O conjunto de princípios e regras, que configuram a ordem econômica, determina uma função para o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, nos termos do art. 174 na Constituição Federal do Brasil.1
E essa atividade econômica, em grande medida, é determinada pela atividade empresarial cuja ação sobre a economia traz possibilidades infinitas para o desenvolvimento social e econômico de um país. Nesse contexto, as normas e providências para estimular a repatriação de bens promovida pelo Brasil a partir de 2016, como ocorrido em diversos outros países, revelou a utilização do trust como um instrumento valioso de organização patrimonial, e também empresarial.
1. Entendendo a origem do trust
É muito interessante observar que o trust surge num momento singular da história da Inglaterra, decorrente das guerras em busca de dominação e de um início de estruturação de tribunais para a solução dos problemas da época feudal relacionados às disputas de terras, e os problemas de relacionamento com a Igreja.
Trata-se de um momento que o Rei Henrique II (reinado de 25 de outubro de 1154 a 6 de julho de 1189), o primeiro da Dinastia Plantageneta que governou a Inglaterra até 1485, apercebe-se da necessidade de aprimorar os tribunais itinerantes, o que resulta na gênese da jurisdição, pois houve a divisão do Reino em regiões e a designação de juízes. Como consequência, o Direito romano começa a ser ensinado e há o início da formação da jurisprudência.
A história revela que, naquela época, a riqueza decorria da quantidade de propriedades que compunham o patrimônio de determinada pessoa. Entretanto, era uma época de muitas guerras, e de viagens longínquas e demoradas decorrentes do nascimento de uma dinâmica comercial com conflitos marítimos e transnacionais,2 o que trazia um risco para a proteção desse patrimônio concentrado em propriedades.
Como revela Edward Coke, considerado um dos maiores juristas dos períodos elisabetano e jacobino: “There were two inventors of uses: fear and fraud; fear, in times of troubles and civil wars, to save their inheritances from being forfeit; and fraud, to defeat due debts, lawful actions, wards, escheats, mortmains”.3
Esse cenário, no início do século XIII, foi a gênese do instituto do use que é o precursor do trust como apresentaremos a seguir. A etimologia da palavra use indica o sentido “em benefício de”, o que demonstra o propósito de estabelecer uma relação de confiança para o uso de direitos transmitidos para uma finalidade específica.
Por exemplo, quando um proprietário de terras viajava, deixava seus bens e propriedades para guarda de outra pessoa mediante acordo de que se não voltasse de viagem, essa pessoa tinha a obrigação de transmitir todos os bens para um beneficiário previamente escolhido.
Inúmeras eram as situações adotadas para utilização dos uses, o que evidencia a relação de confiança que se estabelecia entre o proprietário e a pessoa escolhida para guardar os bens e dar o destino previamente escolhido, caracterizando a figura do fiduciário.
Tamanha foi a utilização dos uses que o Rei Henrique VIII concebeu o Estatuto dos Uses (Statute of Uses) como uma forma de cobrar taxas sobre as propriedades aumentando a sua arrecadação. Também houve o estabelecimento de uma sanção para os administradores que não tivessem uma atuação ativa quanto aos bens que lhes eram confiados. A sanção invalidava os uses, e os beneficiários passavam a ser proprietários, o que resultava na necessidade de pagar impostos quando ocorria essa transferência de propriedade para os beneficiários.
Nada obstante a cobrança das taxas ser uma das causas da rebelião Pilgrimage of Grace, a mais séria da Dinastia Tudor, também, diante das limitações impostas pelo Statute of Uses, houve o inegável desenvolvimento dos trusts como uma alternativa, o que impulsionou as pessoas a utilizarem esse novo instrumento que atendia aos mesmos anseios de se beneficiar do uso da propriedade sem a necessidade de transferência, e, consequentemente, sem o pagamento de tributos.
A prática do trust, em substituição ao use, teve o reconhecimento, e a ampla e profunda aceitação pela Equity Law que moldou o instituto ao longo dos tempos com as decisões sobre as questões que eram levadas pelos interessados.
Assim, na Equity Law, a interpretação e a decisão podem ir além do Direito positivado. Ou seja, pode prevalecer a intenção do legislador ou o espírito da lei, sem nenhum conflito com a máxima Equity follows the Law, diante da possibilidade de complementar a lei, sem substituí-la, sempre com o objetivo de evitar a injustiça (Equity will not suffer an injustice) proporcionando uma solução jurídica e jurisdicional específica para o caso concreto (Equity acts in personam).4
Nesse sentido, como define Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Trata-se de uma jurisdição de consciência, que conduz a um modo de atuar essencialmente heterogêneo com respeito às regras e aos princípios do direito codificado. Não se trata de interpretação extensiva, analógica, ou por princípios, mas de uma construção jurisprudencial que tem a consciência como seu núcleo.”5
2. Explicando o trust
É consenso na doutrina que o trust é resultado da Equity do Direito inglês, posteriormente integrada ao sistema da Commom Law, sendo essa a primeira grande dificuldade estrutural para os países do sistema da Civil Law, na medida em que é um instituto sem previsão em nosso sistema jurídico.
A doutrina estrangeira explica a estrutura do trust a partir dos princípios da Equity Law, o que torna compreensível a imensa flexibilidade do instituto na medida em que não está vinculado às limitações sistemáticas da Common Law, permitindo a investigação e a demonstração dos elementos subjetivos da vontade das partes, bem como a conduta no cumprimento dos deveres e no cumprimento da finalidade estipulada.
Segundo Frederic William Maitland, considerado o pai moderno da história jurídica inglesa, o trust é a maior expressão da Equity inglesa: “Of all the exploits of Equity the largest and the most important is the invention and development of the trust”.6
É assente na doutrina inglesa o conceito de que “um trust é uma obrigação equitativa, vinculando uma pessoa (que é chamado de trustee) para lidar com a propriedade sobre a que ele tem controle (que é chamado de trust property), para o benefício de pessoas (que são chamadas de beneficiários ou cestui que trust),7 das quais ele mesmo pode ser um beneficiário, e qualquer um dos quais pode fazer cumprir a obrigação.”8
É fundamental destacar que a instituição9 de um trust é um ato unilateral, e assim tem vida própria não dependendo da atuação jurisdicional para a sua realização, guardando estreita relação com a Equity Law na forma pela qual é interpretado e aplicado.
Propositadamente, com o intuito de examinar o trust para os países da Civil Law, a despeito do Brasil não ser signatário, destacamos a redação da Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável a Trusts e seu Reconhecimento, que é um tratado multilateral desenvolvido pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado sobre a Lei Aplicável a Trusts, concluído em 1º de julho de 1985, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1992, e em setembro de 2017 foi ratificado por 14 países (Austrália, Chipre, Canadá, Hong Kong, Itália, Luxemburgo, Liechtenstein, Malta, Mônaco, Holanda, Panamá, São Marino, Suíça e Reino Unido). A Convenção de Haia conceitua o trust, e apresenta o que denomina de suas características, no seu art. 2º.
A nossa sugestão de tradução é a seguinte:
“Para os fins desta Convenção, o termo ‘trust’ refere-se às relações jurídicas criadas ‒ entre vivos ou por morte ‒ por uma pessoa, o instituidor, quando os bens foram colocados sob o controle de um trustee em benefício de um beneficiário ou para um propósito específico.
O trust tem as seguintes características –
os ativos constituem um fundo separado e não fazem parte do patrimônio do trustee;
a) a titularidade dos ativos do trust fica em nome do trustee ou em nome de outra pessoa por conta do trustee;
b) o trustee tem o poder e o dever, pelos quais é responsável, para gerir, empregar ou dispor dos ativos de acordo com os termos do trust e dos deveres especiais que lhe são impostos por lei.
A reserva pelo instituidor de certos direitos e poderes, e o fato de que o trustee pode ter direitos como beneficiário, não são necessariamente inconsistentes com a existência de um trust.”
Na Convenção de Haia, o trust é indicado como sendo uma relação jurídica estabelecida por ato, em vida ou pela morte, por uma pessoa denominada settlor, que é o instituidor, quando bens são confiados para o controle de uma pessoa denominada trustee, cujo propósito é beneficiar uma ou mais pessoas, ou para a consecução de um objetivo específico.
Portanto, é relevante destacar a autonomia privada como o elemento fundamental para a existência do trust. Basta a vontade qualificada do instituidor para a criação de um trust.
Essa declaração de vontade tem uma finalidade específica, qualquer que seja ela, com modo, termo, condição ou encargo, ou nenhum desses elementos. Pode ser simplesmente a destinação dos bens que compõem o trust para uma pessoa a partir de um evento qualquer como, por exemplo, o atingimento de uma idade do beneficiário, ou uma obrigação de administração do trustee para os estudos de determinada pessoa como beneficiário.
As hipóteses para a instituição de um trust são ilimitadas, e podem representar múltiplas circunstâncias que atendam a vontade declarada da pessoa que o institui, relembrando novamente a lição de Maitland que considera o trust “um instituto de grande elasticidade e generalidade; tão elástico, tão geral quanto o contrato.”10
Ainda, é fundamental destacar que a figura do trustee, escolhido e designado pelo instituidor (settlor), atua numa relação de confiança, assumindo a obrigação de atingir a finalidade para a qual houve a instituição do trust e foram transferidos bens e direitos.
As denominadas características pontuadas pela Convenção de Haia, na verdade são elementos,11 pois estão conectados com o plano da existência do negócio jurídico, diferentemente dos requisitos que dizem respeito ao plano da validade.12
Constatamos que esses elementos estão diretamente relacionados com o patrimônio, pois no caso do trust, os bens constituem um fundo separado do patrimônio do trustee. Assim sendo, a titularidade dos bens do trust fica em nome do trustee ou de outra pessoa por conta do trustee.
Nesse ponto relativo ao patrimônio, tema que será aprofundado mais adiante, percebe-se um sentido equívoco na redação do dispositivo da Convenção, na medida em que afirma que os ativos não fazem parte do patrimônio do trustee. O fato de constituir um fundo separado, elemento inderrogável para o trust, não significa que os ativos não fazem parte do patrimônio do trustee. Verdadeiramente o trustee é o titular desse patrimônio, sendo a transmissão dessa titularidade um elemento inderrogável do trust.
Ainda, a Convenção de Haia indica como elemento inderrogável do trust que o trustee tem o poder e o dever, em relação ao qual ele deve prestar contas, de gerenciar, empregar ou dispor dos bens de acordo com os termos do trust e com os deveres específicos impostos a ele por lei, o que caracteriza uma verdadeira relação de confiança.
E finalmente, a Convenção esclarece ressalvando que a reserva de alguns direitos e poderes pelo instituidor (settlor) do trust, e o fato do trustee poder ter direitos como um beneficiário, não são necessariamente inconsistentes com a existência do trust, apresentando-se, portanto, como elementos derrogáveis.
Para a instituição do trust deve ser definida qual será a sua diretriz de gestão, se discricionário ou não discricionário, ou seja, se houver o atributo da discricionariedade significará uma liberdade plena para o trustee na gestão para que se atinja a finalidade para a qual o trust foi instituído, situações essas que se caracterizam como elementos gerais.
Dessa forma, são discricionários os trusts que são estruturados permitindo a liberdade a gestão dos bens confiados para a finalidade que foram instituídos. Isso ocorre quando o instituidor (settlor) do trust tem muita confiança na capacidade do trustee para gerenciar os bens que foram confiados. A discricionariedade ocorre mesmo quando há orientações gerais para a gestão dos bens confiados, mas deixa as especificidades da gestão ao exclusivo critério do trustee. Podemos citar como exemplo, a pessoa que instituiu um trust com a finalidade de financiar e administrar a educação de um filho, menor de idade. Na hipótese de um trust discricionário, caberá ao trustee determinar o que representa uma oportunidade educacional para o beneficiário, evidentemente atentando-se para as especificidades, tais como a vocação, que surgirão somente com o crescimento do menor de idade. Ou seja, o trustee poderá autorizar a liberação de financiamento para a participação de diversos programas de estudos para a educação e o aprimoramento do conhecimento do beneficiário, usando o trust para o que for necessário para atingir essa finalidade, tais como matrículas, mensalidades, viagens, livros, enfim, tudo que estiver relacionado para que o propósito seja alcançado com o maior êxito possível.
Nessa gestão discricionária haverá flexibilidade nos usos dos bens destinados para instituição do trust, podendo haver uma variação do apoio financeiro destinado aos beneficiários durante um determinado período. Portanto, o trustee poderá optar por conceder ao beneficiário um aumento nos subsídios mensais, com base na necessidade. Por outro lado, o trustee poderá diminuir os subsídios mensais, se houver suspeita de que o beneficiário não está dando o destino adequado para os subsídios.
De forma diferente ocorre quando o trust não é discricionário, ou seja, o trustee deve seguir à risca a finalidade proposta e a maneira pela qual ela será implementada, o que já estará previsto no instrumento de instituição do trust. Nessas hipóteses de trust não discricionário há uma evidente limitação dos poderes do trustee.
Há ainda um instrumento bastante utilizado no trust, e geralmente acompanha um trust discricionário, que é a letter of wishes que consubstancia o desejo do settlor endereçada ao trustee de como o trust deveria ser administrado, com instruções e informações adicionais para a gestão dos bens. Apesar do trustee não ter o dever de seguir as recomendações, a letter of wishes é útil como elemento de interpretação do ato de instituição do trust, ou seja, ajuda na interpretação de alguma situação dúbia que possa surgir no cumprimento da finalidade pela qual o trust foi instituído. A letter of wishes também pode estar acompanhada de um testamento quando há alguma correlação da morte do settlor com a finalidade do trust ou a ocorrência de um evento. A letter of wishes não se confunde com o testamento como disposição de última vontade legalmente reconhecida, porém pode ser um guia essencial para deixar clara a intenção da instituição do trust, tal e qual o testamento, a letter of wishes pode ser modificada, e pode ser feita por instrumento particular ou público. A letter of wishes é um elemento derrogável.
O trustee pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, como, por exemplo, uma instituição financeira, o que tem ocorrido com grande êxito em diversos países.
É interessante notar que no Direito comparado esse negócio jurídico pode ter outros elementos, como a figura do protector, que é uma quarta pessoa nessa relação jurídica, além do settlor, trustee e beneficiário, cuja função é zelar, proteger, para que a gestão do trust atinja o seu propósito, inclusive nas hipóteses de substituição do trustee, o que também pode ocorrer de forma imotivada e ilimitada por desejo do settlor. A figura do protector é um elemento derrogável.
A função do protector é ampla no sentido de opinar sobre a gestão do trustee, podendo, inclusive, realizar uma supervisão, e condicionar ao seu consentimento determinadas ações do trustee, com poderes a serem definidos que podem ser de incluir e excluir beneficiários, tudo em decorrência de uma relação que também pode ser considerada de confiança, pois o settlor pode revogar o protector a qualquer tempo, confiança que também será investigada dentro das esferas de interesses de todos os envolvidos nessa relação jurídica.
As possibilidades com o trust são infinitas, cumprindo destacar que podem ser instituídos em caráter revogável ou irrevogável, o que são elementos gerais desse negócio jurídico.
Logo, o trust revogável permite que o settlor, sem precisar motivar, resolva simplesmente reverter o negócio jurídico, determinando a revogação do trust, razão pela qual o patrimônio retornará para a sua titularidade.
Diferentemente ocorre com o trust irrevogável, que representa uma situação irreversível, pois não há como reverter o negócio jurídico, sendo certo que o settlor não tem o direito de se arrepender e reverter a transferência do patrimônio realizada.
Resta evidente a segregação do patrimônio como um elemento inderrogável do trust, que teremos a oportunidade de tratar com profundidade adiante, com o detalhamento sobre as eventuais consequências.
Portanto, independentemente das inúmeras finalidades que possam motivar a instituição de um trust, ele pode mesclar todos esses atributos, apresentando-se como um trust discricionário e revogável, ou um trust não discricionário e revogável, ou um trust discricionário e irrevogável, ou um trust não discricionário e irrevogável.
Ainda, há a possibilidade de extinção de um trust, que não se confunde com a revogabilidade. Tal situação está intrinsicamente relacionada com o trustee, que pode manifestar ausência de interesse em continuar gerindo o trust, e se não houver a previsão de sua substituição no ato de instituição do trust, haverá uma antecipação da disponibilização do patrimônio para os beneficiários que foram indicados, podendo haver uma ordem de beneficiários, bem como o próprio settlor pode ser beneficiário.
Logo, verifica-se a necessidade de que um trust tenha a presença do settlor, do trustee e do beneficiário para que se concretize a declaração de vontade unilateral do settlor que destina bens e direitos que formam um patrimônio separado.
Sem dúvida, com a declaração de vontade unilateral do settlor, concretiza-se um negócio jurídico unilateral, pois é evidente a manifestação de vontade qualificada que se destina a criar uma relação jurídica com a instituição do trust, bem como um liame obrigacional para o trustee com a transferência de bens e direitos em função da existência de uma finalidade e de beneficiário.
Como ensina Renan Lotufo, “etimologicamente, negócio jurídico não significa um único ato, mas um conjunto de atividades: nec + otium, que se pode traduzir por não ócio. No campo do Direito o conceito se referia, inicialmente, ao conjunto de atividades que satisfaz interesses predominantemente patrimoniais, como se pode ver de Savigny.”13
Assim, expostas as noções estruturais do trust, restaram identificados os seguintes elementos que estão presentes no trust: a vontade qualificada do instituidor, a transferência de bens e direitos com finalidade e beneficiário indicados, o patrimônio separado, e a relação de confiança estabelecida com o trustee.
3. O trust e o Brasil
O contexto de uma lacuna jurídica normativa brasileira decorrente da ausência de previsão legal do instituto jurídico do trust precisa ser destacado diante de uma realidade que não passa desapercebida pelos órgãos regulatórios financeiros e, que teve destaque quando nos anos de 2016 e 2017. O Brasil editou as leis 13.254 e 13.428 dispondo sobre possibilidade de adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, para qual se alcunhou como repatriação.
A adoção do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) revelou a declaração de patrimônios de brasileiros da ordem de R$ 169,9 bilhões14 na primeira fase, e R$ 4,6 bilhões15 na segunda fase, bem como a larga utilização do trust como um instrumento de gestão desse patrimônio, que apresenta o desafio de solucionar lacuna jurídica normativa sobre o trust no Brasil, sendo certo que caberá ao Poder Judiciário a solução ao se deparar com um trust no rol de bens declarados, ou, exatamente o contrário, quando se constata que não houve a declaração do trust.
O trust também revela a preocupação diante da necessária colaboração no âmbito das autoridades públicas por intermédio das convenções e tratados internacionais, como a Convenção Multilateral de Assistência Mútua em Matéria Tributária, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, para se coibir as práticas ilícitas envolvendo o instituto jurídico do trust, mas sem desvirtuar a sua fundamental importância pelo seu prisma social.16
Por essas razões, é tardia a adoção do trust no Brasil, especialmente considerando que muito foi feito por outros países com jurisdições da Civil Law, idênticas como o Brasil, resultando num grande progresso econômico, porque efetivamente um instrumento jurídico análogo ao trust, que cumpra as suas funções como um negócio jurídico fiduciário de administração, representa uma garantia para a sociedade em termos de fomento da atividade econômica.
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