Devido processo legal coletivo

O devido processo legal (originalmente, due process of law) é a garantia processual de maior pedigree histórico e dogmático de todo o processo. Ele representa a ideia de que as pessoas potencialmente afetadas por uma decisão devem ter a possibilidade de participar da sua formação. 

Originalmente, o devido processo legal foi concebido como o direito de o cidadão participar individual e pessoalmente de um processo, antes que o Estado o privasse de um direito. Essa noção é estrutural da concepção liberal ocidental da relação entre o Estado soberano e o cidadão súdito. De um lado, o Estado não pode quebrar suas promessas e, de surpresa, suprimir direitos cujas normas por ele mesmo editadas prometiam ao súdito. De outro, o cidadão pode investir na defesa da posição que lhe interessa, tantos esforços quanto julgue serem necessários para sua adequada defesa. 

Conquanto o devido processo legal seja a garantia matriz do processo, seu elevado grau de generalidade torna dúbios os elementos que o compõem. Em realidade, cada ordenamento jurídico, em cada momento histórico, desenvolveu conteúdos próprios para definir o que seria um processo devido e o que ele concretamente exigiria do Estado e garantiria ao indivíduo. 

Mais modernamente, o debate acerca do devido processo se ampliou para as atividades administrativa e legislativa, bem como para as atividades privadas. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte passou a extrair da cláusula do devido processo legal garantias de índole substancial, também variáveis ao longo do tempo, para suprir as deficiências de uma constituição lacônica, antiga e quase imodificável. 

O advento das relações jurídicas difusas e coletivas, em uma sociedade que produz e consome de modo massificado, originou a necessidade do desenvolvimento de um processo coletivo e, com ele, a discussão acerca dos elementos que comporiam a garantia do devido processo legal coletivo. A dificuldade desse raciocínio é que o processo coletivo rompe com a ideia de que a parte no processo defende seu próprio direito. Nele, a sociedade é representada por um terceiro, que litiga não em nome próprio, mas em nome alheio. 

Por essa razão, o devido processo legal coletivo não se ocupa apenas das relações entre autor, juiz e réu, mas das relações entre o sujeito processual e os verdadeiros titulares do direito material, que estão ausentes.¹  

Assim, o devido processo legal coletivo é a garantia processual que estrutura a operação do processo coletivo, tanto no âmbito intraprocessual, quanto, especialmente, na esfera extraprocessual, para garantir que a sociedade titular do direito material não seja dele indevidamente privada.

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1. Histórico da cláusula do Devido Processo Legal até o início do século XX

A expressão due process of law, da qual deriva o termo “devido processo legal”, é, conforme recorrentemente se observa, oriunda da Magna Carta, embora não em sua versão original, de 1215, mas em uma reedição abreviada, de 1354.² Há, é certo, antecedentes da fórmula adotada na Magna Carta, como aponta Rodney Mott,³ que encontra em um decreto de Conrado II, Imperador do Sacro Império Romano, datado de 28 de maio de 1037, a vedação de que alguém seja privado de sua vida sem um julgamento de seus pares (iudicium parium). Mais ainda, se se estiver disposto a abandonar a questão da fórmula propriamente dita, para considerar o seu conteúdo, é perceptível que, desde a antiguidade existia uma noção de que um processo era considerado necessário, ou seja, devido, para que determinado ato jurídico fosse praticado. É possível extrair, por exemplo, da Apologia de Sócrates, princípios de organização do procedimento judicial que eram considerados devidos pelos gregos. Na obra, o processo contra Sócrates é iniciado por um cidadão, Meleto; existem regras para a composição do tribunal julgador, Sócrates tem ciência do que e por quem está sendo acusado e oportunidade de apresentar sua defesa antes da decisão.⁴ Mesmo sem a formulação explícita de uma garantia, a noção de que a condenação deveria ser antecedida por um processo e que esse processo não se organizava ad hoc, mas a partir de standards previamente definidos, não era original quando foi inserida na Magna Carta. 

Adicionalmente, a Magna Carta não era mais que um dos muitos acordos realizados, durante a Idade Média, entre o soberano inglês e a nobreza que lhe era vinculada.⁵ Naquele momento, seria impossível imaginar que o documento e, com ele, o due process of law adquiriria a importância histórica que veio a ostentar, ainda mais quando se considera que, até o incidente com a dinastia Stuart, que levou à redação da Petition of Rights, em 1628, as referências conhecidas à aplicação da Magna Carta no direito inglês são esporádicas.⁶ A importância da cláusula do due process deriva, em grande medida, da expressa introdução de seus termos nas Constituições dos Estados Unidos, tanto as estaduais⁷ quanto a nacional,⁸ esta por intermédio da 5ª e da 14ª Emendas.⁹ A dificuldade, todavia, tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos, é que a cláusula não tem qualquer conteúdo normativo autoevidente, já que não esclarece qual processo seria devido. O sentido de um processo devido só pode ser estabelecido em relação a um contexto jurídico, não abstratamente. 

No período colonial norte-americano, há registros de aplicação do devido processo legal tanto na esfera penal, quanto em litígios privados de natureza civil, usualmente relacionados à propriedade da terra. De acordo com Rodney Mott, no caso Lessee v. Beale, julgado em Maryland em 1726, ficou estabelecido que o devido processo legal exigia notificação e oitiva dos interessados antes que o litígio fosse resolvido.¹⁰ Há, ainda, inúmeras referências à Magna Carta e, de modo específico, ao devido processo legal, nos escritos do período revolucionário, que levaria à independência dos Estados Unidos.¹¹ 

Apesar da existência, nos Estados Unidos, de pensadores defendendo a visão de que os direitos consagrados na Magna Carta deveriam constar do texto originário da Constituição, essa ideia estava longe de ser unânime e foi levada à assembleia tardiamente. A possibilidade de que o dissenso atrasasse a promulgação do texto fez com que a ideia não frutificasse.¹² Com a aprovação da Constituição, os antifederalistas passaram a criticar o documento, com o fundamento de que dava excessivos poderes ao Congresso Nacional, tanto sobre os estados, quanto sobre os cidadãos, motivo pelo qual defendiam a aprovação de normas que limitassem esse poder. Tal debate foi exacerbado durante a ratificação da Constituição pelos estados e, quando ela foi aprovada e o primeiro Congresso iniciou sua sessão, havia 103 propostas de Emendas Constitucionais para que se estabelecesse um Bill of Rights.¹³ 

Rodney Mott ressalta que os registros das sessões legislativas naquele momento não eram completos, de maneira que há lacunas na definição de qual era o entendimento da cláusula do devido processo para os legisladores que aprovavam a 5.ª Emenda. Entretanto, é sabido que o texto praticamente não encontrou oposição no Congresso, nos estados ou do povo, sendo possível deduzir que havia um certo acordo sobre o seu escopo geral, enquanto cláusula limitadora do abuso do poder do governo, ainda que não houvesse certeza quanto a um significado exato. O autor considera uma hipótese aceitável, naquele contexto, que a norma fosse lida como uma vedação geral à tirania e ao abuso de poder, em todos os níveis. Todavia, em Barron v. Baltimore,¹⁴ a Suprema Corte entendeu que as oito primeiras emendas não se aplicavam aos estados, mas apenas ao governo federal, o que motivou, após a Guerra de Secessão, a inclusão da cláusula do devido processo legal, com texto idêntico ao que constava na 5.ª Emenda, também na 14ª Emenda. 

Curiosamente, mais uma vez, o devido processo foi o item menos discutido nos debates para aprovação da 14ª Emenda. Para Mott, isso decorre da indefinição do conceito para os membros do Congresso, já naquele momento, em 1866. Esses membros teriam uma noção superficial do significado dessa norma e considerariam que as minúcias de seu alcance eram um problema de interpretação jurídica e, portanto, deveria ser deixado para os tribunais.¹⁵ Em sentido similar, Edward Eberle afirma que já havia uma compreensão, a partir da 5ª Emenda, para indicar ao legislador constituinte de reforma, ainda que minimamente, qual era o sentido da expressão que ele viria a adotar na nova alteração constitucional.¹⁶ Laurence Rosenthal afirma que o devido processo legal foi propositadamente inserido na Constituição dos Estados Unidos nesses termos genéricos, para que pudesse evoluir ao longo do tempo. O legislador não teria a intenção de consagrar como devido o processo existente naquele momento histórico.¹⁷ Assim, a extrema abertura da cláusula, ainda que hoje pareça incômoda, não deixa de ser responsável pelo seu sucesso e permanência ao longo da história. 

Mott encontra situação de similar obscuridade quando analisa os tratados jurídicos do século XIX. Alguns sequer explicam o significado do devido processo legal, por o considerarem absolutamente evidente. Aqueles que buscavam fornecer um significado para a expressão se dividiam em duas correntes. A primeira, dos que lhe atribuíam sentido eminentemente penal¹⁸ que, segundo Rodney Mott, eram, com a exceção do juiz Story,¹⁹ menos respeitados e citados pela jurisprudência. A segunda, que partia do pensamento de John Adams, era capitaneada por Thomas Cooley, que publicou, em 1868, uma obra específica sobre as limitações constitucionais ao poder legislativo,²⁰ a qual, por sua influência, é reeditada ainda na atualidade. Cooley se baseia em uma decisão da Suprema Corte para definir o devido processo legal como a garantia de que os direitos dos cidadãos, estabelecidos na “lei da terra” (law of the land),²¹ serão respeitados por todos os poderes do Estado. Por essa razão, o devido processo exige que o interessado seja ouvido antes de ser julgado e que seja condenado antes de ser desapossado de seus bens. 

O trabalho de Cooley teve o efeito colateral de influenciar os juristas posteriores a ele a uma análise da cláusula do devido processo muito voltada para a proteção da propriedade. Cooley era um cuidadoso sistematizador de casos, característica valiosa no sistema da common law, e isso fez com que ele percebesse que a propriedade era muito mais dada a causar conflitos jurídicos do que os direitos pessoais, direcionando para ela o enfoque de seu trabalho.²² A influência da conotação econômica do devido processo legal levaria, futuramente, à decisão de Lochner v. New York²³ e à era do devido processo legal econômico. Enquanto isso, em relação às garantias propriamente processuais, a Suprema Corte, nesse período, se mostrou bastante leniente com as normas processuais dos estados, outorgando-lhes considerável autonomia para que estabelecessem regras de processo como melhor lhes conviesse.²⁴ 

2. Definindo os elementos do Devido Processo Legal: o século XX na jurisprudência norte-americana

Ao longo do século XX, a jurisprudência norte-americana dividirá suas considerações sobre o devido processo legal em duas profícuas vertentes: a procedimental e a substancial.²⁵ A primeira é a que interessa mais diretamente ao presente estudo, uma vez que o devido processo legal substancial não é uma regra de processo, mas um postulado a partir do qual a Suprema Corte extrai direitos materiais não expressamente previstos na lacônica Constituição norte-americana. 

A Suprema Corte dos Estados Unidos chega ao século XX com uma noção vaga do conteúdo do devido processo legal procedimental, ora identificando-o a partir da tradição da Common Law, ora a partir de “princípios fundamentais de liberdade e justiça”²⁶ ou regras gerais de equidade no procedimento e, eventualmente, pela combinação de ambos. Observe-se que são parâmetros muito diferentes. A referência à tradição significa que o processo deverá ser considerado devido se decorre de uma prática histórica, estabelecida nas decisões judiciais pretéritas, enquanto o recurso a princípios abstratos permite que o Judiciário crie requisitos novos, não cogitados pelas decisões que constituem precedentes. Esse debate perpassa toda a polêmica da interpretação das normas constitucionais norte-americanas, não apenas no âmbito do processo civil. Mesmo com o texto antigo e lacônico, ainda há uma respeitável linha de juízes e autores que defendem que, em nome dos limites e restrições da atividade jurisdicional, o juiz deve interpretar a Constituição de acordo com a vontade do legislador constituinte, seja ele originário ou de reforma, esforçando-se em uma pesquisa histórica para descobrir esse significado à época da aprovação da norma.²⁷

Na primeira metade do século XX, continua predominando o laconismo nas aproximações conceituais ao devido processo legal, como se havia verificado no século XIX. O juiz Cardozo, em Palko v. Connecticut,²⁸  afirmou que, para se qualificar como elemento do devido processo, um direito deve ser parte do esquema de liberdade ordenada adotado pelo país e, portanto, os homens sensatos reconhecerão que negá-lo seria repugnante à consciência da humanidade. O juiz Roberts, em Betts v. Brady,²⁹ se refere ao entendimento comum daqueles que vivem sob o sistema anglo-americano de leis e a um senso universal de justiça. A imprecisão dessas noções foi apontada pelos próprios juízes da Corte. Ainda no início do século, o juiz Moody já observava que é preciso ter cuidado para “não importar para a interpretação constitucional nossas visões pessoais do que seriam regras de governo sábias, justas ou adequadas, confundindo-as com limitações constitucionais”.³⁰ De forma geral, os estudiosos apontam que a Corte buscou ser cuidadosa com esse subjetivismo, adotando como fontes para a definição do conteúdo do devido processo principalmente a análise histórica, tanto do entendimento da cláusula do devido processo, quando foi redigida, quanto o modo como os procedimentos eram conduzidos na Inglaterra e nas colônias americanas. A Corte ainda se valeu, em diversas ocasiões, do sentido que os tribunais inferiores, estaduais e federais, atribuíam a um determinado elemento processual, bem como das práticas adotadas nos estados.³¹ 

Todos esses eram indícios de que uma prática estaria abrangida pelo devido processo legal. Se um elemento ou conduta processual é tradicionalmente considerado devido, então é provável que ele de fato o seja. Todavia, a porta do subjetivismo permanecia aberta. A Constituição garante o devido processo legal, mas não o conceitua, do mesmo modo que assegura, por exemplo, a propriedade, mas deixa para o legislador definir o que pode ser apropriado. Se a Corte não estabelece qualquer conteúdo para esses direitos, é como se a Constituição não existisse. Tudo ficaria ao alvedrio do legislador. Por outro lado, a falta de parâmetros para estabelecer esse conteúdo enseja o risco de que ele seja definido a partir de puro voluntarismo de nove juízes não eleitos. É essa a “dificuldade contramajoritária” que tanto incomodou Alexander Bickel.³² 

Um crítico dessa tendência foi o juiz Frankfurter, para o qual “esta Corte não traduz visões pessoais em limitações constitucionais”.³³  Para ele, o objetivo do devido processo seria proteger apenas os sentimentos mais permanentes e universais da sociedade. A afirmação mostra que a crítica é mais fácil que a construção da solução: Frankfurter não apresenta um critério para que se possa diferenciar o que são sentimentos universais da sociedade, meramente articulados pela Corte, das preferências subjetivas da maioria de seus juízes.³⁴  Com o tempo, o próprio Frankfurter, embora tivesse consciência de que a análise judicial de casos tende a gerar uma sucessão ad hoc de ordens muitas vezes incompatíveis entre si ou com a justificação que as apoia,³⁵  passou a adotar posicionamentos embasados em análise “racional”, com forte carga subjetiva, sempre negada por ele. Devido processo significa a equidade essencial e ele a define recorrendo à razão, a qual considerava “impessoal e comunicável”.³⁶ 

A crítica formulada por Frankfurter foi direcionada a ele próprio pelo juiz Black, que o acusava de estar reintroduzindo o direito natural na jurisprudência da Corte, por trás de análises supostamente racionais. Frankfurter o negava, assentando que sua noção de justiça,³⁷  composta pela história, pela razão, pelas decisões pretéritas e pela fé na democracia permitiria a apreensão do sentido constitucional, bem como que o due process não seria um instrumento rígido, mas um processo delicado de ajuste, a ser feito por aqueles a quem a Constituição confiou tal missão,³⁸ ou seja, pela Corte. Para o juiz, a contenção da subjetividade não era incompatível com o apelo iluminista de existência de uma razão alcançável por intermédio da sabedoria e do conhecimento.³⁹ Afirmava a confiança na diferença entre uma decisão que decorra de revelação transcendental e outra que se funde na “consciência da sociedade verificada, tão bem quanto possível, por um tribunal disciplinado para a tarefa”.⁴⁰ 

Frankfurter foi um dos responsáveis pela nova força que ganharia a cláusula do devido processo legal na jurisprudência norte-americana, em meados do século XX, chegando a afirmar que “a história da liberdade é, em grande medida, a história da observância de salvaguardas processuais”.⁴¹ O principal valor, todavia, da jurisprudência capitaneada por Frankfurter não foi seu sucesso em estabelecer um conceito definitivo de devido processo, mas sua crítica ao viés de análise quase puramente histórico até então estabelecido. É esse o cerne de sua divergência com o juiz Black. A Corte tradicionalmente se amparava em elementos históricos, seja por intermédio dos precedentes, da história constitucional, ou mesmo da história colonial ou inglesa pré-colonial. Frankfurter e a Corte Warren fundamentarão suas decisões progressistas rompendo com a história e buscando uma fundamentação racional que, insistirão eles, tem caráter objetivo. O devido processo poderá deixar de ser, assim, uma simples salvaguarda de noções pré-estabelecidas, para se adaptar às inevitáveis mudanças da sociedade.⁴² 

Um caso marcante do período é Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath,⁴³ no qual se questionava a constitucionalidade da classificação, feita pelo governo federal, de pessoas e entidades como subversivas, privando-as, por essa razão, de variados direitos. Tanto Black quanto Frankfurter, assim como a maioria da Corte, entenderam que a colocação de pessoas nessas listas, sem prévia notificação e audiência, violava o devido processo legal. Os argumentos de ambos, entretanto, foram distintos e representativos de seus respectivos estilos. Black se fundou na história da Common Law, encontrando uma referência do reinado de James II, em 1688, para sustentar sua opinião.⁴⁴ Frankfurter considerou o devido processo como valor profundamente enraizado na tradição da sociedade americana e designado para mantê-la. O vício do ato impugnado era o fato de ter sido executado sem prévia notificação, sem dar aos interessados ciência das razões que o embasavam, acesso às provas e oportunidade de contraditá-las. A equidade do procedimento, afirma Frankfurter, é a essência do devido processo legal e ela deve ser assegurada mesmo nos tempos mais difíceis da nação. O conteúdo do devido processo não é fixo e apreensível por uma fórmula, mas representa uma atitude de justiça entre os homens e entre eles e o governo, sendo composto pela história, pelas decisões passadas e pela confiança na força da democracia.⁴⁵ Também nesse período, o juiz Jackson afirmou que “a justiça e regularidade do processo constituem a essência indispensável da liberdade. Muitas leis severas podem ser suportadas se forem aplicadas de modo justo e imparcial”.⁴⁶ 

A dificuldade abordada pela Corte, um século antes, sobre saber se o processo devido é aquele previsto em lei, ou se a palavra “devido” condiciona a atividade do legislador, recebia uma resposta eloquente no sentido da restrição da atuação legislativa, embora ainda sem conteúdo muito bem determinado.⁴⁷ Isso não se fez sem resistências. O juiz Black, em vários casos, ressaltou que o devido processo legal, desde a Magna Carta, se referia a garantir que as pessoas fossem processadas de acordo com a law of the land e que, nos Estados Unidos, a lei da terra é a Constituição escrita e as leis aprovadas pelos órgão competentes.⁴⁸ Logo, não faria sentido pretender dar conteúdo autônomo à palavra “devido”, para além do que a própria Constituição ou a lei especifica como devido. Mas as críticas não prevaleceram e a Corte adotaria, na década de 1970, as decisões que Henry Friendly⁴⁹  qualificou como “explosão do devido processo”.⁵⁰ Em Goldberg v. Kelly,⁵¹  a Suprema Corte entendeu que aquele que está ameaçado de perder um benefício de seguridade social tem direito a ser notificado e ouvido antes da cessação. Não seria propriamente um julgamento, mas uma oitiva oral, perante uma autoridade imparcial, com direito de apresentar e questionar testemunhas, bem como de receber uma decisão escrita fundamentada, embasada apenas em normas jurídicas e nos fatos apurados na audiência. Assim, uma audiência informal não satisfaria essa necessidade. 

Outra decisão relevante nesse período é Wolff v. McDonnell,⁵² de 1974, caso em que a Suprema Corte afirmou o direito dos presos serem ouvidos antes da adoção de medidas disciplinares em seu desfavor. O julgado está no contexto de um conjunto de outros casos relacionados ao devido processo legal em benefício de presos e condenados⁵³e ainda cita outras situações, entre votos majoritários e vencidos, nas quais a Suprema Corte já havia afirmado o direito de alguém ser ouvido antes de decisões que o afetem,⁵⁴ sendo tal elemento essencial ao devido processo.⁵⁵ Enfim, a cláusula do due process seria estendida, nesse período, aos mais variados contextos, como os relativos a direitos de motoristas de veículos, empregados, estudantes e outros tantos referidos nas 798 notas de rodapé do detalhado trabalho de Doug Rendleman.⁵⁶ 

A partir de Wolff v. McDonnell, Henry Friendly tenta estabelecer os elementos essenciais a um fair hearing.⁵⁷ Embora o autor enfoque a atuação administrativa do Estado,⁵⁸ os elementos propostos são perfeitamente aplicáveis ao contexto judicial, de modo que permitem a definição de um núcleo de elementos do devido processo legal: 

1) um julgador imparcial, 

2) ciência da ação proposta e de seus fundamentos, 

3) oportunidade de apresentar argumentos de defesa, 

4) oportunidade de produzir provas, inclusive de apresentar testemunhas,⁵⁹   

5) direito de conhecer as provas da parte contrária, 

6) direito de inquirir as testemunhas da parte contrária, 

7) direito a uma decisão fundada exclusivamente nas provas dos autos, 

8) oportunidade de ser representado por advogado, 

9) necessidade de registro das provas apresentadas e 

10) fundamentação da decisão.⁶⁰ 

Morris Forkosch, escrevendo na mesma época, chega a afirmar que o devido processo legal procedimental é a causa suficiente da democracia americana, sendo um componente do American way of life.⁶¹ Mas a própria Suprema Corte não demorou a perceber o custo que o devido processo imporia, sobretudo à administração pública. Em Mathews v. Eldridge,⁶² apenas seis anos depois de Goldberg, os juízes temperaram o entendimento anterior, por intermédio de uma distinção do precedente, ponderando que as exigências lá fixadas não devem ser consideradas como regra geral. A Corte, asseverando que o devido processo legal não é uma norma rígida, estabeleceu um teste de balanceamento de três partes para a conduta estatal, considerando: (a) os interesses privados que serão afetados pela decisão, (b) o risco decorrente da privação indevida desses interesses e o potencial que os procedimentos adotados têm de evitar esse risco, bem como, de outro lado, (c) os interesses do Estado envolvidos no exercício daquela função e o custo da introdução das garantias procedimentais.⁶³ O resultado desse teste apontaria que tipo de garantia processual o caso demandaria, sendo, portanto, incabível pretender que a decisão de Goldberg fosse aplicada em todos os âmbitos da atividade administrativa.

Ainda que a construção tenha buscado, de modo minudente, distinguir as situações e evitar simplesmente afastar Goldberg, até por ser uma decisão adotada poucos anos antes, o que ocorreu, em verdade, foi um arrependimento dos juízes em relação à extensão do julgado anterior e, por essa razão, um retrocesso. A Corte passa a ver o devido processo como uma garantia cujos elementos não têm valor em si, mas condicionados à avaliação de sua finalidade em um determinado contexto.⁶⁴ Os juízes percebem que a generalização de Goldberg exigiria que a administração investisse recursos para a implementação de processos que, em grande medida, teriam pouca utilidade prática, reduzindo, por essa razão, os investimentos disponíveis para a realização dos direitos materiais subjacentes aos conflitos. O devido processo legal assumiria, a partir de então, caráter instrumental, o qual ostenta até a atualidade, uma vez que Mathews permanece como precedente válido.⁶⁵  

3. O Devido Processo Legal coletivo e a tipologia dos litígios coletivos

O devido processo legal coletivo envolve, além de todas as questões discutidas anteriormente, o estabelecimento de uma série de salvaguardas, a partir das quais se possa garantir que o titular do direito material não seja indevidamente privado de direitos no curso do processo. A tese que sustentamos, em outro trabalho,⁶⁶ é a de que essas garantias não são estáticas nem uniformes. Elas dependem do tipo de litígio coletivo que está sendo tratado no processo.⁶⁷  

3.1. Litígios coletivos globais

A primeira categoria de litígios coletivos é dada pelas situações nas quais a lesão não atinge diretamente os interesses de qualquer pessoa, ainda que, coletivamente, seja relevante para a sociedade. É o caso, por exemplo, de lesões ambientais que não atingem pessoas, bem como de outras lesões que as atingem, mas em medida tão reduzida que elas não buscariam a tutela das individualmente sofridas. Essa é a categoria que se aproxima das formulações atuais do processo coletivo, que veem a sociedade como um ente supracoletivo, despersonificado, que defende seus interesses pela aplicação do ordenamento jurídico, interpretado por pessoas autorizadas a tanto. Aqui não se trata de proteger o bem jurídico porque sua lesão interessa especificamente a alguém, mas porque interessa, genericamente, a todos. 

Assim, a sociedade como estrutura é a que titulariza os direitos lesados de modo pouco significativo do ponto de vista de cada um dos indivíduos que a compõem, ainda que, do ponto de vista global, a lesão seja juridicamente relevante. Em regra, pode ser difícil identificar com precisão quem são os membros do grupo e, mesmo que não seja, essa identificação é, em regra, pouco relevante, já que seu interesse individual em jogo é baixo. Como eles são pouco afetados, não estão suficientemente interessados em intervir nos rumos de um eventual processo, se diz que tal litígio tem baixa conflituosidade entre os membros do grupo. Já a complexidade pode variar, pois ainda que os indivíduos não tenham interesse no litígio, pode haver desacordo científico razoável acerca do modo como ele deve ser tutelado. 

Dessa maneira, litígios globais podem ser simples, como é o caso de lesões diminutas à sociedade consumidora, mas também podem ser complexos, como em lesões ambientais cuja solução é de difícil delimitação. O que se busca é produzir bem-estar coletivo, mesmo que à custa de direitos individuais. Isso significa que a reparação individual, nesses litígios, não deve ter precedência sobre a reparação coletiva, dado que seria cara, trabalhosa e pouco relevante. Se for possível reparar o dano com benefícios coletivos fruíveis por todos, o processo terá chegado a um resultado socialmente desejável.

3.2. Litígios coletivos locais

A segunda categoria de litígios coletivos se opõe à primeira. São os litígios que, apesar de coletivos, afetam, de modo específico e grave aos integrantes de uma sociedade que têm, entre si, um laço de solidariedade e, por isso, pode-se dizer que formam uma comunidade, no sentido que essa expressão tem para Ferdinand Tönnies,⁶⁸ ou seja, grupos de reduzidas dimensões e fortes laços de afinidade social, emocional e territorial, traduzidos em um alto grau de consenso interno.

Essa solidariedade pode decorrer de fatores inerentes a uma identidade social ou cultural do grupo, que precede o litígio. É o caso das comunidades indígenas, quilombolas e demais povos tradicionais, referidos pela Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho. Esses grupos constituem, na expressão de Elliott e Turner, “sticky societies”,⁶⁹ sociedades com grande consciência de identidade própria e cuja lealdade do membro para com o grupo é essencial. 

A solidariedade também pode decorrer de laços mais tênues, como o compartilhamento de uma perspectiva social,⁷⁰ como é o caso de minorias sociais (mulheres, homossexuais, negros, ou de uma posição que decorre do próprio litígio. É o caso das vítimas de um mesmo acidente de consumo ou dos portadores da mesma doença. Essas pessoas podem ser diferentes entre si, em vários aspectos, mas, no que tange ao litígio, são solidárias e buscam finalidades comuns.

Nesses casos, e em oposição aos litígios globais, mesmo que a lesão atinja, perifericamente, pessoas que não pertencem ao grupo, deve-se entender que apenas essa comunidade titulariza o direito. O vínculo cultural existente entre o índio e o território, que vai além de um simples vínculo de propriedade,⁷¹ faz a relação do grupo indígena com o dano tão mais acentuada que torna insignificante, por comparação, sua relevância para os indivíduos que lhe são exteriores, ainda que o direito possa, perifericamente, lhes interessar. 

Em outras palavras, não se nega que a lesão ambiental ocorrida no interior de uma terra indígena pode interessar a todas as pessoas que não pertencem ao grupo, mas interessa à comunidade de maneira tão predominante que, por comparação, as demais pessoas ficam excluídas da titularidade do bem ambiental, para os efeitos desse litígio. 

Como se percebe, não existe indivisibilidade dos até aqui chamados direitos difusos ou coletivos. Ainda que se classifique a saúde pública como direito coletivo, em um litígio sobre as prestações devidas aos portadores de nefropatias, a tutela adequada deve ser definida em relação aos atuais portadores da doença, ainda que, no futuro, qualquer outra pessoa possa vir sofrê-la. Não se pode, em nome do periférico – o interesse eventual de uma pessoa saudável – pretender reduzir a influência, sobre o processo, de um interesse principal – a busca de tratamento adequado para a doença.   

A conflituosidade, nos litígios locais, é média. Por um lado, a comunidade envolvida é altamente coesa, o que lhe atribui a mesma perspectiva em relação ao litígio,⁷² e certo fator de homogeneidade em relação ao resultado do processo. Por outro lado, o litígio é tão importante para os integrantes do grupo que é natural que surjam, entre eles, desacordos razoáveis sobreo melhor caminho a seguir. Grupos indígenas frequentemente discordam sobre a melhor maneira de buscar a reparação dos danos que sofrem, integrantes de grupos minoritários discordam sobre o melhor modo de buscar a igualdade, vítimas de uma doença causada por um acidente de consumo podem discordar sobre o modo como as indenizações devem ser divididas. Porém, como o objetivo final é comum, a conflituosidade não sofre escalada tão significativa. 

A complexidade, por sua vez, também é variável, mas tende a ser mais alta que nos litígios globais, por razões similares. O grupo não é indivisível, não é composto de uma única consciência e, como todos sofrem muito com o litígio, todos se preocupam em emitir suas opiniões e, consequentemente, tentar buscar interpretações que favoreçam pontos de vista sobre o conteúdo da tutela adequada que não serão, necessariamente, unânimes. 

A condução do processo coletivo de solução de um litígio local deve ser a oposta de um litígio global. O que se busca, aqui, é produzir bem-estar para os integrantes daquela sociedade especificamente considerada, não das pessoas em geral, que não a integram. É importante identificar quem são os membros do grupo e procurar conhecer suas opiniões, em um diálogo aberto e construtivo, fomentado no seio do processo e fora dele. Devem-se evitar perspectivas autoritárias que, com base na suposta titularidade coletiva e indivisível do bem jurídico, alijem essas pessoas da posição central do debate, em nome de ideais externos ao grupo. 

O processo, nos litígios locais, busca produzir bem-estar para a comunidade titular do direito, não para todos e, menos ainda, para algum tipo de realização de uma suposta vontade abstrata da lei. O referencial de adequação da tutela será a própria comunidade. 

3.3. Litígios coletivos irradiados

Os litígios coletivos irradiados compõem a categoria mais complexa e mais conflituosa das três. Refletem as situações em que o litígio afeta uma variedade de subgrupos sociais, de formas e com intensidades distintas, sem que haja entre eles qualquer vínculo de solidariedade ou perspectiva social comum. Isso faz com que suas visões acerca da solução desejável sejam divergentes e, não raramente, antagônicas.⁷³  Esses eventos dão ensejo a litígios mutáveis⁷⁴  e multipolares,⁷⁵ opondo o grupo titular do direito não apenas ao réu, mas a si próprio.

Por essa razão, os litígios irradiados sempre são complexos, uma vez que as características não-uniformes da lesão implicam elevadas dificuldades para apreender o modo como a sua reparação pode ser realizada. E são sempre conflituosos, uma vez que as pessoas são suficientemente afetadas para se importar com o litígio e querer dar a ele o desenvolvimento que lhes pareça mais adequado, mas o são de maneiras distintas, o que as impede de gerar vínculos de solidariedade. 

O litígio decorrente do desastre ambiental de Mariana, o rompimento de uma barragem de rejeitos de mineração que despejou em um rio e, posteriormente, no mar, milhões de toneladas de poluentes, ocorrido em 5.11.2015, é o exemplo prototípico de um litígio coletivo irradiado. Ele envolve as famílias das vítimas que morreram, pessoas que perderam todo o seu patrimônio, suas casas e seu modo de vida, pessoas que perderam ativos produtivos menos relevantes, pescadores que retiravam seu sustento do rio atingido, cidades inteiras que ficaram sem água potável por duas semanas, um grupo indígena que foi privado de seus rituais religiosos, que dependiam desse mesmo rio e pessoas que não puderam ir à praia, quando o rio desaguou no mar. Todos esses subgrupos são significativamente afetados pelo litígio, mas com intensidades e de maneiras muito diferentes, sendo improvável que haja solidariedade entre as famílias das vítimas fatais e os banhistas das praias contaminadas. A análise empírica do desastre demonstra, de fato, que os subgrupos sociais atingidos pela tragédia divergiram frontalmente acerca do modo como a tutela jurisdicional para o caso deveria ser buscada, rompendo com a ideia, tradicionalmente defendida, de que os direitos coletivos são indivisíveis e de que a satisfação de um significa, automaticamente, a satisfação de todos.⁷⁶   

Nos litígios irradiados, tanto a conflituosidade, quanto a complexidade, são elevadas. Será difícil antever os contornos mais adequados para a tutela do direito material, uma vez que a realidade é alterada de diversas maneiras. O litígio é policêntrico e suas características se alteram com o passar do tempo e com o próprio desenvolvimento do processo.⁷⁷ As características não-uniformes da lesão implicam elevadas dificuldades para apreender o modo como a sua reparação pode ser realizada. Além disso, o fato das pessoas serem afetadas com gravidade, de modos diferentes e sem vínculo de solidariedade entre si enseja elevado potencial de desacordo entre elas, quanto a condução e ao resultado desejável do processo.

O conceito mais adequado de sociedade para identificar as pessoas que titularizam esses direitos é o da sociedade como criação. Nessa linha de pensamento, a sociedade é elástica, descentralizada e fluida. Utilizando a terminologia de Simmel, o que importa é a sociação, o fazer sociedade, e não a concepção estática da sociedade, como algo dado e acabado. A teia de interações sociais entre os indivíduos é a própria sociedade. Suas estruturas são apenas a cristalização dessas interações sociais.⁷⁸ 

Se os diversos subgrupos são impactados de modos e intensidades distintas, o desafio é hierarquizar essas situações, para definir aquelas que devem merecer mais ou menos atenção no processo. Em um cenário de elevada complexidade, em que, dificilmente o ordenamento jurídico será capaz de dar uma resposta adequada a todos os aspectos do litígio, é importante evitar que elementos periféricos sejam priorizados sobre outros, mais importantes. 

Nesse contexto, os integrantes da sociedade não titularizam o direito coletivo em idêntica medida, mas em proporção à gravidade da lesão que experimentam. Graficamente, a lesão é como uma pedra atirada em um lago, causando ondas de intensidade decrescente, que se irradiam a partir de um centro. Quanto mais afetado alguém é por aquela violação, mais próximo está desse ponto central e, por essa razão, integra, com maior intensidade, a sociedade elástica das pessoas atingidas pelo prejuízo, titulares do direito violado.⁷⁹ 

As pessoas que sofrem os efeitos da lesão ao direito em menor intensidade se posicionam em pontos mais afastados desse centro, mas, nem por isso, deixam de integrar a sociedade. Fora dela estarão aqueles que, mesmo tendo algum interesse abstrato ou ideológico na questão litigiosa, não são por ela afetadas. Suas vidas seguirão da mesma maneira, independentemente da ocorrência da violação ou da forma como ela for tutelada. Com essa proposição, não interessa de quem é “o” meio ambiente, ou “o” mercado consumidor, mas sim a quem atinge, e em que grau, a lesão àquele meio ambiente ou àquela relação de consumo, especificamente considerados a partir dos efeitos concretos do litígio. 

4. Elementos específicos do Devido Processo Legal coletivo, de acordo com os tipos coletivos

A premissa da delimitação de elementos de um devido processo legal coletivo é a necessidade de se superar a ideia de que a representação, no processo coletivo brasileiro, se relaciona com a substituição processual, pensada para o contexto do processo individual. Neste, o indivíduo decide livremente demandar seus próprios direitos e, para tanto, contrata um advogado ou se vale dos mecanismos postulatórios autorizados em lei. Durante todo o processo, esse indivíduo retém o controle do litígio, podendo, pelo menos teoricamente, dar a ele o rumo que desejar. Nas raras situações em que se admite que um indivíduo demande direito individual alheio, o representante está em uma posição marcadamente próxima à do representado, o que o torna, sem muita dificuldade, portador de seus interesses. Basta citar os exemplos do condômino que reivindica a coisa comum,⁸⁰ do denunciado à lide que defende os interesses do denunciante,⁸¹ ou do capitão do navio que exige o pagamento do frete.⁸² A doutrina do processo não percebe, ao citar esses exemplos, em conjunto com a representação existente no processo coletivo,⁸³ que as situações são marcadamente distintas. Os exemplos em que o ordenamento jurídico admite representação de um indivíduo pelo outro são facilmente justificáveis, à luz da evidente proximidade de interesses entre o representante e o representado. A representação processual coletiva é diferente dessas situações, porque não há qualquer interesse coincidente entre o representante e os representados. O processo coletivo brasileiro optou por atribuir a condição de representante coletivo a pessoas que não têm interesse direto na solução do conflito. 

A representação processual carece de uma série de elementos reputados essenciais pela teoria política. O representante não é escolhido pelo grupo, nem a ele presta contas, não compartilha de suas perspectivas sociais, não é obrigado a verificar seus interesses e suas opiniões, nem a se orientar em relação a eles. O que o processo civil usualmente conhece como representação de grupos é apenas a expressão eufemística da escolha pragmática do legislador para que alguém aja, de acordo com sua própria convicção, em nome de outros, que são excluídos da participação. Não existe uma teoria representativa que possa ser aplicada para se chegar a esse resultado. 

A única solução que parece viável para a construção de uma teoria do processo representativo é embasá-la não na oposição, mas na complementaridade entre participação e representação. Isso exige a reelaboração tanto da ideia de participação, quanto de representação. A representação sempre incorre no dilema de “um para muitos”, sendo impossível que se exija qualquer tipo de identidade, entendida como similitude de características, entre representantes e representados.

A lógica identitária inviabiliza a representação.⁸⁴ Existe, necessariamente, separação entre representante e representados, de modo que, mesmo que o representante fale pelos representados, não pode falar como eles falariam. “O representante irá se afastar dos eleitores, mas também deve estar, de alguma forma, conectado a eles, assim como os eleitores devem estar conectados entre si”.⁸⁵ O defeito da representação, portanto, não se dá se o representante deixa de agir exatamente como os representados agiriam, mas se perde a conexão com estes. Quanto maior e mais heterogêneo é o grupo, mais fácil é o rompimento dessa relação. A manutenção do vínculo exige que tanto o representante quanto os representados adotem atitudes, ao longo do tempo, para que as opiniões do grupo se façam conhecer e a atuação do representante seja avaliada, no que Young chama de ciclo de antecipação de ações futuras (autorização ou avaliação antecipatória) e retomada de ações pretéritas (prestação de contas).⁸⁶ 

Quando se concebe a representação como um vínculo, uma relação, e não uma separação, entre representante e representados, sua qualidade deixa de ser uma questão de existência ou inexistência de determinadas características, mas de grau de excelência desses momentos que se sucedem no tempo. A representação envolve, necessariamente, a separação entre o representante e os ausentes, mas não uma desconexão. Quanto mais a relação entre representante e representados se renova, por intermédio de ciclos de autorização e prestação de contas, melhor ela se torna. Quanto mais ela tende ao rompimento, pior. Isso significa, como aponta Pitkin, que a representação eficaz está em um ponto intermediário, e talvez desconfortável, entre a atuação de acordo com a vontade dos representados, sustentada pelas teorias do mandato, e a ação a partir daquilo que o representante julga ser melhor para o grupo, conforme afirmam as teorias da independência.⁸⁷ O bom representante não é uma mera interposta pessoa dos representados, sendo desejável sua atuação de acordo com o que considera melhor para os seus constituintes. Estes, todavia, são concebidos como pessoas capazes de ação e julgamento, por isso, a ação do representante deve ser responsiva à vontade dos representados, ou, como diz Young, “o representante está autorizado a agir, mas suas avaliações estão sempre em questão”.⁸⁸ Ele não deve obediência cega aos representados, mas a vontade destes é relevante para a definição da conduta representativa. O conflito é possível, mas não é desejável. Assim, pragmaticamente, o dissenso entre o representante e os representados não pode ser habitual, sob pena de restar comprometida a representação.

O fato de que a avaliação que o representante deve necessariamente realizar, para definir sua própria conduta, está sempre sujeita ao escrutínio dos representados implica a necessidade de que o processo representativo incorpore momentos de autorização, nos quais o representante possa consultar os representados sobre sua conduta, bem como momentos de prestação de contas, em que esta seja avaliada por eles a posteriori. Esses momentos constituem instâncias participativas dentro do processo representativo. Os representados estão, portanto, presentes enquanto pressuposição para a conduta do representante, que deve agir de acordo com aquilo que supõe seja sua vontade e interesse e, ao mesmo tempo, presentes efetivamente nos momentos de autorização e avaliação. Nessas ocasiões, o representante deve retomar, com os representados, a discussão de suas ações e dos motivos que as conduziram, fomentando os debates, com a participação dos diferentes segmentos do grupo. 

O conflito entre o representante e os representados corre às expensas do primeiro: a ele cabe refletir sobre sua atuação e os motivos que o levam a dissentir do grupo e, se insistir em sua própria opinião, é dele o ônus de justificá-la perante seus constituintes. Um representante que age em desacordo com a vontade ou os interesses, implícitos ou manifestos, do grupo representado, não está necessariamente errado, mas deve ter a consciência de que essa situação é anormal. Por essa razão, dependendo do grau de conflituosidade dos interesses envolvidos, o representante poderá não ter condições de atuar adequadamente em relação a todos eles, simultaneamente.⁸⁹ Verificada tal situação, é recomendável a cisão da representação, nomeando-se outros representantes para agir em favor das posições divergentes. Se isso ocorrer, os momentos de autorização e avaliação serão também a ocasião propícia para que os representantes debatam entre si acerca das demandas de cada subgrupo. 

Pitkin sintetiza vários dos elementos acima elencados, que podem perfeitamente ser transpostos para a conduta do representante processual: representar significa agir no interesse dos representados, de maneira responsiva a eles. O representante tem independência para discernir e julgar a conduta a ser adotada. Ele não é apenas um veículo para a expressão mediada da vontade dos representados. Estes também são capazes de discernimento e julgamento, implicando que a relação carrega em si potencial de conflito, o qual, entretanto, não deve acontecer regularmente. Cabe ao representante atuar para que não haja conflito e, se houver, cabe a ele explicar as razões pelas quais os desejos dos representados não estão de acordo com seus interesses.⁹⁰ 

4.1. O princípio da titularidade definida dos interesses representados

A partir das considerações anteriores, é possível extrair formulações para compor uma teoria geral do processo representativo. Seu primeiro postulado é que o processo representativo é um veículo para a tutela de direitos que têm titularidade definida, identificada, a partir da lesão, com o conjunto de indivíduos que compõem determinada acepção de sociedade. Assim, a atividade do representante não é desvinculada dos representados pelos quais atua. Não se trata de um exercício feito em nome ou com autoridade própria, mas na condição instrumental de depositário das expectativas de terceiros. Esse postulado pode ser denominado princípio da titularidade definida dos direitos representados.

O princípio da titularidade definida é fundamental para a estruturação de um processo representativo porque é a partir da identificação dos titulares do direito que se pode determinar quem é o grupo que será considerado representado e, com ele, quais são as vontades, interesses e perspectivas relevantes para a atuação do legitimado coletivo. Ao mesmo tempo em que se constitui em referencial da atividade representativa, o grupo também é o parâmetro de análise da adequação da tutela pretendida. Não existe representação nem tutela jurisdicional abstratamente adequadas. Ambos os conceitos exigem avaliação a partir de uma posição dada. No processo coletivo, essa posição é a dos titulares do direito, verificados a partir do litígio e de suas características, tal como explanado anteriormente. 

O impacto desse princípio é maior que a singeleza de sua formulação deixa entrever. A União, o Estado de Minas Gerais e o Estado do Espírito Santo violaram a titularidade definida dos interesses representados ao firmarem, em março de 2016, acordo envolvendo o desastre ambiental ocorrido no município de Mariana/MG, decorrente da ruptura de uma barragem de rejeitos de mineração, sob responsabilidade da mineradora Samarco. Trata-se do maior desastre sócio-ambiental da história do Brasil, que se caracteriza como litígio irradiado, já que subgrupos distintos foram atingidos de modos diferentes pelo desastre. 22 pessoas morreram, centenas foram desalojadas, milhares ficaram sem abastecimento de água por período prolongado, houve lesão a tradições de grupos indígenas, sobretudo dos índios Krenak, e lesões econômicas a profissionais cujas atividades dependiam do Rio Doce. 

Apesar da possibilidade de se identificar os subgrupos lesados, alguns com expressiva gravidade, pelo desastre, o que é característica dos litígios irradiados, os entes públicos agiram como se os direitos decorrentes do evento não tivessem titular: firmaram o acordo sem realizer uma única audiência pública ou consulta aos interessados. Não por outra razão, o compromisso foi recebido com fortes críticas por parte do Ministério Público Federal e dos atingidos, que só tiveram conhecimento de seu teor depois que a avença já havia sido assinada.⁹¹ Os direitos violados não pertenciam aos entes públicos, para que fossem negociados com tamanha liberdade, mas à sociedade formada pelos subgrupos impactados. Ao contrariar o princípio da titularidade definida, o ajuste fere o devido processo legal coletivo a que fazem jus os indivíduos que integram a sociedade titular dos direitos materiais coletivos.⁹²  

4.2. O princípio da atuação arbitral do representante

Em segundo lugar, o conteúdo da atividade representativa é a atuação em favor da promoção dos interesses dos representados, definidos como os bens necessários a permitir que suas aspirações se realizem. Ao representante caberá, em certa medida, a percepção de quais são as aspirações do grupo e, a partir delas, alguma liberdade na definição dos métodos para promover os interesses que as viabilizam. Contudo, a formulação dos interesses e objetivos do grupo não parte, em termos lógicos, da opinião do representante, mas da vontade do próprio grupo, que demanda especial consideração para ser afastada. Pressupõe-se um exercício mental, segundo o qual o representante deve antecipar os momentos de prestação de contas e, caso tenha necessidade de agir contrariamente ao que o grupo deseja, conclua que será capaz de justificar essa atuação, apresentando aos titulares dos direitos razões aceitáveis para tanto.⁹³ “A responsabilidade do representante não consiste apenas em relatar aos cidadãos como cumpriu o mandato por eles autorizado ou como serviu aos seus interesses, mas também em persuadi-los da adequação de suas avaliações”.⁹⁴ 

A qualidade da representação não pode ser avaliada abstrata ou universalmente. Ninguém é um representante igualmente adequado de todos os possíveis grupos representados. Tal qualidade depende de cada representante e de cada grupo representado. Ainda que não exista formulação uniforme sobre a adequação da representação, aplicável a todos os casos, importantes indicadores de sua qualidade são a existência e funcionamento dos processos de avaliação antecipatória e retrospectiva, o modo como promovem o debate entre os membros da classe e destes com o representante e as consequências desse evento na conduta do representante. 

Além disso, a recorrência de conflitos entre o representante e o grupo representado constitui indício de que a relação representativa deve ser posta em questão, oportunizando-se o diálogo intraclasse e de seus membros com o representante, do qual decorram providências concretas, seja para esclarecer o grupo ou melhorar a atuação do representante. É possível que o grupo não esteja devidamente ciente de todas as peculiaridades da situação, as quais condicionam seus interesses, competindo ao representante esclarecê-lo. Também pode ser que a insatisfação se restrinja a apenas parte de seus integrantes, indicando a necessidade de divisão do grupo, com a atribuição de parte de seus interesses a outro representante. Mas é preciso considerar a possibilidade de que haja um conflito irreconciliável entre o representante e os representados, demandando sua substituição. Os momentos de avaliação antecipada e retrospectiva não devem ser reduzidos a eventos meramente proforma. O fato de não se poder definir regras abstratas de qualidade da representação não deve inibir que, concretamente, grupos e representantes estabeleçam, em conjunto, regras claras para reger sua relação ao longo do tempo.⁹⁵ A esse postulado se denomina princípio da atuação orbital do representante, para demonstrar que sua atuação, embora não esteja amalgamada à vontade dos representados, não pode deles se afastar indefinidamente. Demonstra também que os conflitos entre representante e representados, em um processo coletivo, são admissíveis, mas não são naturais e demandam a adoção de providências tendentes a sua superação.

4.3. O princípio da complementariedade entre representação e participação

O terceiro postulado de uma teoria geral da representação exige que o processo representativo contemple momentos participativos, anteriores, simultâneos e posteriores à atuação do representante, nos quais os representados tenham efetiva oportunidade de questionar a atuação do representante, ouvir suas explicações e, em situações extremas, demandar sua substituição ou a divisão do grupo, pluralizando a representação. Nenhum esquema processual representativo que inadmita, de modo geral e absoluto, a participação dos indivíduos representados, nem imponha sobre o representante o questionamento contínuo de sua conduta, sob ameaça de substituição, pode ser compatível com um regime jurídico que demanda a adequada tutela de direitos materiais. Isso porque, ausentes essas condições, não há garantias institucionais de que o representante tem estímulos para agir adequadamente em defesa dos direitos do grupo, arriscando-se o rompimento da relação representativa, o que faria do representante um mero agente de seus próprios interesses ou das posições sociais dominantes, cuja atuação perderia o vínculo com aqueles que ele diz representar. Representação é uma atividade que pressupõe juízo de valores por parte do representante, perdendo qualquer sentido caso se considere que ele tem a prerrogativa de afirmar verdades em nome de terceiros, ou, em outro extremo, fazer, em seu nome, escolhas completamente voluntaristas.⁹⁶ Por excluir verdades absolutas e voluntarismos injustificados, a representação deve ser construída como relação, que pressupõe diálogo entre os envolvidos para a construção de uma verdade possível.⁹⁷ 

A relação entre participação e representação, no processo civil, se impõe também por razões pragmáticas. Ausentes os momentos de autorização e de prestação de contas, a qualidade da representação somente será apreciável ex post facto, o que tem pouca utilidade, em razão dos limites de revisão da decisão impostos pelas regras de coisa julgada. Diferentemente da representação política, no âmbito processual, os representados não têm oportunidade de corrigir os erros do passado elegendo um representante diferente no futuro. Além disso, um representante que não ouve os representados dispõe de menos informação para agir e, portanto, está mais sujeito a orientar de modo equivocado sua atuação. Logo, para além da finalidade legitimadora, a participação é instrumentalmente complementar da atividade representativa. 

Nesses termos, o processo representativo importa restrição das possibilidades participativas dos titulares dos direitos litigiosos, mas tal restrição é justificável e pode ser considerada compatível com as garantias constitucionais processuais se, (a) decorre da natureza da relação jurídica litigiosa, a qual impede ou dificulta a efetiva tutela dos direitos violados de modo participativo, (b) a participação é restrita na proporção necessária para garantir a efetividade da tutela e, (c) os representados têm efetivas oportunidades de participação, em momentos de avaliação antecipatória e retrospectiva, estruturados com o objetivo de propiciar o diálogo entre os representados e destes para com o representante. A esse terceiro postulado se denomina princípio da complementaridade entre representação e participação. 

4.4. O princípio da variância representativa

O quarto postulado de uma teoria geral dos processos representativos expressa que nem todos os casos demandam o mesmo grau de participação dos representados. Esse postulado funciona como limite dos anteriores. A obrigação do representante de promover a participação dos representados é uma função do grau de envolvimento pessoal destes com a questão em litígio, combinado com o potencial do mesmo para impactar suas realidades. Quanto ao primeiro critério, litígios de baixa complexidade e conflituosidade demandam menos participação, porque as possibilidades de tutela do direito material são menos variadas e os indivíduos são atingidos por suas consequências de modo relativamente uniforme, o que faz com que pouco tenham a contribuir, pessoalmente, para a obtenção de um resultado processual melhor e pouco interesse em fazê-lo. 

À medida que a complexidade e/ou a conflituosidade aumentam, é possível visualizar a necessidade de maior participação, para que os indivíduos possam ampliar o espectro de informações disponíveis para a solução adequada do caso. Todavia, esse aumento da participação dos interessados é calibrado pelo impacto potencial da lide sobre a realidade individual. Assim, um especialista em biologia marinha pode ter muito a contribuir para enriquecer o debate de um processo relacionado a um dano ambiental, mas ele não tem direito de reivindicar essa participação, para além de um juízo de conveniência processual. Um grupo de pescadores, impossibilitado de desempenhar sua atividade profissional em razão do mesmo acidente, pode reivindicar que sua situação seja considerada para fins de tutela, ou que a reparação priorize lesões como a sua, ao invés do meio ambiente natural. Caso o representante discorde dos pescadores, será seu o ônus de justificar a atuação em sentido diverso e, eventualmente, providenciar para que tenham representação distinta. Caso discorde do biólogo, poderá apenas não se valer dos seus serviços, substituindo-o por outro. Os pescadores fazem parte do grupo representado nesse litígio. O biólogo, não. De forma similar, o valor que o indivíduo tem em jogo na lide coletiva também condiciona seu direito de participação. Quem perdeu centavos em uma lesão individual homogênea têm menos direito de participar de uma demanda representativa do que aqueles que desenvolveram doenças graves em decorrência do uso de um medicamento. 

Em termos das categorias de direitos transindividuais, as demandas relacionadas a direitos de difusão global exigirão, em regra, menor grau de participação dos representados, porque estes são apenas remotamente atingidos pelo resultado do processo, sendo baixo o grau de conflituosidade da sociedade titular do direito. Em sentido oposto, nos litígios relativos a direitos de difusão local, o alto impacto da causa sobre a sociedade representada determina que ela tenha maiores oportunidades de participação processual, em momentos avaliativos que serão retomados ao longo do tempo, restringindo, com maior rigor, a liberdade de atuação do representante. Finalmente, em litígios relativos a direitos de difusão irradiada, as oportunidades participativas e a relevância da intervenção dos indivíduos serão tanto maiores quanto mais significativa for a lesão experimentada, ou, na analogia gráfica, quanto mais próximos estiverem do núcleo do litígio. O representante, nessas situações, tem mais liberdade para contrariar a opinião dos representados que ocupam posições periféricas na titularidade do direito, do que aqueles que ocupam posições centrais. 

Em sentido análogo, Laurence Tribe aponta que, independentemente de como se conceitue o devido processo legal, a necessidade de sua proteção – e, assim, de participação – é tanto maior quanto mais clara for a identidade das pessoas afetadas pela decisão e quanto mais determinados forem os seus efeitos sobre cada uma delas.⁹⁸ A teoria desenvolvida também é compatível com a formulação de Hanna Pitkin, com base em Edmund Burke, segundo a qual a importância da consulta aos desejos e opiniões dos representados é tanto maior quanto mais for possível identificar pessoas determinadas, com as quais a questão em debate é especialmente relacionada, de maneira que elas podem se afirmar privilegiadas para definir o conteúdo dos interesses a serem perseguidos pelo representante.⁹⁹ Ausente essa vinculação, aumenta a margem de liberdade do representante. Esse quarto e último postulado pode ser denominado princípio da variância¹⁰⁰ representativa.

5. Conclusão

Em síntese conclusiva, é possível perceber que a definição dos elementos que integram a garantia do devido processo legal coletivo exigem que se enfoque não apenas as garantias necessárias ao adequado desenvolvimento da relação endoprocessual, mas também as garantias necessárias à estruturação da relação extraprocessual, existente entre legitimado coletivo e a sociedade que titulariza o direito material, mas não participa do processo. 

Nesse contexto, uma teoria geral dos processos representativos considera compatível com a Constituição um processo em que a representação não seja um mecanismo de exclusão dos representados, mas proporcione a obtenção de tutela efetiva dos direitos materiais violados, restringindo a participação apenas na medida necessária para tanto. Cabe ao representante promover momentos de participação no decorrer da atividade representativa, nos quais os representados são chamados a avaliar prospectiva e retrospectivamente as ações do representante em relação ao processo, bem como debater entre si e com ele os resultados e objetivos desejáveis. Nesses momentos, o representante deve buscar apreender os interesses e opiniões dos representados, confrontando-os com suas próprias ações e formulando justificativas, para si e para o público, relativamente às situações em que sua conduta diverge das expectativas de seus constituintes. 

Como em toda representação de grupos, pode ser difícil para o representante perceber quais são os interesses dos representados ou, eventualmente, até mesmo suas opiniões.¹⁰¹  Também pode ser que, mesmo conhecidos, esses interesses não sejam uniformes entre todos os membros do grupo ou entre todos os subgrupos que o compõem,¹⁰² bem como que os conflitos sejam provocados ou potencializados pelo adversário do grupo, como forma de prejudicá-lo.¹⁰³  Todo grupo, em razão da multiplicidade de relações que protagoniza, tem em si uma “certa quantidade de discordância interna e controvérsia externa”,¹⁰⁴ sem que isso o faça menos digno de representação. É possível que esses conflitos sejam até mesmo necessários para enriquecer a visão do grupo em relação ao problema no qual está envolvido.¹⁰⁵ Também é natural que tendências contraditórias e cooperativas existam em um grupo, ambas contribuindo para a formação de sua identidade, mesmo que externamente pareçam inconciliáveis. O antagonismo também é um elemento de sociação.¹⁰⁶ 

Os momentos participativos auxiliam o representante a procurar uma solução que dê o peso correto a todas as posições contrapostas esposadas pelos indivíduos, estabelecendo o que Pitkin chama de “interesse-objetivo-final” do grupo. Mais uma vez, ao representante caberá a explicação de como chegou a esse compromisso, esclarecendo de que modo os interesses sacrificados são menos importantes do que aqueles que serão perseguidos.¹⁰⁷ Isso evita que a fórmula sirva para ocultar os conflitos existentes, ou para favorecer indevidamente posições de menor relevância. Em última análise, caso a atuação do representante se afaste recorrentemente ou conflite irreconciliavelmente com as opiniões de um grupo substancialmente determinado e fortemente impactado pelo conflito, é dever do representante considerar sua própria inadequação para o papel, total ou parcialmente. Percebe-se, desse modo, que quanto mais complexa e conflituosa for a situação, mais provável será que a boa representação demande uma pluralidade de representantes, aos quais se aplicarão, evidentemente, todos os requisitos elencados.

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¹ Analisamos a questão aqui abordada, com maior profundidade, em VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo. 

² Em 1215, a Cáusula 39 da Magna Carta continha a seguinte redação, na tradução inglesa usualmente referida, a partir do original em latim: “No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land”. Em 1354, essa cláusula foi transposta para o n. 29 e passou a ostentar a seguinte redação: “No man of what state or condition he be, shall be put out of his lands or tenements nor taken, nor disinherited, nor put to death, without he be brought to answer by due process of law”. Há uma dúvida histórica considerável sobre a possibilidade de se reputar a expressão “law od the land”, contida na redação original da Carta, como sinônimo de “due process of law”. A Suprema Corte dos Estados Unidos, ainda em 1877, ao julgar Davidson v. New Orleans, chegou a fazer essa referência, mas Keith Jurow afirma categoricamente que se trata de um erro: “despite the attempt by Coke to define ‘per legem terrae’ in chapter twenty-nine of Magna Carta as ‘due process of law’  the two clauses never meant the same thing in English law. Unlike the term ‘by the law of the land’ an ambiguous phrase over whose meaning Englishmen argued for centuries and spilled a considerable amount of blood, the term “due process of law” and the word ‘process’ were always used in the most precise and consistent way”. JUROW, Keith. Untimely Thoughts: A Reconsideration of the Origins of Due Process of Law, pp. 265-279.

³ MOTT, Rodney L. Due process of law: a historical and analytical treatise of the principles and methods followed by the courts in the application of the concept of the “law of the land”, p. 1.

⁴ PLATÃO. Apologia de Sócrates.

⁵ CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, p. 6. No mesmo sentido, Robert Mott afirma que a Magna Carta foi apenas um acordo pessoal entre o rei e as classes altas enfurecidas. MOTT, Rodney L. Due process of law: a historical and analytical treatise of the principles and methods followed by the courts in the application of the concept of the “law of the land”, p. 4. Ver também, sobre o assunto, CARNEIRO, Maria Francisca. Devido processo legal; PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo; YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Origem e evolução do devido processo legal substantivo: o controle da razoabilidade das leis do século XVII ao XXI. 

⁶ MOTT, Rodney L. Op. cit., p. 6. 

⁷ As Constituições dos estados de Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, que viriam a compor os Estados Unidos, já citavam a garantia. Ainda no período colonial, Robert Mott faz referência a documento elaborado pelos colonos de Massachussetts, em 1641, que parafrasearam a Magna Carta em uma versão mais popular. Esse documento foi copiado pela colônia de Connecticut, em 1650, ao passo que New Haven substituiu “due process of law” por “the scriptures”. MOTT, Rodney L. Op. cit., pp. 10-14.

⁸ Para uma exposição histórica do devido processo legal no direito inglês e nos Estados Unidos, ver também MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razão abstrata, função e características de aplicabilidade. pp. 1-39. Ver também NERY Jr., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 62. 

⁹ O trecho relativo à cláusula do devido processo, na 5.ª Emenda, é o seguinte: “nor shall [any person] be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”. Já na 14.ª Emenda, o teor da cláusula é “No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law”. A Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu, ainda em 1945, que as duas referências constituem sinônimos. Cf. Malinski v. New York, 324 U.S. 401. Há, entretanto, controvérsias quanto a essa sinonímia. Ryan Williams realiza um detalhado estudo histórico da edição das duas emendas para concluir que apenas a 14.ª tem um significado original amplo o bastante para acomodar uma forma reconhecível de devido processo legal substantivo. Essa questão será retomada do item subsequente. WILLIAMS, Ryan C. The one and only substantive due process clause, pp. 408-512. 

¹⁰ MOTT, Rodney L. Due process of law: a historical and analytical treatise of the principles and methods followed by the courts in the application of the concept of the “law of the land”, pp. 107-111.

¹¹ Idem, p. 140. 

¹² Idem, p. 145.

¹³ Idem, p. 154. 

¹⁴ 32 U.S. (7 Pet.) 243 (1833). 

¹⁵ MOTT, Rodney L. Due process of law: a historical and analytical treatise of the principles and methods followed by the courts in the application of the concept of the “law of the land”, p. 165. Em sentido similar, reconhecendo que o entendimento original do devido processo era nebuloso e incompleto, ROSENTHAL, Lawrence. Does due process have an original meaning? On originalism, due process, procedural innovation…and parking tickets, pp. 1-52.

¹⁶ EBERLE, Edward J. Procedural due process: the original understanding, pp. 339-362. Ver também CORWIN, Edward S. The doctrine of due process of law before the civil war, pp. 366-385.

¹⁷ ROSENTHAL, Lawrence. Op. cit., pp. 42-43, 2007: “Moreover, in light of the primitive state of due process jurisprudence in 1868, surely the Framers could not have doubted that due process jurisprudence would continue to evolve by common-law methods”. 

¹⁸ SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal, p. 235 considera que o âmbito penal era o objetivo da cláusula, o que, conforme se verifica no texto, não é historicamente incontroverso. Em Noble v. Union River Logging, de 1893 (147 U.S. 165), a Suprema Corte aplicou o devido processo a uma pessoa jurídica.

¹⁹ É preciso dizer que essa é uma exceção significativa. Joseph Story foi um dos maiores juristas norte-americanos do século XIX, autor de mais de uma dezena de livros extremamente influentes em sua época. Foi juiz da Suprema Corte entre 1811 e 1845, permanecendo, até hoje, o juiz mais jovem a ser indicado para tal magistratura, aos 32 anos de idade. Uma estátua sua, de corpo inteiro, se encontra no hall de entrada da biblioteca da Harvard Law School, que é a maior biblioteca de direito do mundo. 

²⁰ COOLEY, Thomas McIntyre. A treatise on the constitutional limitations which rest upon the legislative power of the states of the American union, p. 506.

²¹ Sobre esse conceito, ver BERGER, Raoul. Law of the land reconsidered, pp. 1-30.

²² MOTT, Rodney L. Due process of law: a historical and analytical treatise of the principles and methods followed by the courts in the application of the concept of the “law of the land”, p. 188. 

²³ 198 U.S. 45 (1905).

²⁴ MYKKELTVEDT, Roald Y. Procedural due process: the fair trial rule revisited: “(…) the Court indicated that it was not inclined to use the due process clause to impose a rigid set of procedural norms on state courts. In sharp contrast to its use of the due process clause to conduct a vigorous assault on ‘unreasonable’ state laws regulating the use of private property, the Court assumed and maintained for a prolonged period a tolerant, deferential attitude toward the actions of state courts, only rarely finding that state criminal proceedings denied due process”.

²⁵ Os limites entre normas procedimentais e substanciais nos Estados Unidos são particularmente tormentosos para a jurisprudência, porque a Suprema Corte entendeu, em Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, (1938), que um juízo federal, julgando questão estadual em virtude da aplicação de normas de falência ou de litígio interestadual, deve aplicar as regras processuais federais e as regras materiais estaduais. Em relação ao devido processo, Frank Easterbrook objeta que não fez sentido permitir que o legislador defina o que é um direito – propriedade, por exemplo – e não permitir que ele defina o modo como alguém pode ser privado desse direito. EASTERBROOK, Frank. Substance and due process, pp. 85-125. 

²⁶ Hurtado v. California, 110 U.S. 516 (1884), expressão do juiz Matthews. 

²⁷ Essa é a discussão entre autores originalistas e não originalistas. Sobre o tema, ver ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Ver também TRIBE, Laurence; MATZ, Joshua. Uncertain justice: the Roberts Court and the Constitution. Talvez o originalista mais notório na atualidade seja o juiz da Suprema Corte Antonin Scalia, falecido em 2017. 

²⁸ 302 U.S. 319 (1937).

²⁹ 316 U.S. 455 (1942).

³⁰ Twining v. New Jersey, 211 U.S. 78, 106-07 (1908).

³¹ MYKKELTVEDT, Roald Y. Procedural due process: the fair trial rule revisited, pp. 621-649.

³² BICKEL, Alexander. The least dangerous bench. 

³³  Solisbee v. Balkcom, 339 U.S. 9, 16 (1950).

³⁴ O mais próximo disso está no seu voto divergente em West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943): “As a member of this Court, I am not justified in writing my private notions of policy into the Constitution, no matter how deeply I may cherish them or how mischievous I may deem their disregard. The duty of a judge who must decide which of two claims before the Court shall prevail, that of a State to enact and enforce laws within its general competence or that of an individual to refuse obedience because of the demands of his conscience, is not that of the ordinary person. It can never be emphasized too much that one’s own opinion about the wisdom or evil of a law should be excluded altogether when one is doing one’s duty on the bench. The only opinion of our own even looking in that direction that is material is our opinion whether legislators could, in reason, have enacted such a law”.

³⁵ Larson v. Domestic & Foreign Commerce Corp., 337 U.S. 682 (1949). 

³⁶ Em voto concorrente em AFL v. American Sash & Door Co., 335 U.S. 538 (1949) Frankfurter afirmou: “A court which yields to the popular will thereby licenses itself to practice despotism, for there can be no assurance that it will not, on another occasion, indulge its own will. Courts can fulfill their responsibility in a democratic society only to the extent that they succeed in shaping their judgments by rational standards, and rational standards are both impersonal and communicable. Matters of policy, however, are, by definition, matters which demand the resolution of conflicts of value, and the elements of conflicting values are largely imponderable. Assessment of their competing worth involves differences of feeling; it is also an exercise in prophecy. Obviously the proper forum for mediating a clash of feelings and rendering a prophetic judgment is the body chosen for those purposes by the people. Its functions can be assumed by this Court only in disregard of the historic limits of the Constitution”.

³⁷ Fairness, no original. A tradução dessa expressão como equidade é problemática, já que, em inglês, existem as expressões “justice” e “fairness”, as quais não têm correspondência precisa em outros idiomas. 

³⁸ STEVENS, Richard G. Frankfurter and due process, p. 168. 

³⁹ Idem, p. 168. 

⁴⁰ Bartkus v. Illinois, 359 U.S. 121 (1959), voto concorrente: “Decisions under the Due Process Clause require close and perceptive inquiry into fundamental principles of our society. The Anglo-American system of law is based not upon transcendental revelation, but upon the conscience of society ascertained as best it may be by a tribunal disciplined for the task and environed by the best safeguards for disinterestedness and detachment”.

⁴¹ McNabb v. United States, 318 U.S. 332 (1943).

⁴² “Stability is an essential element of the law, and change there will be, and courts, as well as legislatures, are concerned with striking a balance. But life, liberty or property may not be taken without due process of law, and what is due process of law, and what is due is not immanent in what has been nor in what is coming to be”. STEVENS, Richard G. Book review of W. Mendelson, Justices Black and Frankfurter: conflict in the court, p. 216.

⁴³ 341 U.S. 123 (1951).

⁴⁴ Em um caso bastante anterior, Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947), o juiz Black já havia deixado clara sua indignação com o uso exagerado da cláusula do devido processo, em virtude de seu caráter genérico: “This decision reasserts a constitutional theory spelled out in Twining v. New Jersey, 211 U. S. 78, that this Court is endowed by the Constitution with boundless power under ‘natural law’ periodically to expand and contract constitutional standards to conform to the Court’s conception of what, at a particular time, constitutes ‘civilized decency’ and ‘fundamental liberty and justice’”. 

⁴⁵ “The requirement of ‘due process’ is not a fair-weather or timid assurance. It must be respected in periods of calm and in times of trouble; it protects aliens as well as citizens. But ‘due process,’ unlike some legal rules, is not a technical conception with a fixed content unrelated to time, place and circumstances. Expressing, as it does in its ultimate analysis, respect enforced by law for that feeling of just treatment which has been evolved through centuries of Anglo-American constitutional history and civilization, ‘due process’ cannot be imprisoned within the treacherous limits of any formula. Representing a profound attitude of fairness between man and man, and more particularly between the individual and government, ‘due process’ is compounded of history, reason, the past course of decisions, and stout confidence in the strength of the democratic faith which we profess. Due process is not a mechanical instrument. It is not a yardstick. It is a process. It is a delicate process of adjustment inescapably involving the exercise of judgment by those whom the Constitution entrusted with the unfolding of the process”. Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath 341 U.S. 123 (1951). 

⁴⁶ Shaughnessy v. United States, 345 U.S. 206 (1953).

⁴⁷ Discutindo esse problema, HYMAN, Andrew T. The little word “due”, pp. 1-51. Hyman é crítico da posição da Corte e sustenta que o devido processo não deveria ser utilizado para converter direito natural em direito positivo, for a do processo democrático. 

⁴⁸ In re Winship, 397 U.S. 358 (1970), voto divergente do juiz Black: “Our Constitution provides that no person shall be ‘deprived of life, liberty, or property, without due process of law.’ The four words – due process of law – have been the center of substantial legal debate over the years. (…) While it is thus unmistakably clear that ‘due process of law’ means according to ‘the law of the land,’ this Court has not consistently defined what ‘the law of the land’ means, and, in my view, members of this Court frequently continue to misconceive the correct interpretation of that phrase. (…) In those words is found the kernel of the ‘natural law due process’ notion by which this Court frees itself from the limits of a written Constitution and sets itself loose to declare any law unconstitutional that ‘shocks its conscience,’ deprives a person of ‘fundamental fairness,’ or violates the principles ‘implicit in the concept of ordered liberty.’ (…) I have set forth at length in prior opinions my own views that this concept is completely at odds with the basic principle that our Government is one of limited powers, and that such an arrogation of unlimited authority by the judiciary cannot be supported by the language or the history of any provision of the Constitution. (…) In my view, both Mr. Justice Curtis and Mr. Justice Moody gave ‘due process of law’ an unjustifiably broad interpretation. For me, the only correct meaning of that phrase is that our Government must proceed according to the ‘law of the land’ – that is, according to written constitutional and statutory provisions as interpreted by court decisions. The Due Process Clause, in both the Fifth and Fourteenth Amendments, in and of itself, does not add to those provisions, but, in effect, states that our governments are governments of law, and constitutionally bound to act only according to law”.

⁴⁹ FRIENDLY, Henry. Some Kind of hearing, p. 1267. Friendly, que faleceu em 1986, foi juiz do 2.º Circuito de Apelações por quase 20 anos e detém em sua biografia o marco histórico de ter sido o primeiro aluno a receber o seu grau summa cum laude na Harvard Law School, em 1927. A referência é do Jornal Harvard Crimson, de 23.06.1927. 

⁵⁰ De fato, é impressionante a produção jurisprudencial e doutrinária desse período, acerca do devido processo legal. Um dos campos em que o debate foi mais acentuado foi o da sua intervenção no regime jurídico dos servidores públicos. Ver, na Suprema Corte, Board of Regents of State Colleges v. Roth, 408 U.S. 564 (1972) e Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593 (1972). Ver também MIXON, Donn. Procedural due process and the teacher, pp. 87-103. 

⁵¹ 397 U.S. 254 (1970).

⁵² 418 U.S. 539 (1974).

⁵³ Em Morrissey v. Brewer, 408 U.S. 471 (1972), a Suprema Corte impôs os seguintes requisitos para a revogação de liberdade condicional (parole): “(a) written notice of the claimed violations of parole; (b) disclosure to the parolee of evidence against him; (c) opportunity to be heard in person and to present witnesses and documentary evidence; (d) the right to confront and cross-examine adverse witnesses (unless the hearing officer specifically finds good cause for not allowing confrontation); (e) a ‘neutral and detached’ hearing body such as a traditional parole board, members of which need not be judicial officers or lawyers; and (f) a written statement by the factfinders as to the evidence relied on and reasons for revoking parole”. Em Gagnon v. Scarpelli, 411 U. S. 778 (1973), os mesmos requisitos foram estendidos para a constatação de descumprimento de condições de penas alternativas (probation). Discutindo esse problema, ver REA, John C. Procedural due process in parole release decisions. No Brasil, o STJ já analisou diversos casos semelhantes, também no âmbito da execução penal, afirmando, assim como nos Estados Unidos, o direito do condenado ser ouvido antes que a falta cometida durante a execução penal surta efeito. V. HC 196.126/SC, 5.ª T., rel. Min. Marco  Aurélio Bellizze, j. 22.5.2012. 

⁵⁴ “This analysis as to liberty parallels the accepted due process analysis as to property. The Court has consistently held that some kind of hearing is required at some time before a person is finally deprived of his property interests. Anti-Fascist Committee v. McGrath, 341 U. S. 123, 341 U. S. 168 (1951) (Frankfurter, J., concurring). The requirement for some kind of a hearing applies to the taking of private property, Grannis v. Ordean, 234 U. S. 385 (1914), the revocation of licenses, In re Ruffalo, 390 U. S. 544 (1968), the operation of state dispute settlement mechanisms, when one person seeks to take property from another, or to government-created jobs held, absent ‘cause’ for termination, Board of Regents v. Roth, 408 U. S. 564 (1972); Arnett v. Kennedy,416 U. S. 134, 416 U. S. 164 (1974) (POWELL, J., concurring); id. at 416 U. S. 171 (WHITE, J., concurring in part and dissenting in part); id. at 416 U. S. 206 (MARSHALL, J., dissenting). Cf. Stanley v. Illinois, 405 U. S. 645, 405 U. S. 652-654 (1972); Bell v. Burson, 402 U. S. 535 (1971)”.

⁵⁵ Por exemplo: Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath 341 U.S. 123 (1951): “One of these principles is that no person shall be deprived of his liberty without opportunity, at some time to be heard”.

The Japanese Immigrant Case, 189 U. S. 86 (1903): “By ‘due process’ is meant one which, following the forms of law, is appropriate to the case, and just to the parties to be affected. It must be pursued in the ordinary mode prescribed by the law; it must be adapted to the end to be attained; and wherever it is necessary for the protection of the parties, it must give them an opportunity to be heard respecting the justice of the judgment sought”.

Hagar v. Reclamation District, 111 U. S. 701 (1884): “Before its property can be taken under the edict of an administrative officer, the appellant is entitled to a fair hearing upon the fundamental facts”.

Southern Railway Co. v. Virginia, 290 U.S. 190 (1933): “Whether acting through its judiciary or through its Legislature, a state may not deprive a person of all existing remedies for the enforcement of a right, which the state has no power to destroy, unless there is, or was, afforded to him some real opportunity to protect it”.

Brinkerhoff-Faris Trust & Savings Co. v. Hill, 281 U.S. 673 (1930): “the judgment violates due process of law, in its primary sense of an opportunity to be heard and to defend one’s substantive right”. 

⁵⁶ RENDLEMAN, Doug. The new due process: rights and remedies., pp. 531-674.

⁵⁷ FRIENDLY, Henry. Some kind of hearing, p. 1267.

⁵⁸ O autor se perguntava: “Should the executive be placed in a position where it can take no action affecting a citizen without a hearing? When a hearing is required, what kind of hearing must it be? Specifically, how closely must it conform to the judicial model?”.

⁵⁹ Sobre o devido processo legal na fase probatória, ver WOODSIDE, Frank C; SCHAEFER, Jeffrey R. The future of due process during discovery and what would Wigmore have to made of Daubert?. 

⁶⁰ O Black`s Law Dictionary assim define o devido processo: “The conduct of legal proceedings according to established rules and principles for the protection and enforcement of private rights, including notice and the right to a fair hearing before a tribunal with the power to decide the case”. GARNER, Bryan A. Black`s Law Dictionary, p. 575. Para mais detalhes sobre cada um desses requisitos, no contexto do sistema norte-americano, ver BAYLES, Michael D. Procedural justice: allocating to individual, pp. 39-60. 

⁶¹ “We may thus conclude that procedural due process does greatly influence and condition our lives, albeit the exact scope and degree are open questions”. FORKOSCH, Morris D. American democracy and procedural due process, pp. 173-253, especialmente p. 253. 

⁶² 424 U.S. 319 (1976). 

⁶³ “Due process is flexible and calls for such procedural protections as the particular situation demands (…) Resolution of the issue here involving the constitutional sufficiency of administrative procedures prior to the initial termination of benefits and pending review, requires consideration of three factors: (1) the private interest that will be affected by the official action; (2) the risk of an erroneous deprivation of such interest through the procedures used, and probable value, if any, of additional procedural safeguards; and (3) the Government’s interest, including the fiscal and administrative burdens that the additional or substitute procedures would entail”.

⁶⁴ O artigo de Friendly, supra mencionado, foi citado diversas vezes na decisão e, ao que parece, influencia consideravelmente a sua conclusão. É preciso considerar que Mathews trata de benefícios por incapacidade devidos a trabalhadores, enquanto Goldberg versava sobre um benefício de natureza assistencial. Assim, foi expressamente considerado que as consequências da cessação indevida neste caso seriam mais graves que naquele. 

⁶⁵ No sentido do texto, WASSERMAN, Rhonda. Procedural due process: a reference guide to the United States Constitution, p. 66. Há inúmeros debates acerca do alcance das garantias processuais no âmbito administrativo, que não interessam propriamente a este trabalho. Por exemplo, Paul Edmondson discute a necessidade de se assegurar alguém o devido processo legal antes que ele seja impedido de realizar uma obra em decorrência de tombamento. Essa aplicação do devido processo não foi aceita pela Suprema Corte em Penn Central Transportation Co. v. New York City, 38 U.S. 104 (1978). Há uma evidente impressão, nos Estados Unidos, de que a aplicação de Goldberg em todos os seus termos, teria ido muito além do que a Corte pretendia restringir a conduta da administração. Ver EDMONDSON, Paul W. Historic preservation regulation and procedural due process, pp. 743-775.

⁶⁶ VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios coletivos.

⁶⁷ Ver também, nesta enciclopédia, o verbete “Litígio coletivo”, de nossa autoria. 

⁶⁸ TÖNNIES, Ferdinand. Comunidad y Sociedad, p. 19. 

⁶⁹ ELLIOTT, Anthony; TURNER, Bryan S. On society, p. 74.

⁷⁰ Perspectiva social é utilizada aqui no sentido que lhe atribui YOUNG, Iris Marion. Inclusion and democracy. Perspectivas sociais são visões de mundo que derivam da posição que a pessoa ocupa na sociedade, independentemente de suas opiniões ou de seus interesses. A perspectiva social, ao contrário dos interesses e das opiniões, pode ser inconsciente e condiciona a compreensão que os indivíduos têm de determinados eventos sociais e suas consequências.

⁷¹ Sobre essa questão, ver VITORELLI, Edilson. Estatuto do Índio; e também VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e comunidades quilombolas. 

⁷² A expressão perspectiva é aqui utilizada no sentido atribuído por Iris Marion Young. YOUNG, Iris Marion. Inclusion and democracy. Sinteticamente, a perspectiva social deriva da posição de um indivíduo na sociedade, que influencia o seu modo de ver o mundo, embora, não necessariamente, seus interesses ou suas opiniões. 

⁷³ Conforme notou MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 49. 

⁷⁴ A mutabilidade desses conflitos é ressaltada por MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Direitos difusos: conceito e legitimação para agir, pp. 110-114. 

⁷⁵ A multipolaridade é utilizada aqui para referir à existência, pelo menos potencial, de um grande número de opiniões concorrentes quanto ao conflito. Cabe observar que há uma importante vertente do estudo dos conflitos que nega a existência de conflitos multipolares, afirmando que eles sempre redundarão em bipolaridade. Cf. ENTELMAN. Remo F. Teoría de conflictos: hacia un nuevo paradigma, p. 86. 

⁷⁶ Uma análise detalhada desse litígio foi feita em VITORELLI, Edilson. Litígios estruturais: decisão e implementação de mudanças socialmente relevantes pela via processual.

⁷⁷ FLETCHER, William. The discretionary Constitution: institutional remedies and judicial legitimacy, pp. 635-697. Na p. 649, o autor aponta que um dos defeitos da atuação do Judiciário em problemas policêntricos é que “courts have no institutional authority to assess normatively the ends of possible solutions to non-legal polycentric problems. The formulation of the remedial decree thus depends to an extraordinary extent on the moral and political intuitions of one person acting not only without effective external control over his or her actions, but also without even the internal control of legal norms”. Ver também VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios coletivos, capítulo 6. 

⁷⁸ SIMMEL, Georg. Sociologia, p. 83. 

⁷⁹ A imagem mental proposta também pode ser representada pela explosão de uma bomba, sempre lembrando a advertência de Ovídio Baptista da Silva, quanto ao caráter desaconselhável das “tentativas de representações gráficas de fenômenos jurídicos” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Sentença e coisa julgada, p. 90). Ada Pellegrini Grinover se vale de uma imagem similar, embora não atribua a ela as consequências tratadas no texto: “Ao contrário, os interesses sociais são comuns a um conjunto de pessoas, e somente a estas. Interesses espalhados e informais à tutela de necessidades coletivas, sinteticamente referíveis à qualidade de vida. Interesses de massa, que comportam ofensas de massa e que colocam em contraste grupos, categorias, classes de pessoas. Não mais se trata de um feixe de linhas paralelas, mas de um leque de linhas que convergem para um objeto comum e indivisível. Aqui se inserem os interesses dos consumidores, ao ambiente, dos usuários de serviços públicos, dos investidores, dos beneficiários da previdência social e de todos aqueles que integram uma comunidade compartilhando de suas necessidades e seus anseios” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos, p. 9). 

⁸⁰ Código Civil, art. 1.314.

⁸¹ Arts. 70-76 do CPC.

⁸² Art. 527 do Código Comercial. 

⁸³ No sentido criticado, DIDIER JR., Fredie. Fonte normativa da legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil: a legitimação extraordinária de origem negocial. Os exemplos citados no texto, cujos dispositivos legais de referência são mencionados nas três notas anteriores, são deste texto. 

⁸⁴ YOUNG, Iris Marion. Representação política, identidade e minorias, p. 147.

⁸⁵ Idem, p. 149. 

⁸⁶ Idem, p. 152. 

⁸⁷ PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation, p. 155. 

⁸⁸ YOUNG, Iris Marion. Representação política, identidade e minorias, p. 154. 

⁸⁹ Essa situação já é mais clara na política, mesmo para o cidadão comum. Nenhum índio acreditaria que um parlamentar da bancada ruralista é representante adequado, simultaneamente, de seus interesses e dos produtores rurais. Alguns interesses são tão contrapostos que não podem ser adequadamente representados pela mesma pessoa, por mais que ela se esforce para tanto. 

⁹⁰ PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation, pp. 209-210. 

⁹¹ A íntegra do acordo está disponível em < http://www.age.mg.gov.br/images/stories/downloads/Acordo/acordo-final-consolidado.pdf >. Acesso em 22.4.2016. Sobre as críticas ao modo como o acordo foi negociado e também ao seu teor, ver, por exemplo, reportagem do jornal O Globo, intitulada “MPF quer impugnar acordo firmado entre poder público e Samarco”, disponível em < http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-mariana/noticia/2016/03/mpf-vai-impugnar-acordo-firmado-entre-poder-publico-e-samarco.html >. Acesso em 22.4.2016.

Reportagem do portal R7 registrou a seguinte situação: 

“O acordo entre Samarco e os governos Federal, de Minas e Espírito Santo com planos para recuperação da Bacia do Rio Doce deve ser assinado nesta semana. Os atingidos pelo rompimento da barragem do Fundão em Mariana, no entanto, não participaram da redação do documento.

Nesta segunda-feira (29), agora que os termos estão quase prontos, moradores de Barra Longa e do Movimento dos Atingidos por Barragens foram convidados pelo governo para discutir como será a reparação das áreas atingidas. Um grupo protestou na semana passada por não ter sido ouvido para a costura do documento”. Disponível em < http://noticias.r7.com/minas-gerais/atingidos-por-barragem-sao-ouvidos-pelo-governo-depois-de-acordo-com-samarco-29022016 >. Acesso em 22.4.2016.

⁹² Até a data da conclusão desta obra, o acordo ainda não havia sido homologado judicialmente. 

⁹³ O problema da justificação não é estranho à doutrina brasileira, que usualmente o aborda em relação à atividade jurisdicional: “A justificação, por sua vez, está associada à necessidade de explicitar as razões pelas quais uma decisão foi tomada dentre outras que seriam possíveis. Na verdade, cuida-se de transformar os diferentes processos lógicos internos do aplicador, que o conduziram a uma determinada conclusão, em linguagem compreensível para a audiência. Há aqui um ponto importante que muitas vezes é negligenciado. Em um Estado republicano, no qual – repita-se – todos são iguais, ninguém tem o direito de exercer poder politico por seus méritos pessoais, excepcional capacidade ou sabedoria. Todo aquele que exerce poder politico o faz na qualidade de agente delegado da coletividade e deve a ela satisfações por seus atos”. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, pp. 45-46. 

⁹⁴ YOUNG, Iris Marion. Representação política, identidade e minorias, p. 155. 

⁹⁵ Sobre a importância da clareza das regras do processo representativo, ver DAHL, Robert. A democracia e seus críticos. 

⁹⁶ PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation, p. 212. 

⁹⁷ Sobre o problema do conceito de verdade no processo, ver TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. 

⁹⁸ TRIBE, Laurence. American constitutional law, p. 667. 

⁹⁹ Essa distinção é denominada pela autora de attached interest, quando a vinculação descrita existe, ou unattached interests, quando não existe. Ver PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation, p. 210.

¹⁰⁰ Em estatística, a variância é a medida que representa a dispersão estatística de um indicador ou o conjunto de observações de uma população. A aplicação do termo ao postulado exposto é significativa para a descrição do conceito que se pretende enfatizar. Ver, de modo geral, TRIOLA, Mario F. Introdução à estatística.

¹⁰¹ Opiniões são usualmente mais fácil de serem apuradas do que interesses, já que podem ser objeto de pesquisas, por variadas técnicas. Os interesses não têm um critério unívoco de apuração empírica e não é impossível que o próprio indivíduo envolvido na situação esteja equivocado sobre seus interesses, por falta de informação ou apreensão incorreta da realidade. Ainda assim, conforme será discutido posteriormente, mesmo a percepção da opinião de um grupo pode ser virtualmente impossível, dependendo de sua complexidade. 

¹⁰² Entelman, analisando os conflitos internos aos grupos, afirma: “cuando se trata de actores colectivos, además de las relaciones de conflicto y cooperación que teóricamente pueden involucrar a los campos enfrentados, existen entre algunos miembros de cada uno de los grupos enfrentados diversos tipos de relaciones aisladas y plenas de alta proporción de compatibilidad de objetivos y aún de cooperación más o menos intensa. Estas relaciones parciales inter-grupos generan a su vez vínculos y sentimientos destinados a influenciar en el grado de participación que esos subgrupos o sus integrantes están dispuestos a tomar en la relación de conflicto entre los grupos más amplios a que ellos pertenecen/’. ENTELMAN. Remo F. Teoría de conflictos: hacia un nuevo paradigma, pp. 79-80. 

¹⁰³ “El conflicto interno dentro del seno de un actor colectivo (…) puede provocar la fragmentación de ese actor. Es posible que ese sector no pueda tomar decisiones por el actor que integra ni cambiar de inmediato los integrantes del o los órganos de gobierno implicados. Pero puede influir en el proceso de toma de decisiones (…) Ello explica por qué, en los conflictos en que participan actores plurales, organizados o no, como Estados o grupos sociales menores, raciales o religiosos, sus adversarios traten de influenciar, con estrategias psicosociales sobre le opinión interna de los miembros de su oponente”. ENTELMAN. Remo F. Op. Cit., pp. 79-80. 

¹⁰⁴ SIMMEL, Georg. Sociologia, p. 126. 

¹⁰⁵ “O desaparecimento das energias de repulsão (e, isoladamente consideradas, de destruição) não resulta, sempre, em absoluto, numa vida social mais rica e plena (…) mas num fenômeno tão diferente e irrealizável quanto se um grupo fosse privado das forças de cooperação, afeição, ajuda mútua e convergência de interesses. SIMMEL, Georg. Sociologia, p. 127. 

¹⁰⁶ Idem, p. 131. O autor exemplifica com a convivência entre a nobreza e o príncipe, nas cortes medievais da Europa central. Ao mesmo tempo em que os fidalgos serviam de conselheiros e viviam como hóspedes do príncipe, também defendiam seus próprios interesses contra ele. 

¹⁰⁷ PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation, p. 218.