Este verbete tem por escopo fazer uma análise da importância da individualização da pena, que consiste, em linhas gerais, em aplicar o direito a cada caso concreto, levando-se em conta suas particularidades, o grau de lesividade do bem jurídico penal tutelado, bem como os pormenores da personalidade do agente. Faremos uma análise da etimologia da palavra pena, seu conceito e aspectos gerais. Discorreremos sobre a individualização da pena, bem como sobre a individualização legislativa, executória e judicial, na qual trataremos do critério trifásico para a dosimetria da pena.
1. Pena
1.1. Etimologia da palavra
Antes de conceituarmos o instituto jurídico, é necessário fazer uma abordagem, ainda que singela, da origem do vocábulo, sem a pretensão de esgotar o tema.
O entendimento acerca da origem da palavra pena não é unânime. Roberto Lyra afirma que, segundo uns, vem do latim de poena (castigo, suplício) e, segundo outros, de pondus (pêso), porque na balança da justiça, seria necessário equilibrar os dois pratos. Todavia, há quem atribua ao vocábulo origem grega- ponos (trabalho, fadiga), ou o filie ao sânscrito- punya (pureza, virtude).1
1.2. Conceito e aspectos gerais
Indubitavelmente, a pena é o mais tormentoso problema que o Direito Penal pode nos oferecer. Investigar sua finalidade é buscar, em última análise, a função do Direito Penal.
Pena é a sanção penal de caráter aflitivo imposta ao autor de um fato delituoso, sendo a mais importante consequência jurídica do delito. A pena consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com amparo na lei, imposta após o devido processo legal por órgão jurisdicional competente. Para Santiago Mir Puig, pena “é um mal com que o Direito Penal ameaça, caso se realize uma conduta considerada delito”.2
E. Magalhães Noronha assevera que “a pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado”.3
De acordo com Basileu Garcia:
“Imposta e executada pelo Estado, por via do Direito Penal, a pena é providência de feitio necessariamente4 público. Colima-a o processo movido contra o delinquente, o qual, julgado e condenado, por sentença ou aresto fundamentadamente examina a infração, passa a cumprir a sanção que lhe coube consoante o preceituado na legislação penal, completada, nesta fase executória, por normas administrativas”.5
A pena deve obedecer à estrita legalidade, que é inerente ao Estado Democrático de Direito, o qual é voltado a diminuir a violência, com a imposição de limites à função punitiva do Estado.
À luz do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988 são admitidas no Brasil as penas de: (a) privação ou restrição de liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestação social alternativa; (e) suspensão ou interdição de direitos.
Por outro lado, não são admitidas no Brasil, conforme preceitua o art. 5º, XLVII, da Constituição Federal, penas: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento; (e) cruéis.
As penas privativas de liberdade, de acordo com o que dispõe o art. 33 do Código Penal, são de duas espécies: (a) reclusão; (b) detenção.
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto. O estabelecimento prisional para seu cumprimento deve ser de segurança máxima ou média.
A pena de detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto e aberto. O estabelecimento prisional será a colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar, ou ainda casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Após o devido processo legal, quando ao réu for imposta uma sentença penal condenatória, deverá o juiz fixar, nos termos do art. 59 do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena, o qual poderá ser fechado, semi-aberto e aberto.
É admissível o trabalho interno (arts. 31-35 da Lei de Execuções Penais) e externo (arts. 36 e 37 da Lei de Execuções Penais). O trabalho do preso será sempre remunerado. A remuneração não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo, conforme preceitua o art. 29 da Lei 7.210/1984.
O regime inicial fechado será obrigatório ao apenado com reprimenda superior a oito anos, conforme dispõe o art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal. Nada impede, no entanto, que seja aplicado o regime fechado ao condenado à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos.
Todavia, a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Sendo assim, deve o juiz, na fixação do regime, estar adstrito ao que preceitua o § 2º do art. 33 do Código Penal. No entanto, caso as peculiaridades do caso concreto exija a imposição de regime mais severo (§ 3º do art. 33 do Código Penal), deverá o magistrado, nos termos da súmula acima descrita, fundamentar de forma minudente e elucidativa sua decisão.
O regime possui as seguintes características: (a) o condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e isolamento no período noturno (art. 34, § 1º, do Código Penal); (b) no início do cumprimento da pena o condenado é submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34 do Código Penal); (c) é admissível o trabalho externo em serviços ou obras públicas (art. 34, § 3º do Código Penal).
O art. 87 da Lei 7.210/1984 estabelece que os condenados à pena de reclusão, em regime fechado, deverão cumprir a reprimenda em penitenciária.
O regime inicial semi-aberto, segundo o que dispõe o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal é obrigatório para condenado não reincidente à pena superior a quatro anos e não excedente a oito anos.
No regime semi-aberto o condenado deve ficar sujeito ao trabalho no período diurno. Será admissível, em aludido regime, o trabalho externo e a participação em cursos (art. 35, § 2º, do Código Penal).
A pena será cumprida em colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar, na forma do art. 91 da Lei de Execuções Penais.
O regime aberto, segundo o art. 33, § 1º, “c”, do Código Penal, deve ser executado em Casa de Albergado ou estabelecimento adequado.
Funda-se o regime aberto na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do Código Penal). Pois este, fora do estabelecimento e sem vigilância, deverá trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade lícita e autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e dias de folga (art. 36, § 1º, do Código Penal).
Não é cabível a remição pelo trabalho no regime aberto (art. 126 da Lei de Execuções Penais).
Dispõe o art. 93 da Lei de Execuções Penais, que a casa do albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.
O prédio da casa do albergado deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracteriza-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.
Impõe, ainda, a Lei de Execução Penal que em cada região haverá, pelo menos, uma casa do albergado, a qual deverá conter, além de aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. Deverá conter, também, instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.
A Lei de Execuções Penais estabelece, com regra, o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto na casa do albergado, e, como exceção, o cumprimento em residência particular, na forma do art. 117 da Lei 7.210/1984, quando se tratar de: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.
2. Individualização da pena
A individualização da pena consiste em aplicar o direito a cada caso concreto, levando-se em conta suas particularidades, o grau de lesividade do bem jurídico penal tutelado, bem como os pormenores da personalidade do agente.
Preceitua o art. 5º, XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (a) a privação ou restrição da liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestação social alternativa; (e) suspensão ou interdição de direitos”.
Guilherme de Souza Nucci afirma que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”6
A pena deve ser individualizada nos planos legislativo, executório e judicial, evitando-se a padronização à sanção penal.
2.1. Individualização legislativa
Conforme se depreende do texto constitucional, podemos afirmar que o primeiro momento da individualização da pena se dá com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal as condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes.
Com efeito, uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.
Segundo Rogério Greco,
“a proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça de pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior do que aquele praticado culposamente; um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o tentado, etc. A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominação”.7
É na fase da cominação que o legislador, de acordo com um critério político, valora os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal, onde será individualizada a pena de cada infração penal de acordo com sua importância, grau de lesividade e nocividade social.
Os princípios do Direito Penal serão de fundamental importância, para limitar a atuação do legislador, pois o Direito Penal tem como missão precípua proteger os bens jurídicos. No entanto, no estado democrático de direito há um limite claro, devendo ser observados os princípios da ultima ratio, fragmentariedade, subsidiariedade, proporcionalidade da pena e, sobretudo da legalidade, na formulação dos tipos penais incriminadores e das penas a serem aplicadas.
2.2. Individualização executória
O art. 5º da Lei 7.210/1984 dispõe: “[o]s condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.
A individualização executória será determinada pelo juízo da execução criminal, o qual deverá adequar à pena aplicada, possibilitando à progressão de regime, fazendo com que o reeducando seja transferido, de acordo com seu merecimento, de um regime mais gravoso para um mais brando, além de lhe assegurar outros benefícios legais, como o livramento condicional e a remição, a qual será o abatimento da pena pelo trabalho.
Roberto Lyra salienta que, “o método de individualização, na fase da execução, deve ser simples desenvolvimento e pormenorização, dependentes, aliás, de aparelhamento prisional, da individualização legal e judicial”.8
A execução penal não pode ser igual para todos os sentenciados, pois devem ser levadas em conta as condições pessoais de cada indivíduo.
2.3. Individualização judicial
A individualização judicial é realizada pelo juiz ou tribunal, que analisará as peculiaridades do caso concreto e estabelecerão a quantidade da pena a ser aplicada e a forma de seu cumprimento.
Nas palavras de Antonio Luis Chaves Camargo, “a fixação da pena é o marco principal de todo o processo penal, onde se encontram entrelaçadas as garantias da análise crítica das provas, obtidas com apoio nos direitos fundamentais, a valoração do bem jurídico protegido, contido no tipo penal, e a finalidade de reprovação, ou censura da conduta, que causou o dano social relevante”.9
A individualização judicial da pena tem como limite os princípios da legalidade e da culpabilidade.
Roberto Lyra conta que,
“Um velho juiz confessou, certa vez, que, seja qual for a prova, sempre se encontra razão para absolver ou condenar. Fora dos casos de prevaricação, nenhuma regra, de que a nossa jurisprudência contém múltiplos exemplos, mormente em relação aos crimes de defloramento e de lenocínio, à contravenção da vadiagem e à justificativa da legítima defesa. Exatamente porque a lei penal não armava o juiz de meios para individualizar a pena, avultaram as desvirtuações do arbítrio judicial.”10
O julgador ao aplicar a reprimenda deverá ter como norte o princípio da proporcionalidade. Ao estabelecer uma quantidade de pena, o julgador deverá levar em consideração as particularidades do caso concreto, ou seja, deverá fazer a distinção entre condutas, em face do grau de reprovabilidade.
Durante a vigência do Código Penal de 1940, parte da doutrina capitaneada por Roberto Lyra, mediante interpretação de seus arts. 42 e 50, asseverava que o sistema eleito para aplicação da pena era o bifásico, que consistia no cálculo da pena em duas etapas, sendo que, na primeira, fixava-se a pena-base com observância das circunstâncias judiciais das agravantes e atenuantes, concomitantemente; e, na segunda etapa seriam analisadas as causas de aumento e diminuição de pena, gerais e especiais.
Todavia, Nélson Hungria advogava a tese de que a pena deveria ser fixada em três etapas, analisando, na primeira, as circunstâncias judiciais; na segunda, as circunstâncias legais (também denominadas atenuantes e agravantes); e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena.
Com a Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, prevaleceu o posicionamento de Nélson Hungria e foi estabelecida expressamente, no art. 68 do mesmo estatuto, a adoção do Sistema Trifásico de Aplicação da Pena, que, consoante Exposição de Motivos do Código Penal, permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria da pena.
Na dosimetria da pena, portanto, existem três fases que o julgador deve percorrer para fixar ou dosar a pena.
Assim, são três as fases de fixação da pena pelo juiz:
(1ª) circunstâncias judiciais – CP, 59: há a fixação da pena-base;
(2ª) circunstâncias legais genéricas, que podem ser: agravantes (arts. 61 e 62 do Código Penal) e atenuantes (arts. 65 e 66 do Código Penal): há a fixação da pena provisória;
(3ª) causas especiais de aumento ou de diminuição ou circunstâncias legais específicas (majorante e atenuante específicas, que são diferentes das qualificadoras): há a fixação da pena privativa definitiva.
Nas duas primeiras fases, as características fundamentais e distintas da terceira são: não há quantum definido pela lei e o juiz deve, pelo menos, ater-se aos limites máximo e mínimo da escala penal, conforme preceitua a Súmula n º 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Já na terceira fase, há quantum definido na lei para o aumento ou a diminuição da pena e os limites da escala penal podem ser ultrapassados (tanto mínimo quanto máximo). Não há um artigo que concentre essas circunstâncias especiais, como ocorre com as outras circunstâncias, pois estão em dispositivos esparsos tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do Código Penal: exs. arts. 14, parágrafo único, 28, § 2º, 70, 71 parágrafo único, 21, 26 parágrafo único, 16, 29, § 1º, e 155, § 1º.
Os elementos trazidos pelos dispositivos em análise, impõem ao juiz a análise da biografia moral do condenado e as peculiaridades que envolvem o fato criminoso.
O quantum final da reprimenda a ser imposta ao agente tem como ponto de partida a fixação da pena-base, o que demonstra sua grande relevância. No momento de sua fixação, o julgador conta com relativa maleabilidade, ou seja, pode muito, mas tem limites inerentes a um sistema legal, que possui regras e princípios.
O art. 59 do Código Penal, como se depreende de seus vocábulos, exige do magistrado uma profunda e detalhada averiguação.
Antigamente, conforme Basileu Garcia, “o juiz dispunha de grande arbítrio, que era empregado de modo nocivo, porque propiciava a perseguição aos fracos e a proteção às classes privilegiadas”.11
A fixação da pena-base dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 59 do Código Penal constitui-se em uma missão, a qual o magistrado deve exercer de modo discricionário, no entanto, não poderá ser arbitrário.
O dispositivo em discussão, conforme salienta José Frederico Marques, “ao conceder poderes discricionários ao juiz, na gradação da pena, para atender aos postulados da individualização judiciária da sanção penal, outorgou-lhe arbitrium regulatum”.12
O juiz tem, no processo individualizador da pena, larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade plena, mas como salienta Hans-Heinrich Jescheck,13 de discricionariedade juridicamente vinculada, pois está adstrito às finalidades da pena e ao quantum estabelecido pelos tipos penais incriminadores.
Não se trata, portanto, conforme afirma Guilherme de Souza Nucci “de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei”.14
Como enfatiza Eugenio Raúl Zaffaroni, se por um lado, a sanção penal, “como resposta a uma ação que não afeta o direito de ninguém é uma aberração absoluta que, como tal, não pode ser admitida, porque lesiona de modo excessivo o princípio da racionalidade república”,15 por outro lado, sua aplicação dissociada da adequada análise das circunstâncias judiciais também é uma afronta à democracia e por via de consequência ao princípio da individualização da pena.
O juiz possui discricionariedade, mas também tem o dever de adotar no caso concreto a melhor solução. Isto porque como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello: “é certo que a lei não assume indiferença quanto ao advento, nos vários casos concretos, ora de soluções ótimas, ora de soluções sofríveis ou mesmo ruins, pois, se assim fosse haveria sido redigida em termos de vinculação absoluta. Se não prefigurou vinculação foi exatamente porque não se satisfez com isto e não aceita senão a providência que lhe atenda excelentemente os objetos”.16
A correta utilização das circunstâncias judiciais preconizadas nos arts. 59 do Código Penal são de fundamental importância para que enfrentemos a impunidade e seus efeitos deletérios, bem como os excessos e abusos, os quais afrontem os direitos fundamentais do agente. Para que tenhamos segurança jurídica é necessária a aplicação de uma pena justa e adequada.
O princípio da individualização da pena foi incorporado pelo constituinte ao nosso ordenamento jurídico, por ocasião da elaboração da Constituição Federal de 1988. O que dá vida e concretude ao referido princípio, no tocante à individualização judicial, ou seja, na fixação da pena-base, são as circunstâncias judiciais dos art. 59 do Código Penal e o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, que são regras, as quais têm por escopo dar segurança jurídica ao sistema.
Questão preocupante se refere à implementação de uma política da pena mínima pelo Poder Judiciário, bem como a insuficiência de motivação na fixação da pena-base.
Não se trata de conceber o Direito Penal como um instrumento de abuso, mas de buscar proporcionalidade e efetiva aplicação das circunstâncias judiciais, na escolha entre o mínimo e o máximo cominado in abstrato para cada tipo penal, com a imposição de uma reprimenda justa e adequada para o caso concreto.
Como salienta Guilherme de Souza Nucci,
“Não há explicação plausível para esse comportamento generalizado do Poder Judiciário, elegendo a pena mínima como base para a aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código Penal, menciona oito elementos distintos, almeja a aplicação da pena em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento.
A padronização da pena é injusta e contrária ao princípio constitucional da individualização, de modo que é preciso alterar essa conduta ainda predominante.”17
O juiz deverá fixar obrigatoriamente a pena-base no mínimo legal, desde que não existam elementos na ampla gama de circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e as razões de seu convencimento sejam externadas de forma clara e inteligível. Argumentos genéricos e lacunosos devem ser abolidos, sendo analisado cada caso de acordo com suas nuanças.18
A ausência de fundamentação para a fixação da pena, ainda que no mínimo legal, é uma ofensa a uma regra de segurança jurídica preconizada no art. 59 do Código Penal e por via de consequência à sociedade. Desrespeitada a regra, se vulnera a materialização do princípio da individualização da pena, o qual tem índole constitucional.
A padronização da pena, com o desprezo das oito circunstâncias descritas no artigo em comento, sem separar o joio do trigo, é uma ofensa ao Estado Democrático de Direito, por violar o princípio da legalidade, pois pena-base não é sinônimo de pena mínima.
Fixar a pena no mínimo legal, ou exasperá-la sem analisar as peculiaridades e pormenores do caso concreto cria um risco à segurança jurídica, pois o agente, assim como a sociedade devem saber as razões que levaram o Estado-Juiz a fixar uma pena em determinado patamar.
Tomemos, a título de exemplo, o crime de homicídio qualificado o qual tem pena de 12 a 30 anos, para acomodar diversas situações. Mesmo diante da flexibilidade da lei no tocante ao mínimo e ao máximo da pena cominada in abstrato, invariavelmente se fixa à pena-base em 12 anos, desprezando-se os critérios do art. 59. Será que todos os crimes de homicídio são iguais e possuem as mesmas características?
Deve o juiz ser criterioso na análise do caso concreto, ainda que isso demande tempo, sob pena de desumanizarmos a estrutura da aplicação da pena, pois não há como tratar de modo igual situações completamente diferentes.
O juiz não pode, durante a instrução criminal, se limitar a colher elementos acerca da autoria e da materialidade do crime, mas buscar dados os quais lhe reforcem a convicção para uma correta aplicação das circunstâncias judiciais e fixação de uma pena justa e proporcional.
Guilherme de Souza Nucci obtemperou, ser vedado ao juiz “deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Logo, apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo”.19
É necessário que o Poder Judiciário Brasileiro, cumpra com sua missão constitucional de dirimir conflitos e assuma uma postura de dinamismo e altivez dentro de um novo paradigma na análise das circunstâncias judiciais colhendo-se dados concretos, ou seja, “abandonando o magistrado o comodismo de não levá-los em conta, deixando as partes de se conformar com as penas-padrão, torna-se impossível continuar a vigorar a referida política da pena mínima”.20
Cabe ao Ministério Público, inegável defensor da ordem jurídica e do regime democrático, zelar pela correta aplicação da pena, agindo de forma ativa no inquérito policial, requisitando da autoridade policial a coleta de elementos, os quais serão importantes na dosimetria da pena; participando com vigor e denodo da instrução processual, buscando trazer ao processo todas as circunstâncias do caso concreto, as quais alicercem a convicção do julgador e fiscalizando a correta aplicação da pena, manejando, quando necessário, os recursos cabíveis.
Em nome da democracia é momento de profunda reflexão, com a criação de um novo paradigma na fixação da pena, não com sanções severas e desproporcionais, mas com o efetivo e correto manuseio do critério trifásico do art. 68 do Código Penal.
Bibliografia
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994.
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad Editor, 1959. Volume I. Tomo II.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte geral. Trad. por Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed. Granada: Comares editorial, 2002.
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. vol. II. Volume II.
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, 1999. Volume III.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
_______________. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
SANTIAGO, Mir Puig. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. por Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Renavan, 1991.
1LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 9.
2SANTIAGO, Mir Puig. Direito penal: fundamentos e teoria do delito, p. 36.
3NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, p. 217.
4A redação preservou o português arcaico, conforme consta do original.
5GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, v. I, pp. 406-407.
6NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.
7GRECO, Rogério. Curso de direito penal, p. 71.
8LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, pp. 177-178.
9CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Culpabilidade e reprovação penal, p. 152.
10LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 179.
11GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, v. I, p. 465.
12MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. III, p. 327.
13JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, p. 939.
14NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 163.
15ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema pena, p. 241.
16BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, pp. 33-34.
17NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, p. 415.
18A jurisprudência é torrencial no sentido de que não há como admitir que o juiz faça alusão genérica às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para fixar a reprimenda no mínimo legal ou acima do mínimo, pois cabe ao julgador especificar de forma detalhada as razões de seu convencimento. Vejamos: “Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo” (STF – HC 69.141-2 – Rel. Celso de Melo – DJU 28.8.92, p. 13.453). De forma muita apropriada o Tribunal de Alçada Criminal descreve que muitas sentenças se limitam no momento da análise das circunstâncias judiciais a fórmulas vazias: “Muitas sentenças, lamentavelmente, limitam-se nesse delicado momento do exame das circunstâncias judiciais ao emprego de fórmulas vazias, estereotipadas, como “antecedentes abonados, personalidade normal, dolo, motivos, circunstâncias e consequências normais para a espécie…”. Isso não é fazer individualização judicial da pena, mas burlar, fraudar, um dos mais significativos momentos do processo” (TACRIM-SP – AC – Rel. Onei Raphael – JUTACRIM 81/383).
19NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 312.
20Idem, p. 314.