Infanticídio

Etimologicamente, o termo infanticídio significa a morte provocada de uma criança, especialmente de um recém-nascido.

No âmbito jurídico-penal, a expressão adquire um sentido específico, consistindo no crime praticado pela genitora que, sob a influência do estado puerperal, mata o próprio filho, durante o parto ou logo após. A conduta está tipificada no art. 123 do Código Penal, inserido no Capítulo I (“Dos crimes contra a pessoa”) do Título I (“Dos Crimes contra a vida) da Parte Especial.

Como o legislador não delimitou cronologicamente o período de influência do estado puerperal, empregando conceitos vagos (“durante” ou “logo após” o parto), há controvérsia a respeito da duração desse distúrbio psíquico. Discute-se, ainda, como deve ser comprovada a sua influência sobre a genitora, notadamente porque o infanticídio, geralmente, é praticado na clandestinidade, sem a presença de testemunhas.

Existe, ainda, a célebre divergência envolvendo o concurso de agentes. Afinal, o terceiro que toma parte no crime (o qual, evidentemente, não age sob a influência do estado puerperal), responde por infanticídio ou por homicídio?

A proposta deste estudo é examinar as principais questões relacionadas ao infanticídio, crime que desperta atenção e perplexidade dos estudiosos, tanto por abranger questões de intrincada discussão dogmática, quanto por envolver comportamento oposto ao esperado instinto de proteção da genitora em relação à sua prole.

1. Conceito

O infanticídio está previsto no art. 123 do Código Penal, in verbis: “Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos.”

Trata-se de uma espécie de homicídio privilegiado, um delictum exceptum, tipificado de modo autônomo pelo legislador para mitigar as consequências penais da genitora que elimina a vida do próprio filho nas circunstâncias descritas.

A conduta de matar o próprio filho, durante o nascimento ou nos primeiros meses de vida, não é um fenômeno novo, e o seu tratamento jurídico oscilou no decorrer dos tempos. Houve períodos em que se puniu com especial rigor a genitora que eliminava o filho, por ser tal conduta contrária ao instinto materno de proteção e cuidado. Em outras épocas, quando presente alguma causa subjacente (como a intenção de ocultar grave desonra ou a presença de algum distúrbio psíquico), cominou-se ao infanticídio sanção mais branda que a do homicídio.

Como observa José Henrique Pierangeli.

“No direito romano de uma época mais avançada, o infanticídio estava incluído entre os crimes mais rigorosamente punidos, posto que não se estabelecia qualquer distinção com o homicídio. Se praticado pelo pai ou pela mãe constituía uma modalidade de parricidium, invariavelmente punida com o culeus, uma pena de exagerada atrocidade. Para os romanos, justificava-se uma punição rígida porque entendia tratar-se de homicídio qualificado pelo vínculo de sangue, pela falta de motivos para a supressão da vida de um recém-nascido, pelo que se presumia a premeditação e uma conduta aleivosa diante da impossibilidade de defesa da vítima. Durante a Idade Média também não se estabeleceu uma distinção entre infanticídio e homicídio (…). Depois das manifestações de Beccaria e de Romagnosi, iniciou-se um movimento contra as penas severíssimas aplicáveis às infanticidas, e a ciência penal, por influência do Iluminismo, passou a orientar-se em sentido diametralmente oposto, porque esse movimento cultural-filosófico trouxe uma outra compreensão do problema. (…) A partir do início do século XIX, a morte do recém-nascido, com o fito de resguardar a honra da mãe, passou a constituir um delito autônomo, punido com benevolência, ou como uma modalidade privilegiada de homicídio.”¹  

No Brasil, o Código Criminal de 1830 tratava do infanticídio no art. 197, punindo genericamente a conduta de matar recém-nascido, e no art. 198, que estabelecia sanção mais branda quando a morte era causada pela genitora para ocultar desonra.  

No Código Penal de 1890, foi tipificado no art. 298, que previa no caput a conduta de matar recém-nascido nos primeiros sete dias de vida, e no parágrafo único a hipótese do delito cometido pela genitora, para ocultar desonra própria. Assim como no diploma anterior, a última figura era punida de forma mais branda. 

O Código Penal de 1940 não adotou o critério da “desonra própria” (de natureza psicológica), contemplando o conceito de “estado puerperal” (de natureza fisiológica ou fisiopsíquica). Ademais, não especificou lapso temporal determinado para configuração de delito, utilizando a expressão aberta “durante o parto ou logo após”.

Não obstante o interesse acadêmico suscitado, o infanticídio é um crime de escassa repercussão forense, sendo raros os casos levados ao conhecimento das autoridades e que efetivamente se tornam processos judiciais.

2. Objetos jurídico e material

O bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 123 é a vida humana, tanto daquele que está nascendo (nascente) quanto daquele que acaba de nascer (neonato). Veja-se que o crime está previsto sob o Capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal, que relaciona justamente os crimes contra a vida.

O objeto material é a criança que sofre a conduta criminosa, isto é, aquela contra a qual se volta o agente.

3. Núcleo do tipo

Matar significa eliminar, ceifar a vida extrauterina. A conduta pode ser praticada por qualquer meio eleito pelo agente (crime de forma livre), tanto comissivo (ex.: sufocação, fratura do crânio, estrangulamento etc.) quanto omissivo (deixar de alimentar; não retirar secreções da mucosa oral do neonato, causando sufocação etc.). 

“Os meios mais comuns, segundo Souza Lima, são o traumatismo da cabeça e asfixia, com particularidade, e a sufocação e estrangulação. Flamínio Fávero divide as causas de morte em causas por energias mecânicas, energias físicas e ações físico-químicas. No primeiro grupo estão compreendidas as contusões de toda a espécie, figurando como principal a fratura do crânio, sendo de mencionar também as feridas incisas por instrumentos cortantes e as lesões por instrumentos perfurantes, como agulhas, por exemplo, e perfuro-cortantes. Entre as energias físicas avultam as queimaduras.” 

A configuração do delito pressupõe que a criança esteja viva no momento em que o ato é praticado. Não se exige vida extrauterina autônoma do neonato, sendo suficiente a vida biológica, que pode ser comprovada pelos batimentos cardíacos, pela circulação sanguínea ou qualquer outro critério admitido pela ciência médica.³  

Se a conduta for cometida contra natimorto haverá crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto.

Quanto ao anencéfalo, há entendimento no sentido de que não pode ser sujeito passivo do infanticídio, dada a impossibilidade de sobrevivência.⁴ Sobre o tema, já decidiu o STF, embora no tocante ao aborto, que os anencéfalos são natimortos cerebrais (cf. Resolução 1.752/2004 do Conselho Federal de Medicina), não possuindo vida sequer em potencial. Assentou que a Lei 9.434/1997 (dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante) estabelece como marco final da vida, o momento em que se dá a morte encefálica; a atividade cerebral, referência legal para a constatação da existência da vida humana, pode, também, “a contrario sensu”, servir de marco definidor do início da vida. Desse modo, a interrupção de gestação não configura crime contra a vida, revelando-se conduta atípica.⁵ 

4. Conceito de parto

Segundo Odon Ramos Maranhão, parto “é o mecanismo fisiológico pelo qual o produto da concepção, tendo alcançado adequado grau de desenvolvimento, suficiente para vida autônoma, é eliminado do útero materno”.⁶  

O parto se inicia com a dilatação, quando o colo do útero se prepara para a passagem fetal; em seguida, ocorre a fase da expulsão, em que as contrações uterinas aumentam progressivamente e provocam a saída do feto; por fim, tem-se a dequitação, consistente na eliminação da placenta e membranas do organismo materno.⁷ 

5. Estado puerperal

Historicamente, dois são os critérios legais adotados para fundamentar o crime de infanticídio. Com propriedade, leciona Fragoso que “um é o motivo de honra, que se verifica nos casos de gravidez resultante de relações ilícitas. A perversidade do delito ficaria nesses casos atenuado pelo temor da própria desonra, pois ele era praticado num ímpeto do próprio pudor, para evitar a reprovação social, tantas vezes insuportável. Esse critério chama-se psicológico”. E continua o autor: 

“[o] segundo critério, que foi adotado pelo nosso código, não atende ao motivo de honra, mas à influência fisiológica do estado puerperal. (…) Fundamentam o privilégio outorgado ao infanticídio as perturbações fisio-psíquicas sofridas pela mulher durante o parto, em consequências das dores, perda de sangue e excessivo esforço muscular, que atenuam a sua imputabilidade. Esse segundo critério chama-se fisiológico.”⁸ 

De fato, na composição do tipo do infanticídio, o Código Penal não mais adotou o critério psicológico (atinente à desonra própria), consagrando o critério fisiológico ou fisiopsíquico (influência do estado puerperal). 

Puerpério, segundo Odon Ramos Maranhão, “é o período que se estende do fim do parto à volta do organismo materno às condições pré-gravídicas”.⁹  

O estado puerperal é definido como situação transitória enfrentada pela mulher durante ou após parto, ensejadora de alterações de ordem física e psíquica que podem ocasionar abalo em suas faculdades mentais, reduzindo-lhe a capacidade de discernimento. 

Segundo Magalhães Noronha, “tal estado se apresenta não apenas depois, mas também durante o parto. Sob sua influência pode desnormalizar-se o psiquismo da mulher. As dores, apreensões, temores, etc., concorrem para que a parturiente, exausta e esgotada, apresente conturbação da vontade e do raciocínio, não estando, pois, em estado normal”.¹⁰  

Para Nelson Hungria, não obstante, remanesce o substrato psicológico como causa subjacente do delito: 

“Deve notar-se, porém, que, com a omissão de referência à causa honoris, o Código não inibe que se leve em conta, quando realmente exista, esse antecedente psicológico. O motivo de honra pode contribuir, de par com a morbidez fisiológica própria do parto, para o estado de excitação e angústia que diminuem a responsabilidade da parturiente. Todas as causas, fisiológicas e psicológicas, devem ser averiguadas no seu conjunto e interdependência, de modo que não fica excluída a consideração do motivo de ocultação da desonra, nos casos em que, realmente, tenha entrado como um coeficiente do anormal impulso criminoso. Von Liszt era mesmo de opinião que somente quando aliados o motivo de honra e a influência do estado puerperal se devia admitir o mais brando tratamento penal do infanticídio. Se é certo que não foi este o ponto de vista do nosso Código, não é menos certo que os peritos e juízes não devem abstrair, para formação de seu juízo, não só o motivo de honra, como outras causas psicológicas de igual premência, quando ocorram”.¹¹ 

Após o estado puerperal, há a denominada fase da bonança, advindo situação de tranquilidade que não mais permite o reconhecimento do infanticídio.

5.1. Duração e prova da influência do estado puerperal

A prova da influência do estado puerperal encerra grande divergência doutrinária e jurisprudencial.

De início, verifica-se que a própria existência de tal influência, como causa do delito, não é unânime, como se infere das palavras de Delton Croce e Delton Croce Júnior: 

“Pensamos como os autores que veem na influência do estado puerperal um produto da imaginação nunca ocorrido em gestantes, de vida pregressa mental sadia, casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares, em maternidades ou no domicílio. Por que estas não sofrem a chamada influência do estado puerperal? As acometidas deste efeito psicofisiológico de todo e qualquer parto são mulheres que engravidaram inconscientemente, ou contra a sua vontade consciente, e que, não tendo por qualquer motivo provocado o aborto, ocultam por disfarces a prenhez até o termo, quando, então, são obrigadas a parir o filho, ao qual ocisam, durante o parto ou logo após, como castigo para si mesmas e uma vingança para o seu meio ambiente.” 

E concluem: 

“Não é, portanto, o parto que as leva a cometer o nefando ato, mas, sim, o conflito social grave em que se encontram ao dar à luz. A simples consulta aos repertórios da jurisprudência demonstra que o infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo, um delito social praticado, na quase totalidade dos casos, por mães solteiras, o mais das vezes paupérrimas e incultas, ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelos amásios.”¹²

Mesmo os autores que não formulam objeção expressa à influência do estado puerperal como causa do infanticídio reconhecem a dificuldade de sua comprovação clínica.

Nesse sentido, colaciona-se o magistério de Hygino de C. Hercules: 

“A avaliação dessa influência, em cada caso, seria tarefa do perito psiquiatra encarregado do exame da puérpera. Mas a maior dificuldade reside exatamente na determinação desse grau de influência. Em primeiro lugar, o exame é feito vários dias depois do parto, em condições totalmente diversas daquelas geradoras da perturbação do psiquismo. Em segundo lugar, o infanticídio é crime perpetrado, geralmente, sem a participação de outros agentes, em situação que não comporta testemunhas. O psiquiatra responsável pelo exame não tem acesso a informações sobre a atitude da parturiente durante ou logo após o parto, de modo que não pode apreciar até que ponto estaria o seu psiquismo abalado. Sua única fonte de elementos para o diagnóstico é o exame da paciente já fora da crise”.¹³ 

Outro não é a opinião de Pierangeli ao descrever o estado puerperal: 

“Essa situação de anomalia psíquica passa-se, quase sempre, longe de testemunhas, e quando o perito chega – e quando chega – os sinais de anormalidade já desapareceram. Essas complexidades têm levado à opção pelo infanticídio honoris causa, que algumas legislações (…) ampliam para incluir, entre os sujeitos ativos, os genitores da parturiente.”¹⁴ 

“Em resumo”, aduz Alfredo Fahrat, “a verdade é que o artigo é confuso e restringe a sua interpretação a motivos psicopatológicos de difícil ocorrência, criando embaraços reais para a aplicação da lei, gerando obrigações periciais e fazendo-se um verdadeiro ninho de exceções, se considerarmos o pensamento clínico unânime sobre as psicoses, distúrbios mentais ou loucura puerperal”.¹⁵ 

O problema da aferição da influência do estado puerperal, como não poderia deixar de ser, acaba por desbordar o âmbito acadêmico, refletindo-se na jurisprudência.

Nesta senda, parte dos julgados se orientam no sentido de presumir a influência do estado puerperal quando presentes os demais elementos descritos no art. 123 do Código Penal (morte da criança causada pela mãe, durante ou logo após o parto), dispensando ou até mesmo contrariando a prova pericial.¹⁶ 

Contrariamente, há decisões no sentido de que o estado puerperal não é efeito natural de qualquer parto, devendo ficar comprovado no caso concreto, notadamente por meio de perícia. Na falta de demonstração concreta ou havendo dúvida (o que, diga-se de passagem, é corriqueiro), responde a genitora pelo crime de homicídio.¹⁷ Nessa esteira, já se decidiu que o fato de a genitora esconder a gravidez denota premeditação, situação incompatível com a influência do estado puerperal, devendo responder por homicídio.¹⁸ 

Há, ainda, a questão da duração do estado puerperal. Sustenta-se, de modo geral, que deve haver estreita proximidade temporal entre o parto e a conduta, analisada em conjunto com a relação de causalidade entre a influência do estado puerperal e a morte do neonato. Se tal relação não ficar demonstrada, ainda que a mãe tire a vida do filho durante o parto ou logo após, responderá por homicídio.  

Esta posição se coaduna com a Exposição de Motivos do Código Penal, ao ressaltar que nem sempre a mulher sofre perturbações em razão do parto: 

“Esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de autoinibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razão de especial abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio.” 

Como se vê, não há consenso quanto à efetiva contribuição do estado puerperal para a prática do delito e, mesmo aqueles que admitem o contrário, admitem a dificuldade para se constatá-lo clinicamente. Ademais, a lei não adota um critério cronológico no tocante à duração do estado puerperal.

Nesse contexto, tendo o legislador adotado critério de difícil verificação empírica, e como a dúvida deve ser interpretada a favor do réu, sugere-se uma solução pragmática: se a conduta for praticada durante o parto ou imediatamente após, presume-se a influência do estado puerperal, cabendo à acusação afastar tal presunção (por perícia ou por testemunhas). Por outro lado, a passagem do tempo (muitas horas ou dias), por ensejar o retorno do organismo da genitora à normalidade, reduz paulatinamente a assunção de que o delito foi praticado porque seu discernimento estava obnubilado em razão do parto. Neste caso, inverte-se a presunção, passando à Defesa o ônus de demonstrar a influência do estado puerperal. 

É a posição de Guilherme de Souza Nucci: 

“Levamos em consideração que a expressão ‘logo após’ encerra imediatidade, mas pode ser interpretada em consonância com a ‘influência do estado puerperal’, embora sem exageros e sem a presunção de que uma mãe, por trazer consigo inafastável instinto materno, ao matar o filho estaria ainda, mesmo que muitos dias depois do parto, cometendo um infanticídio. O correto é presumir o estado puerperal quando o delito é cometido imediatamente após o parto, em que pese poder haver prova em contrário, produzida pela acusação. Após o parto ter-se consumado, no entanto, a presunção vai desaparecendo e o correr dos dias inverte a situação, obrigando a defesa a demonstrar, pelos meios de prova admitidos (perícia ou testemunhas), que o puerpério, excepcionalmente, naquela mãe persistiu, levando-a a matar o próprio filho.”²⁰ 

6. Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo do crime é a mãe da criança. Cuida-se, portanto, de crime próprio, exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. 

O sujeito passivo é a criança, nascente (durante o parto) ou neonata (recém-nascida).  Como se requer qualidade especial também do sujeito passivo (ser o próprio filho), parte da doutrina classifica o delito como crime bipróprio.

No caso de erro quanto à pessoa, aplicam-se as regras do art. 20, § 3º, do Código Penal (“O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”). 

Assim, se a genitora, nas circunstâncias do art. 123, voltar-se contra outra criança, acreditando ser seu filho, responderá por infanticídio. Isso porque devem-se levar em consideração as condições ou qualidades da vítima contra quem se pretendia praticar o crime (vítima virtual), e não as daquela efetivamente atingida (vítima real). Essa hipótese, por vezes, é denominada infanticídio putativo.

6.1. Concurso de agentes

A coautoria e a participação no cenário do infanticídio ensejam controvérsia doutrinária. Indaga-se se o terceiro que toma parte no delito praticado pela genitora responderia por homicídio ou por infanticídio, havendo três posições: 

(a) homicídio – alega-se que o estado puerperal é circunstância personalíssima, não comunicável aos comparsas. Outro argumento invocado é o de que se trata de cooperação dolosamente distinta, prevista na primeira parte do § 2º do art. 29 (“se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste”), devendo a genitora responder pelo crime mais brando que quis praticar (infanticídio), enquanto o terceiro responderia pelo delito mais grave (homicídio)²¹; 

(b) homicídio se praticar ato executório e infanticídio se tiver participação acessória – trata-se de posição mista, entendendo que a configuração do crime de infanticídio pressupõe que o núcleo do tipo seja praticado exclusivamente pela genitora. Nessa ótica, o terceiro responderá por infanticídio se tiver participação acessória, prestando auxílio, por exemplo²²; 

(c) infanticídio – tem por fundamento a adoção pelo Código Penal da teoria monista (art. 29 – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”). Ademais, o art. 30 estabelece que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime. Sendo elementar do crime, a influência do estado puerperal está compreendida na ressalva na parte final do dispositivo, figurando como circunstância extensível aos comparsas. Outrossim, não se trata de cooperação dolosamente distinta, pelo simples fato de que a intenção, tanto da genitora quanto do terceiro, é a morte da criança. A influência do estado puerperal não modifica o dolo da conduta, tratando-se de elementar do tipo que, conforme visto, comunica-se aos demais. 

Esta última parece a posição mais adequada. Aliás, o próprio Nelson Hungria, um dos principais defensores da primeira corrente, posteriormente mudou de posição e passou adotar esse entendimento: 

“(…) Acentuam que um terceiro não pode ser co-partícipe de um infanticídio, desde que o privilegium concedido em razão da ‘influência do estado puerperal’ é incomunicável. Nas anteriores edições deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias pessoais, seguindo o Código helvético (…), é irrestrita (…), ao passo que perante o Código Pátrio (…) é feita uma ressalva: ‘Salvo quando elementares do crime’. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio.”²³  

Esta é a orientação prevalente e, embora possa conduzir a um resultado injusto, é tecnicamente a mais correta. De lege ferenda, seria pertinente a alteração do dispositivo, para se excepcionar ao partícipe a incidência do art. 121 do Código Penal.

Segundo parcela da doutrina, hipótese diversa ocorre quando o terceiro mata a criança, com a participação da mãe. Para alguns, nesse caso tanto a genitora quanto o terceiro praticam homicídio,²⁴ enquanto outros entendem que o terceiro incorreria em homicídio e a genitora, por equidade, em infanticídio.²⁵  

Mesmo nessas hipóteses, parece mais adequado reconhecer, para ambos, o crime de infanticídio. Afinal, atuando em concurso de agentes, a elementar atinente à influência do estado puerperal se comunicará ao terceiro, pouco importando quem atua como autor ou como partícipe. Se a genitora concorrer para a morte do próprio filho nas circunstâncias do art. 123, seja provocando diretamente a morte da criança, seja prestando auxílio a terceiro, o crime a ser reconhecido para ambos será o de infanticídio, e não o de homicídio. 

Comungando da mesma opinião, observa Nucci: 

“Restam, atualmente, poucos autores que sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. São diversos os argumentos nessa ótica, mas, em suma, todos voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista. Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29, § 2º, dizendo que, se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio, como, aliás, já alertava Frederico Marques. Logo, tanto o estranho quanto a mãe querem ‘matar alguém’. O delito se torna unitariamente (pela teoria adotada pelo Código Penal, que não pode ser rompida pelo desejo de correção de injustiça) considerado em face da circunstância de estar a mãe envolvida pelo estado puerperal, após o nascimento de seu filho. É nitidamente incabível o § 2º do art. 29, tendo em vista ser este a figura da cooperação dolosamente distinta. Aliás, não nos parece nem um pouco correta a ideia de que o dolo deve envolver o elemento ‘estado puerperal’, pois trata-se de situação de perturbação psíquica, logo, subjetiva, tanto quanto é o dolo (elemento subjetivo do crime). Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26, parágrafo único, enquanto, para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra da unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso, a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução senão ambos punidos por infanticídio”.²⁶ 

7. Sujeitos ativo e passivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, direto ou eventual. Não se admite a forma culposa. 

Parte da doutrina entende que se a mãe, sob a influência do estado puerperal, causar a morte do filho culposamente, responderá por homicídio culposo. O fundamento é que tal conduta está tipificada no art. 121, § 3º, do Código Penal, não havendo qualquer ressalva à aplicação do aludido dispositivo, nem a previsão do infanticídio culposo.²⁷  

Em sentido contrário, partindo de uma interpretação sistemática, entende-se que o fato é atípico. O infanticídio é, em essência, uma modalidade privilegiada de homicídio, tipificada de modo autônomo. Se o legislador deslocou tal conduta para o art. 123 e previu punição apenas para a figura dolosa, é porque pretendeu excluir a figura culposa. Além disso, o enquadramento do infanticídio como modalidade de homicídio culposo, no mais das vezes, restaria inócuo, pois daria azo ao reconhecimento do perdão judicial.²⁸  

8. Incompatibilidade com a agravante do art. 61, II, “E” e “H”

Nos termos do art. 61, inciso II, são circunstâncias que agravam a pena ter o agente cometido o crime contra descendente (alínea “e”, 2ª figura) e contra criança (alínea “h”, 1ª figura). Tais agravantes são inaplicáveis ao crime de infanticídio, por já integrarem o próprio tipo penal. Considerá-las na dosimetria da pena representaria inaceitável bis in idem.

9. Consumação e tentativa

O crime se consuma com a morte do nascente ou neonato. Como a conduta é fracionável (crime plurissubsistente), admite-se a tentativa. 

10. Imputabilidade e semi-imputabilidade (art. 26 do Código Penal)

Na concepção do legislador, conforme visto, o estado puerperal é uma situação transitória, capaz de provocar abalo nas faculdades mentais da parturiente, mitigando a sua capacidade de discernimento. A influência do estado puerperal, isoladamente, é elementar do próprio infanticídio, não podendo ser considerada para fins do art. 26 do Código Penal.²⁹ 

Todavia, é possível que, concomitantemente ao estado puerperal, subsista outra causa de inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Passará então a ser aplicável o art. 26 do Código Penal, resultando na absolvição imprópria da gestante, com a imposição de medida de segurança (caput), ou na condenação por infanticídio com a pena reduzida (parágrafo único).³⁰ Nesse prisma, leciona Guido Arturo Palomba: 

“O distúrbio mental mais grave que ocorre no puerpério, e não é tão raro assim, é a psicose puerperal, quadro, via de regra, grave, que se inicia normalmente até a quarta semana do parto, com a presença de alucinações auditivas ou visuais, inquietação, agitação, períodos de confusão mental e estupor, intercalados com episódios de lucidez. (…) No que concerne à verificação de responsabilidade penal, declarada a psicose puerperal, deve o perito opinar pela inimputabilidade, porquanto este estado psicopatológico solapa a capacidade de entendimento e de autodeterminação”.³¹

Por outro lado, se a doença ou perturbação mental não guardar relação com o estado puerperal, estará afastado o delictum exceptum do art. 123, subsistindo o crime de homicídio, cometido por pessoa inimputável ou semi-imputável.

11. Classificação doutrinária

O infanticídio é classificado como crime próprio (exige qualidade especial do sujeito ativo, consistente em ser a mãe da vítima); material (a consumação demanda resultado naturalístico, consistente na morte do ofendido); instantâneo (o resultado não se protrai no tempo, ocorrendo em um momento específico); unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente); comissivo (praticado mediante ação) ou omissivo (cometido mediante abstenção); de dano (envolve lesão efetiva ao bem jurídico); de forma livre (não se exige uma maneira específica de realização da conduta); não transeunte (deixa vestígios materiais); plurissubsistente, em regra (normalmente a conduta envolve a prática de mais de um ato); admite a tentativa.

12. Competência

O art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, estabelece a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Por conseguinte, encontra-se o crime de infanticídio afeto ao júri popular, assim como o homicídio doloso (art. 121 do Código Penal), o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122) e o aborto (arts. 124 a 126).

13. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, independentemente de representação ou requerimento.

14. Distinção e concurso de crimes

A conduta de matar o próprio filho, fora das hipóteses do art. 123 (ex.: ausente a influência do estado puerperal ou o elemento temporal), configura o crime de homicídio (art. 121).

Tem-se o delito de aborto (art. 124 e seguintes), e não infanticídio, se a agressão contra o feto for cometida antes do parto.

Verifica-se o crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134) se a agente expõe ou abandona a vítima com a finalidade específica de ocultar desonra própria, não se exigindo imediatidade entre o parto e a conduta, nem a influência do estado puerperal.

Por outro lado, se o abandono decorre da influência do estado puerperal, sendo praticado logo após o parto, haverá apenas o tipo do art. 123, sendo o abandono nada mais que um meio para a sua prática. 

Por fim, se a genitora, após a prática do infanticídio, destruir, subtrair ou ocultar o cadáver do nascente ou neonato, responderá pelo crime de infanticídio em concurso material com o tipo penal do art. 211.

Bibliografia

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¹PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. 2, p. 54.

²FARHAT, Alfredo. Do infanticídio, p. 105.

³BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 2, p. 145.

⁴HERCULES, Hygino de C. Medicina legal: texto e atlas, pp. 672-673.

⁵STF, ADPF 54, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.04.2012.

⁶MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal, p. 156.

⁷Idem, p. 156.

⁸FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, v. 1, pp. 42-43.

⁹Idem, p. 155.

¹⁰NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. v. 2, p. 53.

¹¹CROCE, Delton; CROCE JR., Delton. Manual de medicina legal, pp. 254-255.

¹²CROCE, Delton; CROCE JR., Delton. Manual de medicina legal, p. 589.

¹³HERCULES, Hygino de C. Medicina legal: texto e atlas, p. 671.

¹⁴PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. 2, p. 57.

¹⁵FARHAT, Alfredo. Do infanticídio, p. 136.

¹⁶Nesse sentido: “A alegação de inexistência do estado de puerpério, fundada no laudo de Exame Psiquiátrico da ré, de fls. 97, concluindo que ‘não há evidência de psicose puerperal’, não pode ser data venia acolhida, pois, como bem salientado pelo MM juízo da causa, realizado este exame após um ano do evento, dificuldade ou impossibilidade existem à indicação das condições psicológicas da ré no momento da pratica do ato” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito n° 446804.3/3-0000-000, Rel. Ulysses Gonçalves Junior, 1ª Câmara A da Seção Criminal, j. 10.8.2005). “Segundo consta dos autos, nas condições de tempo e lugar descritas na inicial acusatória, G.A.P.Q. entrou em trabalho de parto e, tão logo deu à luz um bebê, deixou que ele se afogasse no vaso sanitário onde foi lançado. (…) Com efeito, da simples narrativa do fato ofertada pela prefacial decorre ampla possibilidade de a recorrente haver agido sob influência do estado puerperal, efeito normal e corriqueiro de qualquer parto, como ensinam os tratados de Medicina Legal. A propósito, nenhum elemento do conjunto instrutório afasta essa possibilidade, de sorte que ora não se pode deixar de admiti-la como motivo fisiopsicológico para a conduta que, por omissão, resultou na morte do nascituro. As circunstâncias de a acusada não desejar o filho ou ocultar de terceiros a gravidez em nada alteram a adequada e máxima classificação legal possível ao fato: a de infanticídio, tal como previsto no artigo 123, do Código Penal, exatamente por elas confirmado”. (TJSP, Recurso Em Sentido Estrito n° 990.08.059992-5, Rel. Fernando Miranda, 7ª Câmara de Direito Criminal, j. 8.7.2010). “Recurso em Sentido Estrito. Pronúncia no crime do art. 123 do CP. Possibilidade. Estado puerperal. Comprovação. Dispensabilidade do laudo pericial. – Em tema de infanticídio é dispensável a perícia médica para constatação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto” (TJMG. Rese 1.0000.00.242953-8/000(1). 2ª Câmara Criminal. Rel. Herculano Rodrigues. j. 20.9.2001).

¹⁷“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – INFANTICÍDIO – ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO – EFEITO DE ESTADO PUERPERAL – QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. 1- O animus necandi não pode de plano, ser afastado da conduta da mãe que, após dar à luz sozinha, abandona recém nascido, ainda com a placenta em um banhado, morte que não se consumou por encontrado por vizinhos recebeu eficiente socorro médico. 2- Inexistindo elemento probatório a demonstrar que psiquicamente perturbada sua consciência e vontade, por efeito do estado puerperal, salvo as condições de miséria em que vivia não se pode, de plano, operar a desclassificação da conduta. 3- A ação antinatural da mãe em rejeitar o recém nascido, expondo-o ao resultado morte, não configura a qualificadora da torpeza, mas como a circunstância é integrativa do tipo, mesmo frágeis os elementos reunidos mantêm-se para exame dos jurados. Negado provimento” (TJRS. Recurso em Sentido Estrito Nº 70014057491. 3ª Câmara Criminal. Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos. j. 9.3.2006). “Pelo que se verifica dos autos, a ré, nas condições de tempo e lugar referidas na inicial, logo após o parto, realizado no interior de um banheiro, colocou seu filho recém-nascido dentro um saco plástico e este dentro de um bueiro, onde foi localizado, casualmente, por transeuntes, dado que foi possível escutar seu choro. (…) Neste aspecto, em que pese as circunstâncias apontadas na r. decisão recorrida, consideradas como evidências do estado puerperal, importa considerar que, na realidade, tal estado não é a regra absoluta e, mais, se instalado, não significa, necessariamente, a ocorrência de perturbação psíquica a acarretar a tipicidade especial da conduta da parturiente. (…) Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial, para que a ré (…) seja submetida a julgamento em plenário, como incursa no art. 121, § 2a, inc. I e IV, combinado com o art. 14, II, ambos do Cód. Penal” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito 291.652-3/5-00, 3ª Câmara Criminal, rel. Des. Nuevo Campos. j. 14.05.2003).

¹⁸“(…) tudo leva a crer que a ré premeditou o crime, tanto que escondeu a gravidez de todos os familiares e conhecidos, para não ter que dar explicações sobre o paradeiro do bebê, depois do parto, não havendo falar em influência do estado puerperal, que, aliás, não restou comprovado por qualquer meio”. (TJSP. Apelação Criminal, No. 01183026.3/8-0000-000, 5ª Câmara da Seção Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro. j. 17.04.2008).

¹⁹Por todos: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 2, pp. 146-148.

²⁰NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, p. 731.

²¹Seguem essa orientação Anibal Bruno (Crimes contra a pessoa, pp. 151-152) e Heleno Claudio Fragoso (Lições de direito penal, v. 1, p. 46).

²²É a corrente adotada por Euclides Custódio da Silveira (Direito penal: crimes contra a pessoa, pp. 98-100).

²³HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, v. 5, p. 266. Também é adotada por Costa Junior (Curso de direito penal, p. 316), Damásio (Código Penal anotado, pp. 522-523), Delmanto (Código Penal comentado, p. 457), Mirabete (Código Penal interpretado, p. 706) e Regis Prado (Comentários ao Código Penal, p. 534).

²⁴PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, p. 534.

²⁵BARROS, Flávio Monteiro de. Direito penal, v. 2, p. 63.

²⁶NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, pp. 328-329.

²⁷É a posição de Flavio Monteiro de Barros (Direito penal, v.2, pp. 65-66), Luiz Regis Prado (Comentários ao Código Penal, p. 536) , Magalhães Noronha (Direito penal, v. 2, p. 61), Mirabete (Código Penal interpretado, p. 708), Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. 5, p. 266), entre outros.

²⁸Adotam esta corrente, entre outros, Costa Jr. (Curso de direito penal, p. 317), Damásio (Código Penal anotado, p. 524), Pierangeli (Manual de direito penal brasileiro, v. 2, p. 58) e Custódio da Silveira (Direito penal: crimes contra a pessoa, p. 92).

²⁹“Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

³⁰Nesse sentido: “INFANTICÍDIO – ESTADO PUER¬PERAL – INIMPUTABILIDADE – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. Recurso ex officio. Infantício. Inim¬putabilidade. Absolvição sumária. Confirmação. Indicando o laudo que ao tempo da ação, a autora, em razão de perturbação mental, decorrente do estado puerperal, era inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do seu ato, confirma-se a decisão que a absolveu sumariamente, visto que inimputável, naquele momento. (…) Denunciada por infração ao artigo 123, caput, do Código Penal porque, matou o filho, logo após o parto, estando sob a influência do estado puerperal, foi absolvida, sumariamente. Foi aplicada medida de segurança, determinando tratamento ambulatorial, por prazo indeterminado, sendo o mínimo de um ano. (…) No entanto, o exame de sanidade mental concluiu que, ao tempo da ação, face às conseqüências do estado puerperal, era agente ‘inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento’. Acolhendo a conclusão pericial, que está de conformidade com a prova oral, vê-se que adequada a decisão. Face o exposto, confirmam-se os termos da sentença que absolveu sumariamente R.S.F. da imputação de ter transgredido o artigo 123, caput do Código Penal” (TJRJ, Recurso Criminal Ex-Officio nº 2000.052.00061, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. José Carlos Watzl, j. 27.3.2001).

³¹PALOMBA, Guido Arutro. Perícia na psiquiatria forense, p. 142.