 quinquies, 2, “a”).
A posição do Código Penal Espanhol, se fosse adotada por via interpretativa em nosso País, tornar-se-ia ainda mais problemática, na medida em que, no Brasil, a perda alargada de bens é um efeito da condenação. Vale dizer, demanda uma condenação penal e, assim, é efeito penal e não medida de natureza cível ou administrativa para desconstituir propriedade que, apesar de formalmente regular, não teria sido adquirida de forma legítima.
No Brasil, o destino da perda ampliada está umbilicalmente ligado ao mérito da ação penal. Dessa forma, admitir sua incidência sobre o patrimônio adquirido antes da prática do tipo penal que engendrou a condenação, com base exclusivamente na presunção de ilicitude da origem do patrimônio de uma pessoa relacionada a um processo penal implica violação à tipicidade e ao devido processo legal.
Afinal, a conjugação da tipicidade e do devido processo legal permite afirmar que, para a aplicação do preceito secundário, imperativo o perfeito enquadramento da conduta a um fato previamente descrito na norma penal.
Importante destacar que estas premissas afetam somente a denominada perda alargada de bens, na medida em que possui como pressuposto a presunção de ilicitude da aquisição do bem; não se refere à multa e à pena de perda de bens, já que estes institutos têm natureza de sanção penal e, dessa forma, podem afetar o patrimônio pretérito do agente (anterior ao crime objeto da condenação).
Assim, a perda ampliada, apesar de decorrente de condenação penal, não tem natureza de sanção penal autônoma, mas é efeito secundário ou acessório da condenação. Vale dizer, o que fundamenta a perda alargada não é a natureza de sanção penal (inexistente no caso), mas sim o vício na aquisição.
Essa diferença é de fundamental importância para que, diferentemente das normas que possuem característica de sanção penal, o princípio da irretroatividade da norma penal seja invocado no caso em comento, impossibilitando o acesso ao patrimônio adquirido em data anterior à prática do ilícito.
2.1. A perda alargada de bens no direito comparado
No que tange aos países de direito continental ou codificado, sistema que o Brasil acolheu, cabe destacar a Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia 2014/42/EU que,20 em seu art. 5º, estabeleceu o conceito de perda alargada, tendo como premissa a desproporção entre o valor dos bens em relação ao rendimento legítimo da pessoa condenada.
A legislação especial de Portugal, antes da promulgação da Diretiva acima exposta, já adotava o conceito de perda alargada no art. 7º da Lei 05/2002 (medidas de combate ao crime organizado).
A constitucionalidade do referido dispositivo foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional de Portugal em, ao menos, duas oportunidades,21 tendo sido afastados os argumentos relativos à violação do devido processo legal e da presunção de inocência. Outro país de tradição continental que merece menção é a Espanha.
A legislação da Espanha é explícita ao admitir a desproporção entre patrimônio constatado e renda lícita comprovada (balanço patrimonial) do condenado como elemento hábil para, presumindo a origem ilícita, determinar a perda dos valores excedentes.
A Itália, em seu Código Antimáfia (Decreto Legislativo 159 de 2011, com modificações da Lei 17 de 2017), no art. 24, também acolhe a perda ampliada de bens com fundamento na ausência de prova da origem lícita dos bens e na desproporção entre o valor dos bens apurados e os rendimentos lícitos do condenado.
Diante desta constatação do direito comparado de alguns países de direito continental, verifica-se um movimento cada vez maior na busca de implementar o conceito de Law and Economics e, especialmente no caso da Itália, combater as formas de financiamento do crime organizado e de seu poder sobre os mais diversos setores da economia formal.
Esse movimento, apesar de coadunado com as necessidades de uma sociedade que Ulrich Beck passou a denominar de “sociedade de risco”,22 não pode ser feito de forma ilimitada. É preciso compatibilizar o direito penal moderno,23 fruto desta sociedade de riscos, com os princípios constitucionais de processo penal que, ao fim e ao cabo, buscam limitar o poder estatal em face do cidadão.
3. A corte europeia e a perda de bens
No caso Gogitidze and Others v. Georgia (antiga República soviética), no qual foi a perda alargada enfrentada em cotejo com o art. 1º do Protocolo adicional nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (que assegura a qualquer pessoa singular ou coletiva o direito ao respeito dos seus bens, desautorizando a privação da propriedade, salvo por utilidade pública e nas demais condições legalmente previstas e pelos princípios gerais de direito internacional), a alegação sustentadora da pretensão estatal da perda da propriedade foi exatamente a disparidade entre os rendimentos salariais do acusado (Gogitidze), frente aos bens integrantes de seu acervo patrimonial.
A posição decisória da Corte Europeia de Direitos Humanos foi da natureza civil da providência, uma actio in rem (ação de repetição de indébito), que se insere no standard (padrão) europeu de conexão entre a perda de bens e a prática de crimes considerados graves, cuja presunção de inocência não é obstada pela Corte, que entende pela não vulneração de seu regime protetivo, tampouco do art. 1º do Protocolo nº 1, com o que considerou a inexistência de violações convencionais, tal qual proporcional a medida de perda de bens.
O exame da legitimidade da medida em análise com os regramentos convencionais foi novamente submetido à Corte Europeia no caso Raimondo v. Itália (Sentença 12954/87),24 que pronunciou-se por sua legitimidade, com destaque motivador às dificuldades que enfrentou a Itália na luta contra a máfia, na qual a perda de bens constituiria arma eficaz e necessária para o combate do crime organizado, devendo, ainda, prevalecer o interesse coletivo a impedir o uso de bens por criminosos em prejuízo da coletividade.
No que tange ao sistema do common law (direito costumeiro), cabe destacar o caso envolvendo o Drug Trafficking Offenses Act, de 1994 (Lei de Crimes de Tráfico de Drogas do Reino Unido). Na seção 50, pune-se a conduta consistente em conduzir ou estar envolvido em qualquer arranjo que vise a facilitar a retenção ou posse de fundos de origem ilícita, bem como a fase de integração dos capitais ilícitos. A segunda categoria de infrações, prevista na seção 51 do diploma em comento, criminaliza a aquisição, posse ou utilização de fundos provenientes de tráfico de drogas.25
Através do Drug Trafficking Offenses Act, seção 24, a perda de bens se baseia no conceito de “modo de vida criminoso” resultado da (i) condenação judicial por uma das infrações enumeradas no Anexo 2 da legislação em referência; e (ii) da condenação judicial por qualquer outra infração que faça parte de uma atividade criminosa ou que tenha sido cometida ao longo de um período de pelo menos seis meses e desde que tenha propiciado um lucro igual ou superior a 5.000 libras. O modo de vida criminoso permite a perda dos bens do acervo patrimonial no momento do decreto.
O precedente estabelecido no caso Phillips v. Reino Unido,26 no qual debatidos os dispositivos do Drug Trafficking Offenses Act de 1994 e a presunção de que os bens do arguido no momento da condenação seriam oriundos da prática de crimes, determinou a não violação ao art. 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na medida em que seria facultado ao acusado fazer prova da origem lícita.
No tocante à presunção de inocência, entendeu a CEDH sua inaplicabilidade no procedimento previsto no Drug Trafficking Offenses Act de 1994. A presunção de que os bens do acusado no momento da condenação são provenientes da prática de crimes, destina-se ao cálculo do montante a ser decretada a perda, não se relacionando à culpabilidade, esta sim, que não permite presunções.
Entende-se que essa não foi a melhor solução, na medida em que o tribunal permitiu que a perda de bens fosse realizada sem o devido processo legal (due process of law). Deixou, o tribunal, de reconhecer que o direito à propriedade é um direito natural, adotando a equivocada premissa de que o direito à propriedade é um direito menor em relação à liberdade de ir e vir, o Tribunal permitiu a inversão do ônus probatório e presunção de origem criminosa, se contentando com a simples existência de possibilidade de o condenado provar a origem lícita.
Tratou, portanto, uma questão de suma importância para o Estado Democrático de Direito (proibição do confisco e tomada de bens do particular sem o devido processo legal), como uma mera questão de direito civil ou comercial, com as consequências típicas desses ramos do direito, que acolhem presunções, inversão de ônus e até mesmo a verdade formal em detrimento da verdade real.
O fato é que não podem prevalecer sanções ao alvedrio de garantias individuais e processuais, por mais que sua retórica se mostre em aparente sintonia com políticas de prevenção à criminalidade.
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1TOCQUEVILLE, Alex de. O Antigo regime e a revolução, p. 45.
2CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional, pp. 31-32.
3BARBOSA, A. A propriedade em Locke. Jus Navegandi, n. 869, passim.
4BODIN, Jean. Os seis livros da República, p. 195 e ss.
5FUSTEL DE COULANGES, N. D. A cidade antiga, posição 4.521.
6LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil e outros escritos, p. 98.
7HAYEK, Friedrich. The constitution of liberty, p. 140.
8“The recognition of property is clearly the first step in delimiting the private sphere, which protects us against coercion … Our generation has forgotten that the private property system is the most important guarantee of freedom, not only for those who possess goods, but also for those who do not have”.
9SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 97.
10MULLER, Friedrich. Die Positivitat der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechts-dogmatic, p. 41.
11ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of The United States of America. Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, 2005.
12MARQUES, José Frederico. Confisco de bens por enriquecimento ilícito. Revista de direito público, v. 9, p. 98.
13STF, RE 638.491, rel. Luiz Fux, j. 17.05.2017.
14Idem.
15Idem.
16SIMÕES, Euclides Dâmaso; TRINDADE, José Luís F. Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem, virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves. Revista Julgar on line, passim.
17POSNER, Richard A. The economics of justice, passim.
18BECKER, Gary. S. Crime and punishment: an economic approach. Essays in the economics of crime and punishment, passim.
19FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, pp. 367-368.
20UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2014/42/EU.
21PORTUGAL. Tribunal Constitucional, Ac. Tribunal Constitucional 101/2015 . In: DR, II Série de 26-03-2015 e Acórdão n.º 392/2015 do Tribunal Constitucional. Diário da República 186/2015, Série II de 2015-09.
22BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade, p. 24.
23CARVALHO, Saulo de. Antimanual de criminologia, p. 88.
24UNIÃO EUROPEIA. Corte Europeia de Direitos Humanos, Raimondo v. Itália (Sentença 12954/87).
25GODINHO, J. A. F. Do crime de “branqueamento” de capitais. Introdução e tipicidade. Apud LIMA, Vinícius de Melo. Das medidas patrimoniais na persecução ao crime de lavagem de dinheiro. Revista do Ministério Público do RS, n. 71, pp. 219-220.
26UNIÃO EUROPEIA. Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Phillips v. Reino Unido (2001).