Precedente judicial

Se, por décadas, o estudo do precedente judicial passou ao largo de boa parte da doutrina brasileira, especialmente após o advento do CPC/2015 o instituto ganhou lugar de destaque na academia, na jurisprudência e na prática forense.

O caminho em busca da compreensão daquilo que se entende por precedente judicial transborda as fronteiras do processo e remete, em especial, à teoria geral do direito e ao direito comparado, com especial destaque para os países que conformam a tradição jurídica do common law.

Nada obstante nosso sistema, estruturado a partir do Código de 2015, seja em diversos aspectos distante daquele existente nos países anglo-saxões, as pedras angulares da teoria do precedente judicial são universais e, bem assim, o presente trabalho busca identificar e examinar essas premissas fundantes para, a partir delas, apresentar uma perspectiva panorâmica da relevância do precedente judicial em nosso ordenamento.

1. Conceito de precedente judicial

Durante a vigência do CPC/1973, o precedente judicial, instituto tão caro aos países de tradição anglo-saxã, foi pouco investigado pela doutrina nacional¹ e praticamente ignorado pelo Código.² Foi com o advento do CPC/2015 que o instituto ganhou os holofotes da comunidade jurídica brasileira.³

Muito singelamente, é possível definir o termo “precedente” como um evento do passado que orienta uma tomada de decisão no presente. A ilustração de Neil Duxbury para definir precedente é tão lúdica quanto percuciente. Relata o autor que, no 11º aniversário de sua filha mais velha, deu-lhe de presente um aparelho celular. A segunda filha, ao completar 11 anos, pediu a ele de presente um telefone celular, invocando o acontecido com a irmã mais velha.⁴

Do exemplo, extrai-se que um determinado evento (aniversário de 11 anos) gerou determinada consequência (celular de presente). Em outra ocasião futura, tendo ocorrido novo evento similar ao anterior, relembrou-se o acontecimento precedente, esperando-se, dessa forma, que a mesma consequência verificada na situação anterior ocorresse, agora, no presente.

Salta aos olhos, portanto, a relevância que um acontecimento precedente tem para a estabilidade e, essencialmente, para a previsibilidade das relações sociais.⁵ Transportando a ideia para o campo do Direito, não é difícil constatar a importância deste “acontecimento pretérito” quando se tratar, ele, da solução que o Estado-juiz entrega a determinado conflito.

Se determinada demanda envolvendo o fato F foi julgada da forma J pela razão R, numa futura causa que verse sobre o mesmo fato F e na qual tenha sido invocada a mesma razão R, deve-se esperar a mesma solução J. Mais do que previsibilidade,⁶ como destaca MacCormick, trata-se de uma questão de justiça e imparcialidade que, igualmente, deve independer de quem sejam as partes conflitantes ou o magistrado julgador.⁷

Desse panorama, extrai-se o traço inaugural da definição do que seja precedente judicial. Trata-se de um molde colhido de decisão judicial proferida num caso pretérito, que servirá de parâmetro para o julgamento de outro caso no presente.⁸ Veja-se, portanto, que “o alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores”,⁹ decisões nas quais esse exercício comparativo será realizado, como explica Cruz e Tucci, a partir de dois elementos fundamentais dos casos em cotejo: “(a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; (b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decideni) do provimento decisório”.¹⁰

Embora básica, a premissa é de absoluta importância para identificar uma característica marcante na “teoria do precedente” dos países de common law: o precedente não nasce precedente, ele torna-se precedente a partir de sua invocação, em um caso futuro.¹¹

Seguindo adiante, invocando ainda a doutrina da common law, extrai-se que, para efeito de aplicação do precedente, por ocasião de um segundo julgamento a respeito de uma mesma matéria, o elemento nuclear da decisão pretérita invocada e que, bem assim, realmente importa à mensuração de sua incidência no presente, é a ratio ecidendi¹² ou holding,¹³assim compreendida como “a enunciação da razão sob a qual uma questão é julgada perante uma Corte”.¹⁴

É ela, a ratio decidendi extraída da decisão, e não a própria decisão, portanto, que servirá de parâmetro ao julgamento do caso futuro.¹⁵ Esse é o motivo pelo qual Marcelo Souza adverte que, na doutrina do stare decisis, embora seja comum se referir à observância do precedente, “na verdade, o que as cortes estão obrigadas a seguir, é a ratio decidendi deste precedente”.¹⁶

Os demais elementos constantes da decisão, isto é, aqueles que não servem de alicerce cervical à sua conclusão, mesmo que topograficamente localizados na fundamentação,¹⁷ são denominados obiter dicta,¹⁸ conceituados por MacCormick como “outras declarações de opinião a respeito da lei, valores ou princípios na decisão, que vão além do(s) ponto(s) que necessita(m) ser(em) definido(s) para o julgamento do caso”.¹⁹

Trata-se de um conceito por exclusão: o que não compuser a ratio terá sido obiter dictum que, dessa forma, pode incluir considerações sobre uma questão levantada porém não decidida, sobre fatos hipotéticos, sobre uma questão que, embora tenha recebido atenção no julgamento, não está contida no objeto central da lide ou declarações abertas de caráter legal ou prático.^20-21

Ou seja, embora o precedente seja extraído da decisão judicial, com ela não se confunde.22 Isso porque nem toda decisão judicial contém, necessariamente, uma ratio decidendi, e isso pode se passar por diferentes razões:

Sendo a ratio “a” (e não “uma”) norma jurídica extraída da decisão, quando se estiver diante de decisão colegiada, a existência de uniformidade entre os membros do órgão, ainda que por maioria, é condição para que seja possível identificar com precisão qual a norma jurídica criada pela decisão e, bem assim, para que ela possa ser utilizada como precedente num julgamento futuro. Entretanto, essa conformação nem sempre acontece.

Num colegiado formado por três juízes, se um recurso é provido pelo julgador 1 pelo fundamento A, pelo julgador 2 pelo fundamento B e pelo julgador 3 pelo fundamento C, o acórdão terá sido unânime pelo provimento do recurso, mas dele não se extrairá a norma jurídica capaz não só de refletir a posição majoritária da Corte mas, especialmente, de servir como precedente.

Esse fenômeno é conhecido como decisão plural, “ou seja, uma decisão destituída de ratio decidendi” e que, bem por isso, “não constitui guia para os juízes e tribunais resolverem os casos concretos”.²³

Ainda, há julgamentos em que, à solução do caso concreto, o órgão jurisdicional não cria uma nova norma jurídica, o que, segundo Hermes Zaneti Júnior, pode ser observado em duas situações: (i) quando a decisão limitar-se a aplicar a lei escrita em si, de forma determinativa, vez que “a decisão que apenas refletir a interpretação dada a uma norma legal vinculativa pela própria força da lei não gera um precedente”; ou (ii) quando a decisão for integralmente pautada numa norma jurídica criada no julgamento de caso pretérito, caso em que “a vinculação decorre do precedente anterior, do caso-precedente, e não da decisão presente no caso-atual”.²⁴

Concorda-se com o autor no sentido de que a replicação do precedente na solução dada em decisão futura não cria norma jurídica, mas não quando afirma que a mesma lacuna é observada na decisão cuja solução é encontrada mediante estrita aplicação da lei.

A esse respeito, importa relembrar a doutrina, disseminada especialmente a partir das obras de Hart²⁵ e Dworkin,²⁶ sobre a distinção entre julgamento de casos fáceis e casos difíceis.²⁷

Sem olvidar da divergência entre os autores no que diz respeito à forma de solução dos casos difíceis,²⁸ para aquilo que concerne ao ponto em exame interessam os casos fáceis, assim chamados aqueles cuja solução depende unicamente da aplicação subsuntiva da lei escrita, de forma mecânica, fazendo relembrar quase que intuitivamente o modelo apresentado na conhecida obra de Montesquieu, segundo o qual os juízes “são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor”.²⁹

Tais casos apresentam como característica a facilidade no encaixe dos fatos ao texto da lei, o que, por inexistir qualquer indeterminação jurídica, ocorre de forma dedutiva. Ao sustentar ser prescindível a justificação argumentativa nesse tipo de decisão, Ramina de Lucca traz exemplos do que seriam tais casos fáceis: “Qual é a indeterminação jurídica de uma demanda em que se pede a renovação de um contrato de locação? Ou da demanda em que se pede a condenação do réu à obrigação de fazer prevista em contrato?”³⁰

Por isso, sustenta Hermes Zaneti, não tem aptidão para tornar-se um precedente “a decisão que aplicar lei não-objeto de controvérsia”, porque apenas reflete “a interpretação dada a uma norma legal vinculativa pela própria força da lei”.³¹

Neste ponto, discorda-se. Mesmo nos casos em que o texto legal adere claramente a determinado suporte fático, a aplicação da regra ao caso pelo juiz não se dá de forma mecânica, sendo imprescindível, ao mínimo e por exemplo, que o magistrado controle a constitucionalidade do dispositivo, que se assegure de que naquele caso não há mesmo outra regra capaz de inibir a sua incidência etc. Mesmo nesses casos, podem ocorrer problemas de subsunção que, como descreve Teresa Arruda Alvim, “são problemas de encaixe da norma em fatos ocorridos no mundo empírico”.³²

Os exemplos de Ramina de Lucca, acima, parecem revelar com clareza esta premissa: imagine-se que, em demanda renovatória de aluguel na qual o locatário demonstre estar preenchidos todos os requisitos do art. 51, da Lei 8.245/1991, à renovação, o proprietário conteste alegando que o imóvel precisa ser imediatamente demolido por ter sua estrutura definitivamente comprometida, colocando em risco a vida dos seus ocupantes. Deverá o juiz julgar procedente o pedido renovatório?

A alegoria da ação condenatória do devedor inadimplente é ainda mais percuciente, pois há exemplo concreto de que sua aparente clareza pode dar espaço à reflexão.

Como se sabe, vige no ordenamento brasileiro a regra da responsabilidade patrimonial do devedor, hoje tipificada no art. 780 do CPC, e antes no art. 591, CPC/1973. Segundo essa regra, todos os bens e apenas os bens do devedor respondem por suas obrigações. Já a Lei 8.009/1990, que contempla a regra da impenhorabilidade do “bem de família”, prevê em seu art. 3º, II, uma exceção a essa regra (portanto, lato sensu, também uma “regra jurídica”), ao dispor que o imóvel pode ser expropriado por dívida oriunda de financiamento à aquisição do próprio bem.

No ano de 2001, a Caixa Econômica Federal propôs a execução de título 2001.70.00.008698-3, que teve por objeto a satisfação de dívida oriunda de financiamento habitacional, pleiteando assim a penhora do próprio imóvel para futura expropriação judicial. Em embargos à execução, o devedor reconheceu o débito, afirmando que deixou de pagar as parcelas do financiamento porque voluntariamente abdicou de seu trabalho para se dedicar exclusivamente aos cuidados de seu filho, que possuía doença degenerativa rara e gravíssima. Embora a demanda tenha findado por acordo, o ponto que aqui merece destaque é o de que, olvidando da regra do art. 591 do CPC/1973, a juíza do feito determinou que o débito fosse pago com recursos provenientes dos depósitos de prestações pecuniárias penais e suspensão condicional da pena. Em síntese, a regra jurídica legal, válida e incindível sobre o caso deixou de sê-lo a partir da diretriz interpretativa e dos valores adotados pelo julgador do caso.

Trata-se, no fim das contas, de examinar o tema da subsunção com um olhar contemporâneo, ou, como propugna Teresa Arruda Alvim, enxergá-la como uma subsunção “dos novos tempos”, na qual o exercício de encaixe dos fatos ao ordenamento jurídico se dá “a partir do texto da lei, da jurisprudência e da doutrina, e dos princípios que lhes tenham sido incorporados”.³³

Não se está a afirmar, com isso, que toda causa sob julgamento configure um caso difícil, na acepção da expressão aqui utilizada. O que se sustenta é que, mesmo no julgamento de um caso fácil, a aplicação da lei sobre os fatos se dá inexoravelmente à luz de diretrizes interpretativas e valores, elementos estes que, quando presentes, resultam na criação de uma norma jurídica geral que, bem assim, poderá ser invocada no julgamento de um caso futuro.

Transportando essa “teoria do precedente” para o Brasil, autores nacionais já afirmaram,³⁴ a partir dela, que “os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são razões generalizáveis que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais”,³⁵ isto é, “as razões necessárias e suficientes para a solução da causa ou de qualquer questão julgada pelo tribunal”.³⁶

Dessa forma, o “coração” do precedente lato sensu, isto é, da decisão judicial invocada num julgamento futuro como razão de decidir, é a sua ratio decidendi que, conformada por: “(a) a indicação dos fatos relevantes (statement of material facts); (b) o raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e (c) o juízo decisório (judgement)”,³⁷ configura “o núcleo vinculante, a parte relevante do julgamento, o qual será aplicado no futuro.”38

Note-se, portanto, que na perspectiva formal, apesar do que se poderia intuir no sentido de que a ratio decidendi estaria vinculada à fundamentação da decisão (art. 489, II, do CPC), tal constatação não se trata de uma regra absoluta. Como contempla em si os fatos relevantes, as razões necessárias para e a própria conclusão, a ratio pode se espraiar por todas as partes do ato decisório.³⁹

Por outro lado, a fundamentação poderá conter elementos e fundamentos que, embora debatidos e mesmo que acolhidos por unanimidade por um órgão colegiado, não guardam relação necessária com a solução alcançada naquele julgamento.⁴⁰ Trata-se dos obiter dicta, “meras reflexões que ali constaram por decorrência do raciocínio desenvolvido pelo julgador, mas que não podem ser consideradas, isoladamente, como justificativa para a conclusão judicial.”⁴¹

Traçados os contornos gerais do que se entende por precedente judicial, faz-se relevante à conclusão do tópico a observação feita por Rodrigo Ramina de Lucca de que, independente do momento histórico, do local e mesmo do sistema jurídico ao qual se submete, o conceito de precedente é, invariavelmente, o mesmo. “Seja no Brasil, na França ou na Inglaterra, devem ser consideradas precedentes as decisões que, contendo razões jurídicas universais, válidas para todos os casos análogos ao que foi julgado, tenham aptidão para influenciar os julgamentos subsequentes.”⁴²

Aqueles fatores – momento, local e sistema – não estão dentro do conceito, mas orbitam em torno dele: serão relevantes para definir como e de que forma o precedente será aplicado. São eles, portanto, os responsáveis pelos diferentes impactos que o precedente pode gerar em cada ordenamento, ou num mesmo ordenamento mas em diferentes momentos,⁴³como se observa da comparação entre os sistemas judiciários brasileiro e inglês, ou, dentro do próprio ordenamento brasileiro, entre o sistema construído a partir do CPC/1973 e do vigente CPC/2015.

2. Planos de incidência do precedente

Se o precedente judicial, como constatado acima, constitui um molde extraído de decisão pretérita para aplicação em um caso presente, importa examinar qual(is) órgão(s) jurisdicional(is) pode(m) ser influenciados por aquele dito precedente. Quanto ao tema, não se diverge quanto a divisão dos planos de incidência do precedente em vertical e horizontal.

2.1. Vertical

É quase que intuitivo pressupor que uma decisão tomada por órgão jurisdicional hierarquicamente superior possa refletir sobre o julgamento de questão similar por órgão inferior. Trata-se da chamada eficácia vertical do precedente. Tanto na Inglaterra⁴⁴ como nos Estados Unidos,⁴⁵ um precedente de Corte superior é de observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais inferiores a ela.

Essa vinculação é tão marcante que, ao deparar com dois precedentes conflitantes da Corte Suprema, o magistrado não pode simplesmente “escolher” entre o mais ou menos novo, ou entre o mais ou menos provido de fundamentos convincentes. “Do contrário, deve extrair uma norma jurídica que atribuía eficácia a ambas as holdings.”⁴⁶

2.2. Horizontal

Além de ser coerente que um órgão inferior afine-se com as decisões tomadas por órgão superior, parece também se inserir neste mesmo raciocínio lógico a premissa de que este órgão superior deve, internamente, manter a mesma harmonia.

Como relata Neil Duxbury, por grande parte do século XX⁴⁷ a House of Lords aceitou não só o princípio de que estava vinculada aos seus próprios precedentes como, mais do que isso, de que não poderia superá-los.⁴⁸ Mesmo após o Practice Statement de 1966, por meio do qual a Corte de cúpula inglesa declarou-se “livre” para rever seus precedentes, é baixíssimo o número de casos em que isso efetivamente ocorreu, com média inferior a um por ano.⁴⁹

Já nos Estados Unidos, embora o respeito aos próprios precedentes promova consistência e previsibilidade no desenvolvimento dos princípios jurídicos e, via de consequência, integridade das e confiança nas decisões judiciais, não há (e nunca houve) uma regra rígida e inflexível a respeito nesse sentido.⁵⁰

Luiz Guilherme Marinoni destaca o que se chamada de eficácia horizontal do precedente ao afirmar que “a mesma lógica que impõe o respeito aos precedentes obrigatórios pelos órgãos judiciais inferiores exige que os órgãos de um mesmo tribunal respeitem as suas decisões”. Na lição do autor, “seria impossível pensar em coerência da ordem jurídica, em igualdade perante o Judiciário, em segurança jurídica e em previsibilidade caso os órgãos do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, pudessem negar, livremente, as suas próprias decisões.”⁵¹

Em artigo publicado há mais de duas décadas, Calmon de Passos já vislumbrava essa irradiação horizontal (e vertical) que os precedentes das Cortes de vértice emanam, afirmando que, ao decidir um caso concreto, “o tribunal se impõe diretrizes para seus julgamentos e necessariamente as coloca, também, para os julgadores de instâncias inferiores.”⁵²

Essa necessidade de observância de seus próprios precedentes já foi, inclusive, destacada em paradigmático julgado do STJ, de cuja própria ementa é possível extrair as características de confiança, robustez e previsibilidade inerentes a um sistema no qual as orientações de uma Corte são respeitadas por ‒ antes de mais ninguém ‒ ela mesma. No julgamento do agravo regimental em embargos de divergência 228.432, consignou-se que “se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo.”⁵³

Examinando a classificação dos precedentes quanto aos planos de incidência, Ronaldo Cramer sustenta que as Cortes de vértice têm aptidão para produzir precedentes com eficácia vertical e horizontal, ao passo que os tribunais locais “proferirão precedentes horizontais, que vinculam apenas seus órgãos internos e de primeira instância.”⁵⁴

Vislumbra-se que a ideia propugnada pelo autor é baseada na premissa de que os órgãos de primeira instância, por fazerem parte da estrutura judiciária dos tribunais locais (p.ex.: uma vara cível de Campinas faz parte do Poder Judiciário do Estado de São Paulo; uma vara federal de Lages faz parte do Tribunal Regional da 4ª Região), é dizer: o judiciário de primeira instância “está contido” nos tribunais aos quais se vincula.

Outrossim, sob a perspectiva funcional por fases do processo,⁵⁵ claramente um precedente de tribunal local pode ter aptidão para refletir verticalmente sobre os juízos de primeira instância a ele submetidos.

3. Força do precedente judicial

Quanto à influência que o precedente exerce sobre julgamentos futuros, colhe-se da doutrina brasileira, com maior relevo, duas propostas diferentes. A primeira delas divide o precedente em obrigatório e persuasivo. A segunda em precedentes de obrigatoriedade forte, média e fraca.

3.1. Precedente obrigatório e persuasivo

De acordo com essa classificação, é obrigatório aquele que não deixa margem de liberdade para o julgador que depara com demanda similar àquela cuja tese jurídica já foi definida pelo precedente. Não há opção senão empregar no caso em exame a mesma solução adotada pelo precedente. “O sistema em que a eficácia das decisões é absolutamente vinculante proíbe o juiz de decidir de forma contrária ao tribunal que lhe é superior, assim como proíbe o órgão jurisdicional de negar o que já decidiu.”⁵⁶

Nesses parâmetros, observa-se que o Judiciário inglês conforma um sistema verticalmente obrigatório de precedentes, no qual “toda Corte é obrigada a seguir qualquer caso decidido por uma Corte hierarquicamente superior.”⁵⁷

Destaca-se, ainda, no entendimento de Marcelo Alves Dias de Souza, a distinção entre precedente relativamente obrigatório ‒ que mesmo diante da eficácia vinculante pode não ser aplicado no caso futuro, exigindo-se para tanto fundamentação pontual sobre os motivos que levaram ao afastamento do precedente ‒ e precedente absolutamente obrigatório, definido pelo autor como “aquele que deve ser seguido, mesmo que o Juiz ou Tribunal o considere incorreto ou irracional. Atém-se ao precedente judicial e não se move o que está quieto (teoria do stare decisis et non queta movere).”⁵⁸

Já o precedente persuasivo é aquele que, ao contrário do obrigatório, não vincula a atuação do órgão jurisdicional ao decidir a demanda, ainda que verse sobre controvérsia objetivamente idêntica àquela enfrentada no próprio precedente.

Afirma-se ter força “persuasiva”,⁵⁹ portanto, na medida em que, por não interferir diretamente no resultado do julgamento da demanda futura, configura “indício de uma solução racional e socialmente adequada”⁶⁰ ou, como quer Gustavo Santana Nogueira, quando ostentar apenas o “efeito prático de orientar o órgão julgador a adotar aquele posicionamento já previsto.”⁶¹

Nos Estados Unidos, Bryan Garner destaca que a decisão de uma Corte à qual o órgão julgador não está vinculado ou mesmo uma questão enfrentada por tribunal a ele superior a título de obiter dictum podem gerar um precedente persuasivo que, embora não determine o resultado no julgamento em trânsito, deve ser por ele cuidadosamente considerado.⁶²

Interessante a crítica feita por Luiz Guilherme Marinoni a essa categoria de precedente persuasivo que, para o jurista, não consiste em mera orientação sugestiva ao órgão julgador, mas sim em solução já existente com a qual deve afinar-se a decisão futura, exigindo-se fundamentada motivação por parte do julgador que pretende deixar de observá-lo.⁶³

Ainda mais rígida é a posição de Hermes Zaneti Júnior, que refuta em absoluto a existência de precedentes meramente persuasivos. Partindo da premissa, também sustentada por Marinoni e Mitidiero, como já visto, de que apenas as Cortes de vértice têm aptidão para proferir decisões qualificáveis como precedentes, afirma o autor que “não há sentido falar em precedentes persuasivos. Dessa forma, exarado um precedente, sua consideração passa a ser obrigatória a todas as vezes que a mesma matéria venha a ser debatida em casos considerados análogos.”⁶⁴

Com a devida vênia, não se concorda com a posição acima apresentada. Pertinente, nesse sentido, a colocação de Ronaldo Cramer, que, reconhecendo a precípua finalidade das Cortes de vértice em trazer uniformidade ao direito, como propugnado por Marioni, Mitidiero e Zaneti Júnior, reconhece que tal cariz “não deve excluir os tribunais de segunda instância de fazer o mesmo, sobretudo porque há matérias que dizem respeito exclusivamente à lei estadual ou municipal.”⁶⁵

Mais do que isso, não se pode perder de vista que o sistema processual brasileiro contempla de lege lata não só a possibilidade de tribunais locais criarem precedentes⁶⁶ como atribui a eles força obrigatória. São os casos, por exemplo, dos precedentes extraíveis de acórdão proferido em incidente de assunção de competência (cujo julgamento, nos literais termos do art. 947, § 3º, do CPC, vinculará todos os juízes e órgãos fracionários) e em incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC).

3.2. Precedente de obrigatoriedade forte, média e fraca

Teresa Arruda Alvim propõe uma classificação diversa para os precedentes, que mensura a (des)necessidade de sua observância conforme três graus de obrigatoriedade: forte, médio e fraco.⁶⁷

De obrigatoriedade forte são aqueles para os quais o Código previu o cabimento de ação criada sob medida para contrastar a decisão que os tenha desrespeitado, isto é, os precedentes que, violados, autorizam o manejo de reclamação (art. 988, CPC). Média é a obrigatoriedade que emana do precedente que, quando ofendido, enseja contraste pela via recursal, e fraca é a obrigatoriedade “(apenas) cultural. É aquela que decorre do bom senso, da razão de ser das coisas, do que se deve ter o direito de razoavelmente esperar.”⁶⁸

A classificação é bastante similar à apresentada por Eduardo Talamini,⁶⁹ que equipara a força persuasiva à vinculação fraca, atribui vinculação média aos precedentes que embasam a aplicação de técnicas de abreviação do procedimento (p.ex.: art. 332, IV; art. 932, IV, “a”, do CPC), porque trata-se de casos em que, embora não seja compulsória a aplicação do precedente, o seu desrespeito leva a um “atalho” procedimental e, por fim, reputa de vinculação forte⁷⁰ o precedente cuja observância é exigível pela via da reclamação (art. 988, CPC).

Embora a doutrina dos países de common law adote a classificação da força dos precedentes como persuasivos ou obrigatórios, o escalonamento proposto por Teresa Arruda Alvim é o que, semanticamente, mais parece se afinar com a concepção cultural de precedente daquelas nações.⁷¹ Mesmo quando estão a tratar de um precedente persuasivo, os autores costumam referir-se à autoridade persuasiva, característica presente nessa classificação que, independentemente de adjetivá-lo como forte, médio ou fraco, considera o precedente sempre obrigatório.

E isso, naqueles países de cultura precedentalista, não é pouca coisa. Significa que, sempre que invocado, seja pelas partes ou de ofício,⁷² o precedente assume inegável protagonismo na definição da solução de um caso, seja ele obrigatório ou não.

4. Panorama do precedente judicial no CPC/2015

O Código de 2015 não só manteve em sua quase integralidade as técnicas de objetivação da prestação jurisdicional presentes no seu antecessor⁷³ como criou novos institutos com esse propósito. É o caso do já emblemático incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDR.⁷⁴

Se, de um lado, é inegável (e inevitável) que do processo de aplicação da lei sobre os fatos seja possível extrair diversas normas jurídicas, de outro, cabe ao judiciário encontrar, de forma justificada e racional, a melhor delas. Nessa seara, o grande passo dado pelo CPC/2015, com relação ao seu antecessor, está na valorização dessa missão do Judiciário em delimitar a melhor norma jurídica aplicável a um determinado caso.

Essa percepção decorre, notadamente, do exame dos arts. 926, 927⁷⁵ e 489, § 1º, V, do Código de 2015.

O primeiro deles estabelece que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”,⁷⁶ e positiva, dessa forma, a concepção de que a jurisdição contribui com o Direito não apenas trazendo a solução de um caso concreto mas, em especial, outorgando-lhe unidade, “a fim de que a ordem jurídica possa ser segura e capaz de prover liberdade e igualdade de todos perante o direito.”⁷⁷

A estabilidade exigida dos tribunais pelo dispositivo legal é condição necessária à própria segurança jurídica,⁷⁸ princípio este que conforma pilar do Estado de Direito e, como sustenta Lucas Macêdo, “é um dos mais importantes vetores do CPC/2015”, defendendo o autor que o “regime de precedentes obrigatórios” instituído pelos arts. 926 e 927 é verdadeira “normatização fundada no princípio da segurança jurídica”.⁷⁹

Aliás, relembre-se que Dworkin vê o próprio Direito como integridade. Partindo da premissa de as pessoas conformam uma comunidade política genuína apenas quando concebem que suas vidas estão conectadas por princípios comuns, não somente por regras impostas por uma agenda política,⁸⁰ o jusfilósofo sustenta que o Direito, como produto dessa sociedade, é igualmente integridade, fundado na concepção de que os direitos são amparados por princípios que proveem a melhor justificação da prática jurídica como um todo, universalmente.⁸¹

Nesse sentido, cotejando-o com seu antecessor, Daniel Mitiero observa que “o Código de 2015 aparece em um outro quadro teórico”, caracterizado pela “proeminência de técnicas preventivas em detrimento de repressivas para outorgar unidade ao direito” e cujo eixo gravitacional migra da legislação meramente aplicada para a colaboração na criação do Direito, o que implica na “densificação da segurança jurídica e a promoção da liberdade e da igualdade” a partir “da interpretação que é dada pela jurisdição à Constituição e à legislação.”⁸²

Fundado no pilar da segurança jurídica instituído pelo dispositivo antecedente, o art. 927 dispõe, imperativamente, que “os juízes e tribunais observarão” os provimentos judiciais descritos em seus incisos (nesta ordem: I – decisões do STF em controle concentrado; II – enunciado de súmula vinculante; III – acórdãos em IAC, IRDR e REER; IV – enunciados de súmula do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e V – orientação do plenário ou órgão especial).

O dispositivo institui, segundo parcela da doutrina, um “rol de precedentes obrigatórios”,⁸³ diga-se, provimentos oriundos do próprio órgão jurisdicional que devem ser aplicados em casos futuros que apresentem o mesmo suporte fático-jurídico. “Não se trata de mera persuasão, mas de vinculação aos precedentes, isto é, os julgadores têm o dever de respeitar o comando.”⁸⁴

Nesse quadro, desenhado – essencialmente, mas não exclusivamente – a partir dos arts. 926 e 927, a doutrina⁸⁵ passou a propugnar que o CPC/2015 “inaugura a previsão de uma sistemática de precedentes obrigatórios”, entrando para a história “como a primeira lei a prever de forma plena e manifesta a obrigatoriedade de precedentes judiciais em geral.”⁸⁶

Na precisa observação de Talamini, o CPC/2015 pretende, claramente, “atribuir força vinculante em sentido estrito à decisão-quadro no julgamento de recursos e causas repetitivos. Vale dizer: seu descumprimento pelos órgãos judiciais inferiores passa a ensejar reclamação ao tribunal superior.”⁸⁷

Mas esse “louro” atribuído aos referidos dispositivos legais não é unânime. Ao se questionar se a força vinculante dos precedentes emana daqueles artigos, Mitidiero responde negativamente, concluindo que “decorre da compreensão do papel adscritivo da interpretação e da necessidade daí oriunda em densificar a segurança jurídica a partir não só da atuação de um juge inanimé ou de um juiz oracle of the law, mas levando-se em consideração a conjunção do trabalho do legislador, da doutrina e do juiz.”⁸⁸

Para o jurista, portanto, os precedentes são formados apenas pelas Cortes de vértice e, nessa posição, serão sempre obrigatórios, ao passo que os Tribunais locais são responsáveis pela produção de jurisprudência, sendo todos eles responsáveis pela edição de súmulas.⁸⁹

Inegável é que, seja a partir dos arts. 926 e 927 do Código de 2015 ou não, há certo consenso no sentido de que o ordenamento brasileiro comporta, hoje, um sistema de precedentes.

Essa premissa, contudo (e infelizmente), não é capaz de, por si só, assegurar as tão almejadas previsibilidade e segurança jurídica, ou, como alerta Georges Abboud, “nem de longe quer significar que o sistema gere respostas antecipadas aos problemas que ainda nem aconteceram.” Se analisado fria e objetivamente, esse sistema de precedentes gera “efeito vinculante para o julgado do STF e do STJ, ainda que ele seja discricionário, e possivelmente, possa vir a ser modificado na próxima sessão de julgamento.”⁹⁰ Seria o mau e velho trata-se a consequência, mas não se atinge a causa.

Ao estabelecer que o juiz deva seguir o precedente, a lei, por si só, não impede que as decisões passem a se firmar num sistema de “colar precedentes isolados em sua fundamentação, baseando-se unicamente neles para a resolução do caso”,⁹¹o que atentaria contra a própria concepção de integridade apresentada por Dworkin, calcado na permanente continuidade da interpretação do mesmo material – seja a lei, seja o precedente – que o órgão jurisdicional já considerada suficientemente interpretado.⁹²

Aliás, desde o nascedouro do CPC/2015, é possível observar na doutrina um forte movimento orientado para a otimização e o aperfeiçoamento de um “legítimo” sistema de precedentes, voltado à compreensão e extração da ratio decidendi de uma decisão para, a partir dela, construir argumentada e justificadamente a solução do caso futuro, “apesar do discurso dos precedentes no Brasil ser apresentado com a finalidade de otimizar o julgamento de casos idênticos.”⁹³

Nítida a esperança carregada pelos pensadores do processo no sentido de que, a partir do Código de 2015, erija-se “um novo modelo dogmático para dimensionamento do direito jurisprudencial no Brasil em face do quadro de alta instabilidade decisória que acabou tornando inviável a promoção do uso adequado dos precedentes.”⁹⁴

Bibliografia

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¹As primeiras obras monográficas sobre o tema precedente judicial produzidas na vigência do CPC/1973 remontam ao final dos anos 1990 e início dos anos 2000 (vide: CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculant; LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional), ganhando maior atenção da doutrina a partir dos anos 2010, quando já tramitava perante o Congresso Nacional o projeto de lei que, futuramente, colimaria no CPC/2015 (vide: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios; Marinoni, Luiz Guilherme (coord.). A força dos precedentes; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial, v. 1 e 2; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais; LIMA, Tiago Asfor Rocha Lima. Precedentes judiciais civis no Brasil; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes).

²O único dispositivo, em todo o Código, a invocar a expressão, era o art. 479 que, ao disciplinar o resultado do incidente de uniformização de jurisprudência, previa que “o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”

³Para ilustrar essa afirmação, em nota de rodapé de duas páginas, Hermes Zaneti Junior contabilizou nada menos que 33 livros e artigos científicos sobre o tema precedentes, publicados após a sanção do Código. (ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, pp. 366-367). E o número, de lá para cá, só vem aumentado (vide, p. ex.: VIANA, Antônio de Souza Viana e NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo; MARQUES, Elmer da Silva. O poder de influenciar na formação da decisão judicial como requisito legitimador do precedente judicial obrigatório. Revista de Processo, nº 275; OLIVEIRA JÚNIOR, Délio Mota de. Teoria brasileira dos precedentes judiciais e o argumento novo, não considerado na formação da tese jurídica. Revista de Processo, nº 280; MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão em favor de terceiros e precedentes obrigatórios. Revista de Processo, nº 284; MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados; Desafios à implementação do sistema brasileiro de precedentes em decorrência da ausência de teoria geral própria e da tendência à equiparação ao modelo do common law. Revista de Processo, nº 288; ALVIM, Teresa Arruda. Modulação na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes).

⁴“When my youngest daughter made her case for my buying her a mobile phone on her eleventh birthday, she reasoned from precedent: her elder sister received a mobile phone for her eleventh birthday.” (DUXBURY, Neil. Nature and authority of precedent, p. 2).

⁵“Serving as a modality of argumentation allows precedent to function as the medium through which public authorities, including the Court, recognize the lawfulness of precedent and other modes of constitutional argumentation. Precedent serves as a forum, or testing ground, for arguments based on precedent and other sources.” (GERHARDT, Michael J. The power of precedent, p. 148).

⁶“O precedente é formado a partir da decisão judicial e colabora de forma contextual para a determinação do direito e para a sua previsibilidade.” (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 83).

⁷“If you ought to treat like cases alike and diferent cases differently, then new cases that are relevantly like ones previously decided ought (prima facie, anyway) to be decided in the same or an analogous way to the previously decided ones. Connected to this is the idea of an impartial legal system that does the same justice to everyone, regardless of who are the parties to a case and who is judging it.” (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law, p. 143).

⁸“Precedents are prior decisions that fucntion as models for later decisions.” (MACCORMICK, Neil e SUMMERS, Robert. Introduction. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert e GOODHART, Arthur (coord.). Interpreting precedents.) Como define Lucas Buril de Macêdo, precedentes “são, do ponto de vista prático, decisões anteriores que servem como ponto de partida ou modelo para as decisões subsequentes”. (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, p. 70.)

⁹CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito, p. 11.

¹⁰Idem, p. 12.

¹¹“Precedent-following is very obviously a backward-looking activity: when we decide on the basis of precedent, we treat as significant the fact that essentially the same decision has been made before.” (DUXBURY, Neil. Nature and authority of precedent, p. 4).

¹²Trata-se de instituto que não comporta uma única “fórmula pré-concebida”. Ao procurar encontrar uma definição para a ratio decidendi, Cross and Harris afirmam categoricamente que “a further upshot of the foregoing discussion seems to be that it is impossible to devise formulae for determining the ratio decidendi of a case” (CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English law, p. 72). De todo modo, é comumente utilizada pela doutrina britânica para referir-se à razão essencial, extraída da fundamentação, que levou a Corte àquela decisão. V.g.: “The ratio decidendi is the ruling expressly or impliedly given by a judge which is suficient to settle a point of law put in issue by the parties arguments in a case, being a point on which a ruling was necessary to his/her jusitification (or one of his/her alternative justifications) of the decision in case.” (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory, p. 215); “Ratio decidendi can mean either ‘reason for the decision’ or ‘reason for deciding’.” (DUXBURY, Neil. Op. cit., p. 67).

¹³O termo é mais empregado pela doutrina norte-americana para enunciar o mesmo significado que a experiência britânica denomina ratio decidendi. V.g.: “Not all text whithin a judicial decision serves as precedent. That’s a role generally reserved only for holdings: the parts of a decision that focus on the legal questions actually presented to and decided by the court.” (GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent, p. 44). Em nota de rodapé, além de trazer esse registro a respeito das diferentes expressões e dos países nos quais são utilizadas, Hermes Zaneti Junior observa que a temática da ratio decidendi/holding é estudada com mais atenção pela doutrina inglesa do que pela norte-americana, fato relacionado à maior dificuldade de identificá-la no judiciário do país europeu: “É normalmente utilizada a expressão holding nos Estados Unidos e ratio decidendi na Inglaterra, como observou a doutrina este tema é menos importante no common law norte-americano do que no common law inglês, pois de regra as decisões nos Estados Unidos nos órgãos colegiados são tomadas de forma única, isto faz com que diminua a dificuldade de identificação do holding ou ratio decidendi no caso, quando vários votos são publicados a dificuldade de identificar a ratio da decisão aumenta, pois cada julgador utiliza expressões diversas que remetem a categorias de fato diversas dificultando a sua identificação.” (ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, pp. 328-329).

¹⁴“The enunciation of the reason or principle upon which a question before a court has been decided is alone binding as a precedent. This underlying principle is called the ratio decidendi.” (HALSBURY, Hardinge Stanley Giffard Earl of. Halsbury’s Laws of England, v. 26, p. 292).

¹⁵P.e.: “[…] the only part of a previous case which is binding is the ratio decidendi”. (CROSS, Rupert e HARRIS, J. W. Precedent in English law, p. 39); “It is well known that is the ratio decidendi of a decision which is (if anything is) the specifically binding or, under the other doctrine, the strongly persuasive element, in a precedent.” (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law, p. 145).

¹⁶SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, p. 125.

¹⁷Assim entendido o elemento objetivo exigido à decisão judicial pelo art. 489, II, CPC.

¹⁸“A holding consists of the court’s determination of a matter of law pivotal to its decision. Everything else amounts to dicta.” (GARNER, Bryan A. et al. Op. cit., p. 44).

¹⁹No original: “As a ratio decidendi, it may be contrasted with the obiter dicta to be found in the judicial opinion. These are other statements of opinion upon the law and its values and principles in their bearing on the instant decision, statements which in some way go beyond the point or points necessary to be settled in deciding the case.” (MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 145).

²⁰“Thus the concept of obiter dicta may include remarks on a point raised but not decided in the case, or remarks based on hypothetical facts, remarks on a point not raised in the instant case, or general statements about law or practice, particularly those made on appeal.” (MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent).

²¹A título de exemplo, ao julgar o AgInt nos EREsp 1.584.765, a 1ª Seção do STJ examinou o tema da (ir)recorribilidade da decisão proferida por tribunal local que determina o sobrestamento de recurso especial à luz da sistemática dos recursos excepcionais repetitivos. Naquele julgamento, contudo, a Corte destacou que, a título de obter dictum, que a “discussão sobre a existência ou não de efeitos do art. 17 da Lei 11.034/2004 sobre os arts. 3º, § 2º, inc. II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, além da compatibilidade do princípio da não-cumulatividade com a tributação monofásica são temas essenciais ao deslinde da presente controvérsia e estão sob exame da Primeira Seção nos EREsp 1.768.224-RS e EAREsp 1.109.354-SP, cujos julgamentos estão em andamento, o que legitima o sobrestamento” (STJ. AgInt no EREsp 1.584.765, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, j. 9.9.2020).

²²Compreendendo-se o precedente a norma jurídica criada a partir da aplicação da lei sobre os fatos concretos, à luz de determinadas diretivas interpretativas, valores e princípios, é quase que intuitivo correlacioná-lo, a partir da estrutura formal da decisão judicial estabelecida pelo Código, com a fundamentação (art. 489, II, CPC). Entretanto, como observa Lucas Buril de Macêdo, “o precedente judicial abarca toda a decisão – relatório, fundamentos e dispositivo –, não discriminando as parcelas mais importantes para a concretização do direito” (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, p. 70).

²³MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes supremas, pp 59-61.

²⁴ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 333.

²⁵Para Hart, as normas gerais, que têm o condão de estabelecer os padrões de comportamento social e justamente por isso, apresentam como característica a generalidade. Ainda assim, para grande maioria dos casos, essas normas são suficientes à sua solução. Entretanto, há situações em que se apresenta uma zona de penumbra à aplicação da norma geral, ao que Hart denomina textura aberta, configurando-se nelas os casos difíceis: “Qualquer que seja a estratégia escolhida para a transmissão de padrões de comportamento, seja o precedente ou a legislação, esses padrões, por muito facilmente que funcionem na grande massa de casos comuns, se mostrarão imprecisos em algum ponto, quando sua aplicação for posta em dúvida; terão o que se tem chamado de textura aberta.” (HART, H. L. A. O conceito de direito, pp. 334-335).

²⁶Dworkin, em desenho análogo, apresenta os casos fáceis como aqueles em que a situação fática se encaixa em uma regra jurídica que resulte numa consequência específica. Nas palavras do autor, trata-se do caso que “falls under a valid legal rule that requires him to do or to forbear from doing something”. Consequentemente, o caso difícil é aquele que não se enquadra claramente em nenhuma regra jurídica previa e institucionalmente estabelecida. Nas palavras do autor, um caso que “cannot be brought under a clear rule of law, laid down by some institution in advance” (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 81).

²⁷Igualmente relevante é a definição proposta por MacCormick para os casos difíceis: “A hard case is now understood as a case where some difficulty of interpreting the law has arisen, where there are strong arguments for each of the rival understandings or interpretations of the law put forward by or on behalf of the parties.” (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law, p. 50).

²⁸Muito resumidamente, a divergência entre os autores reside na premissa de que, ao solucionar um caso difícil, o Judiciário o faz exercendo um poder discricionário, admitida por Hart e rejeitada por Dworkin, como se infere da resposta do próprio Hart à crítica de Dworkin: “Mas Dworkin, que foi o primeiro a insistir nessa linha de crítica, reafirmou que os princípios jurídicos só poderiam ser incluídos em minha teoria do direito mediante o abandono de minhas doutrinas centrais. Se eu admitisse que o direito consiste parcialmente em princípios, não poderia, de acordo com ele, sustentar coerentemente, como tenho feito, que o direito vigente em um sistema jurídico é identificado por meio de critérios fornecidos por uma norma de reconhecimento aceita na prática dos tribunais; ou que estes exercem um poder discricionário autêntico, embora intersticial, de criar o direito, naqueles casos em que a lei explícita vigente não impõe uma decisão.” (HART, H. L. A. O conceito de direito, pp. 334-335). Assim, enquanto Hart admite que no julgamento dos casos difíceis, “à margem das normas e nos espaços deixados em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais desempenham uma função normativa que os órgãos administrativos também desempenham nuclearmente, ao elaborar padrões variáveis […] essa função dos tribunais se assemelha muito ao exercício, por parte de um órgão administrativo, de poderes normativos delegados” (Idem, pp. 175-176), Dworkin refuta a existência de tal “poder criativo discricionário”, afirmando que, não obstante possam acontecer erros na prática, mesmo para os casos difíceis há uma única solução correta, que não é criada pelo juiz, mas a partir do ajuste da justificativa da solução às regras, princípios jurídicos e equidade política. Em síntese, o autor propugna que “even when no settled rule disposes of the case, one party may nevertheless have a right to win. It remains the judge’s duty, even in hard cases, to discover what the rights of the parties are, not to invent new rights retrospectively” (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 81).

²⁹MONTESQUIEU. O espírito das leis, p. 180.

³⁰LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais, p. 192.

³¹ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 333.

³²WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, p. 42.

³³WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, p. 96.

³⁴Referindo-se especificamente ao sistema da common law, coube a Cruz e Tucci, em obra publicada ainda no ano de 2004, introduzir na doutrina pátria a premissa de que “a submissão ao precedente, comumente referida pela expressão stare decisis, indica o dever jurídico de conformar-se às rationes dos precedentes (stare rationibus decidendi). A ratio decidendi encerra uma escolha, uma opção hermenêutica de cunho universal, e repercute, portanto, sobre todos os casos futuros aos quais tenha ela pertinência”. (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do Direito, pp. 175-176).

³⁵MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 83.

³⁶CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais, p. 106.

³⁷CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito, p. 175. A partir da adequada visualização desses elementos que compõem a ratio decidendi, Marinoni adverte que a utilização correta do precedente exige a identificação clara dos fatos que dão composição ao caso e que foram considerados na decisão, das diretrizes interpretativas utilizadas no julgamento paradigma e dos pontos de direito relacionados à solução dada ao caso (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 251).

³⁸LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo, p. 166.

³⁹Com a ressalva de que apenas os elementos efetivamente relacionados à ratio decidendi são relevantes aos julgamentos futuros, extrai-se da lição de Lucas Buril de Macêdo de que “o precedente judicial abarca toda a decisão – relatório, fundamentação e dispositivo –, não discriminando as parcelas mais importantes para a concretização do direito.” (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, p. 70).

⁴⁰Analisando o sistema norte-americano, Marinoni destaca que, ainda que duas questões diversas tenham sido suscitadas pelas partes, se “a solução da Corte em relação à segunda questão é desnecessária, uma vez que a solução da primeira foi suficiente para definir o caso, aquela é obiter dictum e, portanto, não vincula as Cortes inferiores.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 246).

⁴¹LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil, p. 171. Ainda, na definição de Ronaldo Cramer, consiste em “todo e qualquer argumento dispensável para determinar a norma do precedente e que tem apenas o objetivo de ser ilustração, digressão, complementação ou reforço de argumentação das razões da decisão” (CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais, p. 107).

⁴²LUCCA, Rodrigo Ramina de. O conceito de precedente judicial, ratio decidendi e a universalidade das razões jurídicas de uma decisão. Parece ser essa, igualmente, a conclusão de Ronaldo Cramer, que, ao definir precedente como “decisão judicial que fixou a tese jurídica (norma jurídica) que deverá ser seguida pelas demais decisões em casos idênticos”, constata que “essa definição aparece em todos os sistemas Processuais, independentemente de pertencerem ao Civil law ou Common law” (CRAMER, Ronaldo. A súmula e o sistema de precedentes do novo CPC, p. 964).

⁴³Como observa Neil MacCormick: “Different doctrines of precedent may prevail in different legal systems and/or at different times. For example a doctrine of strictly binding precedent may prescribe that each decision of every tribunal is strictly binding on every other tribunal of the same (or of coordinate) or of inferior level in the hierarchy of tribunals. A doctrine of persuasive precedent will prescribe that tribunals ascribe a greater or less persuasive weight to decisions or to lines of decision of the same, or coordinate, or superior tribunals.” (MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law, p. 144).

⁴⁴“Vertical bindingness is the general rule in the UK so far as concerns appellate jurisdictions.” (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil e MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the United Kingdom, p. 329).

⁴⁵“Federal and state courts are absolutely bound by vertical precedents – those delivered by higher courts within the same jurisdiction. This binding tie is often said to be a matter of owing obedience. The rule is that courts must adhere not just to the result but also to any reasoning necessary to that result.” (GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent, p. 27).

⁴⁶“For example, a federal circuit court presented with two seemingly conflicting U.S. Supreme Court precedents has a duty to reconcile them. The lower court isn’t authorized to simply pick the more persuasive or defer to the older or newer case. Instead, it must seek a legal rule that gives effect to both holdings.” (GARNER, Bryan A. et al. Idem, p. 155).

⁴⁷Cross e Harris pontuam que a compulsória observância horizontal dos próprios precedentes prevaleceu na House of Lords de 1898 a 1966: “Under the practice prevailing between 1898 and 1966, the House considered itself absolutely bound by its past decisions, and there had been pronounced tendencies in this direction troughout the nineteenth century.” (CROSS, Rupert e HARRIS, J. W. Precedent in English law, p. 5).

⁴⁸Como registra o autor “[…] for much of the twentieth century the House of Lords went so far as to accept the principle that it was virtually always bound to follow its own decisions”, sendo que apenas em 1966, através de um Practice Statement, a House of Lords declarou “that it would henceforth be free, in some circumstances, to overrule its own decisions” (DUXBURY, Neil. Nature and authority of precedent, pp. 27 e 123).

⁴⁹“The House of Lords applies a qualified doctrine of horizontal bindingness, treating its own previous decisions as formally binding but subject to overruling. The number of cases in which the House of Lords has reversed a precedent of its own over the three decades since the power to do so was asserted remains a small one, certainly less than one a year. But the power has been used in some very significant cases in both private and public law.” (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil e MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the United Kingdom, p. 329).

⁵⁰Aliás, o autor destaca que boa parte dos casos mais notórios julgados pela Suprema Corte representaram, justamente, a superação de seus próprios precedentes: “[…] unlike the absolutist doctrine that prevailed in England from the late 19th century trough 1966, American-style horizontal stare decisis isn’t a rigid, inflexible rule. Rather, a court will depart from its own precedent when departure is supported by some special justification. Notably, some of the most important Supreme Court decisions in U.S. history were those in which the Court overruled or departed from one of its precedents – cases such as Brown v. Board of Education, West Virginia State Board of Education v. Barnette, Mapp v. Ohio, and Lawrence v. Texas.” (GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent, pp. 35-36).

⁵¹MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 118.

⁵²O processualista baiano foi, inclusive, enfático ao reconhecer a força vinculante dos atos judiciais emanados do STF e do STJ, sejam eles quais forem: “Aqui a força vinculante dessa decisão é essencial e indescartável, sob pena de retirar-se dos tribunais superiores justamente a função que os justifica. Pouco importa o nome de que elas se revistam – súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudência predominante ou o que for, obrigam. Um pouco à semelhança da função legislativa, põe-se, com elas, uma norma de caráter geral, abstrata, só que de natureza interpretativa. Nem se sobrepõem à lei, nem restringem o poder de interpretar o direito e valorar os fatos atribuídos aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firmam um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos em favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de caráter geral positivadas pela função legislativa.” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Súmula vinculante. Revista do Tribunal Regional da 1ª Região, nº 1, vol. 9. 1997).

⁵³No inteiro teor, a ementa é ainda mais significante nesse sentido de respeito horizontal dos precedentes: “PROCESSUAL – STJ – JURISPRUDÊNCIA – NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.” (STJ. AgRg no EREsp 228.432, Corte Especial, Min. Rel. Humberto Gomes de Barros, j. 1.2.2002).

⁵⁴CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais, p. 115.

⁵⁵Estabelecida “em razão da natureza do processo ou de seu procedimento”, para a qual “a lei escalona determinados órgãos jurisdicionais em diferentes graus de jurisdição para conhecer e julgar a causa” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Competência no processo civil, p. 128), também conhecida como hierárquica, caracterizada pela fixação de competência “a um juiz para praticar determinados atos, ou para conhecer de uma causa em primeira instância, e a outros juízes para conhecê-la em segunda instância” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência, p. 111).

⁵⁶MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, p. 112.

⁵⁷Tradução livre de “Every court is bound to follow any case decided by a court above it in the hierarchy” (CROSS, Rupert e HARRIS, J. W. Precedent in English law, p. 6).

⁵⁸SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, p. 55.

⁵⁹A expressão, em si, é utilizada por Rodolfo de Camargo Mancuso ao referir-se à jurisprudência que “nunca deixou de exercer uma inegável força persuasiva dentro nós, ora atuando como convincente reforço de argumento, […] como também na fundamentação das sentenças e acórdãos”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Súmula vinculante e a EC n. 45/2004, p. 704.)

⁶⁰CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito, p. 13.

⁶¹NOGUEIRA, Gustavo Santana. Das súmulas vinculantes: uma primeira análise, p. 281.

⁶²“[…] persuasive case law is not binding on a court but is nonetheless entitled to respect and careful consideration. A well-reasoned relevant case from a neighboring jurisdiction – or even dicta from cases within the jurisdiction – might provide persuasive authority. Persuasive authority may influence or guide an outcome. Even though a court needn’t follow it, the court may choose to do so if the case is well reasoned and seems to achieve a just result.” (GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent, pp. 164-165).

⁶³“Para que se tenha eficácia persuasiva é preciso que exista algum constrangimento sobre aquele que vai decidir. É necessário que o órgão decisório tenha alguma obrigação diante da decisão já tomada. O reflexo deste constrangimento ou desta obrigação apenas pode estar na fundamentação. A Corte obrigada não pode ignorar o precedente devendo apresentar convincente fundamentação para não adotá-lo.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, pp. 117-118). Isso quer dizer que, no Brasil, os precedentes não vêm sequer sendo tidos como persuasivos.

⁶⁴ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 332.

⁶⁵CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais, p. 115.

⁶⁶Assim entendido, conforme aqui definido, como a norma jurídica extraída de decisão judicial proferida num caso pretérito, que servirá de parâmetro para o julgamento de outro caso futuro, cujo semblante fático-jurídico se assemelhe, justificadamente, ao caso anteriormente julgado.

⁶⁷ALVIM, Teresa Arruda e DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no Direito brasileiro.

⁶⁸ALVIM, Teresa Arruda e DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no Direito brasileiro.

⁶⁹TALAMINI, Eduardo. Objetivação do controle incidental de constitucionalidade e força vinculante (ou “devagar com o andor que o santo é de barro”), v. 12, p. 144-148. Mais recentemente, em ensaio publicado eletronicamente, o autor reitera sua posição. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236392,31047-O+que+sao+os+precedentes+vinculantes+no+CPC15>. Acesso em: 23.9.2020; o que também se extrai de obra escrita em co-autoria com Luiz Rodrigues Wambier: WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, v. 2.

⁷⁰Em estudo anterior, o autor já correlacionava a força vinculante “à imposição de que uma dada dicção judicial seja obrigatoriamente observada e aplicada por outros órgãos estatais, sob pena de afronta à autoridade e competência daquele órgão que emitiu a dicção” (TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 136).

⁷¹Nessa linha, são inegáveis as semelhanças com a classificação proposta por Aleksander Peczenik para os precedentes. O jurista polonês divide-os em: (i) formalmente obrigatórios – aqueles que se não seguidos geram uma decisão contrária à lei; (ii) não formalmente obrigatórios mas com força – se não observados geram uma decisão legal porém sujeita a críticas e, provavelmente, a revisão por tribunal superior; (iii) não formalmente obrigatórios, sem força mas que proveem suporte – caso não respeitados, geram uma decisão legal e ainda assim justificável, mas não tão bem justificável quanto se os precedentes fossem invocados, por exemplo, para demonstrar que a decisão harmoniza-se com os precedentes. No original: “(1) formal bindingness: a judgment not respecting a precedent’s bindingness is not lawful and so is subject to reversal on appeal […] (2) Not formally binding but having force: a judgment not respecting a precedent’s force, though lawful, is subject to criticism on this ground, and may be subject to reversal on this ground; (3) Not formally binding and not having force (as defined in (2) but providing further support: a judgment lacking this is still lawful and may still be justified, but not as well justified as it would be if the precedent were invoked, for example, to show that the decision being reached harmonizes with the precedent.” (PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent, p. 463).

⁷²“Although courts often follow persuasive authority when the litigants cite nonbinding materials, they are just as likely to do so on their own initiative.” (GARNER, Bryan A. et al. The law of judicial precedent, p. 165).

⁷³Permanecem no Código vigente, por exemplo, as técnicas de improcedência liminar do pedido (art. 332), o julgamento monocrático de recurso a partir de orientação jurisprudencial (art. 932, IV e V), o (antes não nominado) incidente de assunção de competência (art. 946) e o procedimento de julgamento de recursos excepcionais repetitivos (arts. 1.036 a 1.041).

⁷⁴Em ensaio dedicado ao tema, o autor do presente estudo já teve a oportunidade de sustentar que o IRDR “busca implementar, quando proliferarem processos sobre uma mesma questão de direito, a distribuição isonômica da justiça a partir de decisão de tribunal local (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal), fazendo com que a decisão-quadro seja necessariamente respeitada pelos órgãos jurisdicionais de primeira instância e, igualmente, pelos órgãos fracionários do próprio tribunal do qual emana” (LIPPMANN, Rafael Knorr. Primeiras reflexões sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas. Cadernos jurídicos, nº 60, Curitiba: OAB/PR, 2015).

⁷⁵Como pondera Daniel Mitidiero, desses dispositivos extrai-se “o dever de as Cortes Supremas outorgarem unidade ao direito a fim de que a ordem jurídica possa ser segura e capaz de prover liberdade e igualdade de todos perante o direito (art. 926), sendo instrumento para tanto o precedente (art. 927).” (MITIDERO, Daniel. Precedentes – da persuasão à vinculação, p. 74).

⁷⁶Coerência e integridade, como pressupostos lógicos da uniformização, são assim explicados por Lenio Streck: “(a) Coerência liga-se à consistência lógica que o julgamento de casos semelhantes deve guardar entre si. Trata-se de um ajuste que as circunstâncias fáticas do caso deve guardar com os elementos normativos que o Direito impõe ao seu desdobramento; (b) Integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, numa perspectiva de ajuste de substância. De algum modo, a integridade refere-se a um freio ao estabelecimento de dois pesos e duas medidas nas decisões judiciais, constituindo-se em uma garantia contra arbitrariedades interpretativas […].” (STRECK, Lenio Luiz. Art. 926. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 1186).

⁷⁷MITIDERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 74.

⁷⁸“A segurança jurídica é vista como subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do Estado de Direito. Expressa-se em termos de estabilidade e continuidade da ordem jurídica e de previsibilidade acerca das consequências jurídicas das condutas praticadas no convívio social.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Art. 926, p. 2309). Bem por isso, Humberto Ávila vê na segurança jurídica não uma garantia de imutabilidade mas, justamente, de “estabilidade ou racionalidade da mudança, que evite alterações violentas” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário, p. 124).

⁷⁹O autor pernambucano sintetiza a norma do dispositivo na promoção da integridade do Judiciário, o que deve ser implementado em dupla perspectiva: “geograficamente, não se autorizando que a mesma situação jurídica seja tratada de forma injustificadamente diferente por órgãos de locais díspares; e historicamente, precisando respeitar sua atuação anterior ou justificar a modificação da posição que foi adotada com referência e cuidado com o passado e suas consequências. Pode-se falar, portanto, em um dever de integridade” (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, pp. 321-331).

⁸⁰“It insists that people are members of a genuine political comunity only when they accept that their fates are linked in the following strong way: they accept that they are governed by common principles, not just by rules hammered out in political compromise.” (DWORKIN, Ronald. Law´s empire, p. 211).

⁸¹“Law as integrity is also a nonskeptical theory of legal rights: it holds that people have as legal rights whatever rights are sponsored by the principles that provide the best justification of legal practice as a whole.” (Idem, p. 152).

⁸²MITIDERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, p. 74.

⁸³MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, p. 338. A que Georges Abboud denomina, com maior precisão técnica, um rol de provimentos vinculantes (ABBOUD, Georges. Art. 927, p. 1200). A observação é pertinente na medida em que, por exemplo, as súmulas, que constam do rol do art. 927, não conformam precedentes, mas não deixam por isso de ser provimentos judiciais, como já salientado acima. Portanto, defende-se que o art. 927, criou um elenco de provimentos judiciais obrigatórios, o que não se confunde com a expressão precedentes obrigatórios.

⁸⁴CAMBI, Eduardo e FOGAÇA, Mateus Vargas. In: DIDIER JR., Fredie. Precedentes, p. 347.

⁸⁵Há conhecida posição em sentido contrário, para a qual a instituição de precedentes obrigatórios através de qualquer Diploma legislativo que não a própria Constituição configuraria ofensa a ela e, consequentemente, seria de nenhum efeito jurídico. Nesse sentido: “Portanto, saber que é necessário alterar-se a Constituição para criar-se decisão vinculante todos sabem. Optou-se, aqui, pelo caminho mais fácil, mas inconstitucional. Não se resolve problema de falta de integração da jurisprudência, de gigantismo da litigiosidade com atropelo do due processo f law. Mudanças são necessárias, mas devem constar de reforma constitucional que confira ao Poder Judiciário poder para legislar nessa magnitude que o CPC, sem cerimônia, quer lhe conceder.” (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil). Georges Abboud comunga dessa visão, alertando, a partir das diferentes premissas entre a relevância do precedente na common law e aquela a ele atribuída pelo CPC/2015, que “essas observações são essenciais para não incorrermos no equívoco de lermos o CPC como um sistema de stare decisis ou simplesmente como ‘sistema de precedentes’ à brasileira”, rejeitando o autor a existência de força obrigatória no rol do art. 927, vez que “por não possuírem previsão constitucional, não poderiam ter adquirido efeito vinculante via legislação ordinária sem a correspondente emenda constitucional” (ABBOUD, Georges. Art. 927, p. 1200). No mesmo norte: “Daí, em princípio, a inconstitucionalidade da regra, visto que a Constituição Federal, como acima referido, reserva efeito vinculante apenas e tão somente às súmulas fixadas pelo Supremo, mediante devido processo e, ainda, aos julgados originados de controle direto de constitucionalidade.” (CRUZ E TUCCI, José Rogério. O regime do precedente judicial no novo CPC, p. 454).

⁸⁶MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais, p. 192. O autor equipara os precedentes no CPC/2015 à lei, afirmando que “Leis, bem como precedentes no sistema do CPC/2015, são obrigatórias.” (Idem, p. 325).

⁸⁷TALAMINI, Eduardo. Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, nº 241, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

⁸⁸MITIDIERO, Daniel. Precedentes – da persuasão à vinculação, p. 82.

⁸⁹“Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça – e, portanto, podem emanar de quaisquer dessas Cortes. […] Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto é, vinculantes.” (MITIDIERO, Daniel. Idem, pp. 83-84).

⁹⁰ABBOUD, Georges. Art. 927. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 1239.

⁹¹MOTTA, Francisco José Borges; RAMIRES, Maurício. O novo Código de Processo Civil e a decisão jurídica democrática: como e por que aplicar precedentes com coerência e integridade, p. 104.

⁹²“[…] law as integrity asks them to continue interpreting the same material that it claims to have succesfully interpreted itself. It offers itself as continuous with – the initial part of – the more detailed interpretations it recommends.” (DWORKIN, Ronald. Law´s empire, p. 226-227.)

⁹³THEODORO JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização, p. 333.

⁹⁴Idem, p. 328.