Os direitos humanos fundamentais, em todas as suas dimensões, não podem figurar no plano meramente retórico, devendo apresentar concretude. As normas que os definem devem, pois, ser aptas a gerar efeitos imediatos.

A concretude dos direitos humanos depende da existência de sistema de garantias que possua a mesma natureza e estrutura daqueles. Assim, o ordenamento jurídico deve prever órgãos, procedimentos e estruturas destinadas a assegurar a efetividade de citados direitos.

As reivindicações sociais que ensejaram revoluções na segunda metade do século XVIII, marcadas especialmente pela desilusão advinda da centralização do Poder e de seu exercício absoluto por parte do soberano, impuseram a necessidade de revisão estrutural dos ordenamentos jurídicos vigentes na grande maioria dos países ocidentais, como forma de assegurar ao Direito a posição que lhe cabe no mundo fenomênico, de regrador da vida em sociedade.

Por conta dos anseios sociais e das premissas do movimento liberalista que surgia, os ordenamentos jurídicos passaram a privilegiar comandos de conteúdo invariavelmente negativo, no sentido de apregoar a mínima intervenção estatal, modo pelo qual se estaria – na visão da época – consagrando a liberdade, delimitando espaço de atuação individual infenso ao controle do núcleo irradiador de Poder.

Ainda do final do século XVIII datam as primeiras Declarações de direitos modernas, surgidas nas colônias da América do Norte e na França.

Ditas Cartas possuem suma importância, dentre outros motivos, por imunizarem os direitos humanos, nominando-os como fundamentais, retirando do arbítrio do legislador o poder de suprimi-los ou alterá-los consoante o seu entendimento, instituindo barreiras para tanto – como a exigência de quórum qualificado.

Institucionalizavam, também, a repartição do exercício das funções inerentes ao Poder e consagravam o Estado de Direito.

O individualismo das normas, porém, se tinha por base a liberdade, não se mostrou adequado para a implementação da igualdade, pautada, à época, na generalidade atribuída à lei.

Se o Poder do Estado deixou de ser absoluto, surgiu no seio social nova forma de domínio, advindo do controle dos meios de produção e dos recursos econômicos pelas classes abastadas.

A nova forma de controle social impôs o retorno do Estado como órgão regulador de relações econômicas: se a fase anterior apresentava especial preocupação em criar limites para a atuação do Poder Público, esta, ao contrário, buscou editar comandos positivos, no sentido de obrigá-lo a intervir no seio social de forma a efetivar o princípio da isonomia.

Os direitos humanos fundamentais chegam a segundo marco, avançando em relação ao individualismo e concebendo a proteção dos direitos sociais.

Mas a evolução haveria de se mostrar contínua: não bastava a intervenção do Estado para que surgisse o efetivo equilíbrio nas relações sociais, mormente quando a sua gestão era exercida não raras vezes de forma despótica.

Imprescindível para a materialização da igualdade houvesse a efetiva e operante participação do povo na formação e na implementação das políticas estatais, o que fez surgir o Estado Democrático de Direito.

Na esfera dos direitos humanos fundamentais, alcança-se a terceira dimensão, consubstanciada na imunização dos denominados direitos coletivos em sentido amplo, cuja assecuração é imprescindível para o efetivo resguardo da dignidade da pessoa humana.

Os direitos humanos fundamentais, contudo, em que pese imunizados e submetidos a regime de proteção especial, teriam limitado agir no mundo fático não fossem as garantias, instituídas com o fim de conferir-lhes efetividade.

E, em face do papel que lhes cumpre, as garantias necessariamente hão de merecer o mesmo tratamento de fundamentais cometido aos direitos: sem aquelas, os direitos correriam o sério risco de permanecer no campo meramente programático, constituindo autênticas intenções, de implementação potestativa.

Daí mostra-se indispensável, para a efetividade dos direitos humanos, a instituição de sistemas e procedimentos, instituídos por intermédio das nominadas garantias fundamentais.

1. Direitos humanos e direitos fundamentais

Por direitos fundamentais podem ser entendidos aqueles assim definidos pelo ordenamento jurídico vigente. Em outras palavras, “são os direitos reconhecidos e positivados pelo ordenamento jurídico de determinado Estado” num dado momento histórico, motivo por que comportam delimitação espacial e temporal.¹

Assim, variam segundo a ideologia, o avanço tecnológico, a modalidade e a forma de Estado, as espécies de valores e princípios consagrados pelas normas jurídicas, mormente pelo texto constitucional.

Refletem “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”.²

Direitos humanos, por sua vez, são “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”.³

Em outras palavras, direitos humanos podem ser definidos como aqueles reconhecidos em normas internas e em documentos internacionais, independendo de qualquer vinculação do indivíduo com determinada ordem constitucional. Refletem posições jurídicas subjetivas, com validade supranacional.

Segundo Norberto Bobbio, os direitos humanos têm dimensão histórica e relativa, vez constituírem produto não da natureza, mas da civilização humana. Por serem históricos, são mutáveis, suscetíveis de transformações e ampliações conforme os impulsos do desenvolvimento.

Nessa quadra, a Declaração Universal dos Direitos do Homem representa, “com relação ao conteúdo, isto é, com relação aos direitos proclamados, um ponto de parada num processo de modo algum concluído. Os direitos elencados na Declaração não são os únicos e possíveis direitos do homem: são os direitos do homem histórico, tal como este se configurava na mente dos redatores da Declaração, após a tragédia da Segunda Guerra Mundial”.⁴

Assim, as transformações na organização da vida humana e nas relações sociais criam condições que ensejam o surgimento de necessidades e daí nova exigência de direitos, ou um “permanente e incessante repensar dos Direitos”, segundo as palavras de André Ramos Tavares.⁵

De tais premissas se extrai que o conceito de direitos humanos é mais amplo quando em cotejo com o de direitos fundamentais, posto abarcar direitos naturais e valores básicos em constante mutabilidade e que, em cada momento histórico, concentram as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, que devem ser reconhecidas por todas as nações, ao passo que os últimos expressam as normas positivadas pelo ordenamento jurídico interno, notadamente por meio da Constituição, que lhes confere maior grau de estabilidade e de segurança jurídica.⁶

Dita estabilidade é obtenível a partir do momento em que a Constituição se mostra vinculativa – e não de natureza programática –, obstando assim venha o Estado a conceder ou a suprimir direitos.

Em face de sua historicidade e da constante mutabilidade dos interesses e necessidades do ser humano – que vive em processo de contínua evolução e que possui fonte inesgotável e infinita de interesses os mais variados –, imprescindível se mostra a identificação de várias gerações dos direitos do homem.

Daí falar-se em diversas dimensões de projeção da tutela do homem, o que vem em amparo à tese de que não há um rol eterno e imutável de direitos afetos à qualidade de ser humano.⁷

Nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz, dita evolução dos direitos do homem “é acompanhada por um fenômeno de crise das liberdades. Fenômenos sociais, políticos e econômicos constituem, ao mesmo tempo, fator de evolução e de crise das liberdades públicas”.⁸

Outrossim, a história dos direitos fundamentais como acima definidos possui estreita ligação com a dos Estados constitucionais.

De fato, a perspectiva histórica dos direitos humanos – de direitos naturais – sofreu radical modificação com o advento da Virginia Bill of Rights, de 1776, e da Declaração Francesa de 1789 (Déclaracion des Droits de l´Homme et du Citoyen), a qual assevera, em seu art. 16, que “toute société dans laquelle la garantie des droits n´est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée, n´a point de constitution”.⁹

Há, dessarte, íntima e estreita correlação entre direitos fundamentais, constitucionalismo e Estado de Direito, pois “toda interpretação dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da Constituição, e ambas – a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da Constituição – a uma indeclinável concepção do Estado, da Constituição e da cidadania”.¹⁰

Almejam os direitos fundamentais limitar e controlar os “abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”.¹¹

2. Surgimento e evolução do Estado de Direito

Vimos a indissociável relação existente entre direitos fundamentais, Estado de Direito e constitucionalismo.

Impende tratarmos, na oportunidade, do surgimento e da evolução do conceito de Estado de Direito.

Nos dizeres de Pedro Calmon, “O Estado é um ambiente de direito. Existe para assegurar à coletividade um máximo de bem-estar, de felicidade, de respeito a princípios que de muito o antecederam, como normas da vida social”.¹²

O conceito de Estado de Direito possui nítida origem liberal, manifestada pela necessidade de impor limites ao poder do soberano.

Nessa senda, Estado de Direito é aquele “em que os direitos considerados os fundamentais do homem são explicitamente reconhecidos, assumindo o Estado, de maneira institucionalizada, o dever de ampará-los pelo império da lei”.¹³

O Estado de Direito tinha por meta assegurar liberdade em face do Administrador Público, impondo a este a máxima abstenção no que se referia ao trato com os particulares. Fundamentava-se, assim, no princípio da mínima intervenção estatal.¹⁴

Deita suas origens na Declaração francesa, que procurava defender as liberdades individuais do abuso de poder por parte do Estado.

Como características básicas e para assegurar fosse seu objetivo alcançado, apresentava os traços da legalidade (consubstanciada na submissão de todos ao ato formal emanado da função Legislativa), da tripartição das funções inerentes ao Poder do Estado – cometendo o exercício de cada uma delas a órgãos independentes e harmônicos entre si – e do enunciado de direitos e garantias individuais e políticos.

A igualdade entre todos possuía, na oportunidade, natureza verdadeiramente matemática, vez que supostamente assegurada pela generalidade da norma editada pela função Legislativa.

Outrossim, a divisão do Poder do Estado em funções mostrava-se essencial, pois “não se pode garantir validade aos direitos humanos em Estado que não esteja estruturado a partir de uma separação dos poderes. Esta partição é desenhada de forma que nenhum poder possa, de per si ou conjuntamente, erradicar qualquer desses direitos, a não ser pela violação da ordem constitucional”.¹⁵

A igualdade cartesiana, teoricamente proporcionada pela natureza abstrata da norma jurídica, no entanto, culminou por gerar forte aumento das desigualdades sociais.

Com efeito, o sistema ditatorial anterior – em que o Estado era onipotente, onipresente e onisciente – acabou sendo substituído por outro, de similar magnitude, estratificado por classes sociais e vazado no poder econômico.¹⁶

Assim, o indivíduo não possuía mecanismos de defesa em face das forças econômicas de entidades privadas, vez que ao Estado não era permitido intervir em mencionadas relações.

As desigualdades, à evidência, haveriam de desaguar em fortes demandas e movimentos sociais, que atingiram seu ápice, como outrora afirmado, entre o final do século XIX e o início do século XX.

O enfoque dado ao indivíduo pelo liberalismo não conseguia atender aos anseios proporcionados pelos movimentos sociais, cujos interesses transcendiam a esfera eminentemente privada.¹⁷

Citadas demandas obviamente deveriam ser reconhecidas pelo ordenamento jurídico, sob pena de surgir abissal descompasso entre o direito e a realidade social, de forma a colocar em risco iminente o papel que lhe cabe, de regrador da vida em sociedade.

Verificou-se, dessarte, a necessidade da intervenção do Estado em relações como a econômica e a social, com o fim de conferir-lhes justeza, de permitir viesse a se concretizar a isonomia, de sorte que as denominadas liberdades públicas “passaram a ser também aquelas que, para serem exercidas pelos cidadãos, exigem a interferência do Estado na defesa do Trabalho contra a agressividade do Capital”.¹⁸

De efeito, “a liberdade, sem limites nem diretrizes, se transformou na mais opressiva das desigualdades. É que o destino do homem não se esgota, apenas, na cobiça desmedida com que se atira à posse das riquezas materiais. A realidade humana é demasiado complexa para que alcance a plenitude de modo tão unilateral. De tal jeito, ao longo dos séculos, foram ficando à margem do caminho os homens diferentes, que levavam consigo a porção do destino comum sacrificada ao preconceito social do momento”.¹⁹

Cabe ao Estado, assim, “sobreponhar-se ao individualismo e ´policiar´ as relações entre os súbditos, graduando os direitos de cada um pelas conveniências cumulativas, da comunidade e das pessoas, do Estado de Direito e da sociedade que ele protege”.²⁰

De mencionada premissa surgiram as bases do denominado Estado Social de Direito: neste, afirmaram-se os chamados direitos sociais e criaram-se as estruturas para a sua concretude, para a consecução dos objetivos da justiça social, para a formação do Estado do bem-estar social (welfare State), ou, em outras palavras, para que fosse assegurada uma existência humana pautada pela dignidade.

Não obstante, o Estado Social de Direito igualmente não atingiu os objetivos propostos.

Com efeito, a diversidade de interpretações do vocábulo social levou a uma multiplicidade de sistemas políticos e ideológicos tão díspares quanto o comunismo e o nazifascismo, nos quais a participação popular era repudiada ou condicionada a servir ao regime imposto pelos novos soberanos.²¹

Nesse quadro, passou a se destacar a figura personalizada da autoridade, do chefe. Ante as imensas carências da população, “quem quer que acenasse a essas multidões ingênuas com a promessa de melhor condição social, tinha-lhes conquistado a confiança total e, em consequência, adquirido seu absoluto domínio”.²²

Utilizando-se do fascismo à guisa de exemplo, Daniel Coelho de Souza afirma que o sistema “intentou simular a execução de uma política inspirada nos interesses populares”. Não obstante, “decorrido o período de sua implantação, o Estado fascista transformou-se, completa e perfeitamente, num puro Estado policial. De sorte que, quando a sua existência perdeu qualquer apoio popular, passou a repousar na sua própria força policial, ramificada e espalhada por todos os setores sociais, pela instituição das polícias políticas”.²³

Afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a atribuição da busca do bem-estar como finalidade do Estado não visava excluir a proteção à liberdade, mas a ela somar a igualdade.

Entretanto, “a preocupação com o bem-estar tem levado ao sacrifício da liberdade. A intervenção do Estado no domínio econômico e social vem, de mais em mais, restringindo a autonomia individual. Multiplicando os controles e as regulamentações, tende a sufocar a capacidade humana de inovar, criar, experimentar, empreender”.²⁴

Apurou-se, desta forma, ser imprescindível a participação popular na formulação e na gestão das políticas públicas, único modo de assegurar-se a efetivação da igualdade.

Surge a noção de Estado Democrático de Direito, que tem como pressuposto a participação efetiva e operante do povo na formação e na administração da coisa pública.

Neste, a democracia surge como corolário lógico das lutas pela liberdade – cenáculo do liberalismo – e pela igualdade, apregoada por regimes socialistas, além de colocar em foco valores como a solidariedade e a fraternidade.

3. Garantias fundamentais

A afirmação de direitos fundamentais no texto constitucional é imprescindível para que se reconheça a existência de um efetivo Estado Democrático de Direito.

Não obstante, as assertivas constantes da Carta Magna, como princípios inerentes à harmonia da vida em sociedade e regentes de toda sorte de relações que possam existir entre os particulares (vistos isoladamente ou em conjunto) e o Poder Público, seriam de pouca eficácia caso não contassem com instrumentos assecuratórios – as denominadas garantias constitucionais.

Com efeito, “é preciso que existam órgãos, instrumentos e procedimentos capazes de fazer com que as normas jurídicas se transformem, de exigências abstratas dirigidas à vontade humana, em ações concretas”.²⁵

Em outras palavras, as instituições e o aparato público devem ser estruturados de sorte a corresponder e a poder implementar as necessidades políticas e sociais decorrentes do espírito do legislador constituinte, a efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana em toda a sua dimensão, a resguardar “as tendências gerais da nacionalidade, a coordenação dos anelos elevados e as justas aspirações do povo”.²⁶

Nesse passo, “há, no Estatuto Político, direitos que têm como objeto imediato um bem específico da pessoa (vida, honra, liberdade física). Há também outras normas que protegem esses direitos indiretamente, ao limitarem, por vezes procedimentalmente, o exercício do poder. São essas normas que dão origem aos direitos-garantia, às chamadas garantias fundamentais”.²⁷

Desta forma, no texto da Constituição Federal devem existir e ser separadas “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias”.²⁸

Insta destacar que as garantias também são direitos, porém instrumentais, visto que destinadas a tutelar outro objeto, de natureza material – o direito humano fundamental.

José Afonso da Silva classifica as garantias constitucionais em gerais e especiais.

Segundo o eminente doutrinador, garantias gerais são aquelas inseridas no sistema de freios e contrapesos inerente às funções do Poder do Estado, tendo por objetivo impedir o arbítrio, constituindo “técnicas assecuratórias de eficácia das normas conferidoras dos direitos fundamentais”.²⁹

Como exemplos, são citadas a rigidez constitucional e a estruturação dos órgãos jurisdicionais, que contam com independência e imparcialidade, requisitos essenciais para que os conflitos de interesses possam ser dirimidos, para que haja a pacificação social e o efetivo resguardo dos direitos fundamentais.

Garantias especiais, a seu turno,

“são prescrições constitucionais que conferem aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para imporem o respeito e a exigibilidade desses direitos; são, portanto, prescrições do Direito Constitucional positivo que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou mesmo de particulares, protegem a eficácia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial”.³⁰

À evidência devem integrar ditas garantias todos os princípios normativos tendentes a assegurar a justeza da prestação jurisdicional e a efetividade dos direitos fundamentais, como caudatários das regras assecuratórias da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, insertas no art. 5º, XXXV e LIV, da Constituição Federal.

Impende destacarmos que as garantias especiais não precisam necessariamente ser manobradas pelos titulares dos direitos fundamentais, ocorrendo não raras vezes hipóteses de seu exercício por entes, órgãos ou associações representativas, como ocorre em remédios constitucionais como o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública e na regra inserta no art. 8º, III, da Constituição Federal.

4. Sistemas de efetividade das garantias fundamentais

As garantias fundamentais somente podem cumprir seu papel se merecerem o mesmo status dos direitos a que visam tutelar.

Dita realidade, diga-se, acompanha o próprio constitucionalismo moderno, inaugurado pela Virginia Bill of Rights, responsável pela afirmação dos direitos e garantias fundamentais e por retirá-los, de forma pioneira, do arbítrio do legislador, imunizando-os ante a volatilidade do legislativo e delimitando a área de atuação de mencionada função inerente ao Poder do Estado.

Imunizados os direitos e as garantias, mostrava-se necessária a instituição de órgãos, instrumentos e procedimentos tendentes a concretizá-los, capazes de dar efetividade às normas jurídicas constitucionais.

Refere-se a doutrina a três ordens de garantias que têm por objetivo assegurar concretude às regras constitucionais: as sociais, as políticas e as jurídicas.³¹

As garantias sociais, nos dizeres de Luís Roberto Barroso, consistem na capacidade do Estado de suprir adequadamente as necessidades materiais de seus habitantes, tomados individualmente ou de forma coletiva. Relacionam-se, pois, “à capacidade de geração de riquezas no âmbito da sociedade” e “à forma de distribuição dessas riquezas pelos indivíduos que a integram”.³²

Pressupõem, outrossim, a efetiva participação social na formulação e na execução da política econômica, por meio de mecanismos de fiscalização e do poder de reivindicação.³³

Abarcam, em síntese, componentes econômicos e ideológicos, exigindo a estruturação social por meio de sindicatos e organizações não governamentais desvinculadas e independentes do estatismo, capazes de realizar reivindicações setorizadas ou sociais e, assim, controlar a efetividade do direito por via informal.

Ditos movimentos podem vir desde ações comunitárias locais (ex., evitar a demolição de um imóvel) até grandes manifestações capazes de influenciar a opinião pública de um modo geral (como no impeachment do Presidente Fernando Collor de Mello).

Não há efetividade possível da Constituição sem uma cidadania participativa. A ordem jurídica, no mais das vezes, é instrumento de estabilização, não de transformação. As leis usualmente refletem conquistas sociais decorrentes de reivindicações populares, não as promovem.

A atuação da sociedade civil, decisiva para a efetivação ampla dos direitos constitucionais, de regra ocorre em plano metajurídico.

Não obstante, a Constituição Federal institucionaliza e consagra mecanismos importantes para assegurar dita participação, como a liberdade de organização sindical (art. 8º) e os direitos de reunião e de associação (art. 5º, XVI e XVII), considerados fundamentais, além da iniciativa processual de entidades representativas, como associações, sindicatos e partidos políticos (vide, ad exemplum, os arts. 5º, LXX e 103).

As garantias políticas estão relacionadas ao modo de exercício do Poder no Estado, abarcando, inclusive, a opção do legislador constituinte pelo reconhecimento da prevalência dos Direitos Humanos, tal como concebida pelo art. 4º, II, da Carta de Princípios.

Decorrem da estrutura da tripartição de funções inerentes ao Poder do Estado, sendo cada qual exercida de forma precípua por órgão constitucional distinto e organicamente independente dos demais, sem embargo da harmonia que dentre eles deve reinar.

Mencionadas separação e independência implicam na existência de um sistema de controles recíprocos (freios e contrapesos), cujo “funcionamento escorreito” é indispensável para a “autolimitação do poder e, pois, a preservação dos direitos e liberdades dos jurisdicionados”.³⁴

As garantias jurídicas “correspondem aos meios processuais de proteção dos direitos, vale dizer, às ações – e respectivos procedimentos – dedutíveis perante o Poder Judiciário. A ele cabe prestar a jurisdição, que é a atividade estatal destinada a fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses violados ou ameaçados”, nos dizeres de Luís Roberto Barroso.³⁵

Nessa senda, a função judiciária é a única capaz de ditar o direito com grau de definitividade, em face do predicamento da coisa julgada inerente a suas decisões e indispensável para que o ordenamento jurídico, visto em acepção ampla (e não apenas como aquele positivado no âmbito interno do Estado) sirva efetivamente como instrumento de regência e de pacificação social.

As garantias jurídicas são aquelas mais próximas do indivíduo, eis que podem ser suscitadas por mero ato de vontade do interessado, em face da própria regra inserta no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (princípio do direito de ação ou da inafastabilidade da jurisdição).

Conferem maior segurança ao indivíduo, posto que não estão sujeitas, ao menos em tese, a variações políticas e a juízos de conveniência e oportunidade, competindo ao Judiciário interpretar a norma e ditá-la no caso concreto.

As normas constitucionais oferecem variadas espécies de direitos, cuja efetivação precisa ser assegurada. Como garantia do cumprimento, o ordenamento constitucional lida com dois institutos fundamentais: o direito de ação (à tutela jurisdicional) e o devido processo legal.

5. O princípio do devido processo legal

5.1. Breve evolução histórica

O princípio do devido processo legal deita suas origens na Magna Charta Libertatum de 1215.³⁶

À época, traduziu conquista dos barões feudais ante o rei João Sem Terra. Por seu intermédio, asseguraram-se certas prerrogativas do soberano em troca do reconhecimento de direitos da aristocracia, em autêntico pacto.

Expressava-se o princípio na locução “law of the land”, inserta no art. 39 da Carta. Como marco de seu elitismo, a regra foi redigida em latim, língua à qual as classes sociais menos abastadas tinham pouco ou nenhum acesso.

Constituiu a cláusula, contudo, autêntico prenúncio do liberalismo, que séculos após iria manifestar-se por meio de grandes movimentos sociais. Asseverava que nenhum homem livre poderia ser preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destruído, ou castigado, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do país.

Assegurava aos barões e proprietários de terra a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, à liberdade e à propriedade, sendo certo que limitações somente poderiam ser impostas pelo direito comumente aceito e firmado em precedentes judiciais (princípios e costumes da common law).

Ainda no Reino Unido, devem ser destacadas lei do Parlamento de 1354 (a qual conceituou o princípio como do due process of law) e a Bill of Rights de 1689.

O princípio ganhou novo impulso por intermédio das Declarações de Direitos das antigas colônias norte-americanas, a começar pela Carta da Virgínia, de 1776. Por meio desta, obteve status de norma superior, oponível inclusive em face do legislativo.³⁷

Com efeito – e como já tivemos oportunidade de mencionar –, a Carta da Virgínia foi a primeira Declaração de Direitos moderna, ao conferir a suas normas eficácia jurídico-positiva mais elevada do que no direito inglês, onde a evolução constitucional levou à supremacia parlamentar, vista como símbolo da democracia por sua capacidade de se opor à realeza.

Ao conferir maior eficácia jurídico-positiva a suas normas, a Carta da Virgínia inseriu as garantias das liberdades individuais em documento constitucional, que delimita a área de atuação legislativa.

A Carta da Inglaterra de 1689 foi aprovada como lei e se sujeitava a ser alterada segundo a discrição da legislatura, por meio de processo normal. A Declaração da Virgínia, em contrapartida, foi pioneira ao imunizar direitos individuais ante a volatilidade do legislativo, tornando diferenciados e complexos os caminhos para a sua alteração.

Dita divergência implicou em dissenso relativo ao conceito de legalidade: no sistema norte-americano, a legalidade implicava na supremacia da Constituição declarada pelos Juízes; no inglês, a vontade do Legislativo, expressa nas leis votadas segundo a regra da maioria.

Se na Inglaterra o princípio se estendeu como uma vitória do parlamento sobre a monarquia, nos Estados Unidos consubstanciou uma conquista supralegal da sociedade sobre o Estado, cuja implementação é confiada ao Judiciário, depositário fiel das liberdades públicas.³⁸

Formada a Federação americana, o princípio do devido processo legal se fez (e permanece) presente nas emendas 5ª e 14ª da Constituição respectiva.

5.2. Devido processo legal e Estado de Direito

O conceito de devido processo legal está indissociavelmente relacionado ao de Estado de Direito, o que poderia soar estranho, tendo em vista as propostas e origens de ambos.

De fato, o princípio, que surgiu com notório caráter elitista na época em que imperava o poder absoluto do soberano, é essencial para a concretização do Estado de Direito, cujas origens simbolizam o oposto do período anterior, marcadas que foram pelos anseios sociais de igualdade perante a lei.³⁹

A explicação para o aparente conflito, no entanto, é simples: a ideia básica do princípio do devido processo legal, de impor limites ao poder, é também o marco característico do surgimento do Estado de Direito. O tempo passa, mas persiste sempre a preocupação de impor limites àqueles que exercem o poder.

Durante o ápice do liberalismo, o princípio serviu tão-somente para concretizar um Estado de Direito formal, legalista, o que, à evidência, não se mostrava suficiente para a implementação efetiva da igualdade, que, como vimos anteriormente, exige uma realização não apenas formal, mas também material.

O princípio proporciona forma e matéria ao Estado de Direito, inclusive quanto ao acréscimo democrático, que agrega noções de justiça, igualdade jurídica e fática, além do primado dos direitos fundamentais em todas as suas dimensões.

A imbricação entre o princípio e o Estado Democrático de Direito é absoluta: neste, a ação estatal deve desenvolver-se com plena salvaguarda dos interesses e garantias do indivíduo e, para tanto, é indispensável a observância do devido processo legal.

A concretização do princípio em seu duplo aspecto constitui um dos fatores preponderantes da efetiva existência de um Estado Democrático de Direito – ou de um Estado Constitucional.

De fato, a lei, enquanto produto de coalizões políticas, suscetível a constantes mudanças, não garante estabilidade, que somente vai ser obtida a partir do reconhecimento do primado da Constituição e da aplicabilidade de suas normas.

Dessarte, sem o princípio não há verdadeiro Estado de Direito.

5.3. Alcances e dimensões do princípio

Em termos gerais, o princípio do devido processo legal “caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção do due process clause”.⁴⁰

A Suprema Corte americana possui importância vital em mencionada visão conferida ao princípio do due process of law.

De fato, a interpretação e a extensão conferidas ao princípio pelo órgão jurisdicional citado são as maiores responsáveis pelo prestígio do direito constitucional norte-americano. Por seu intermédio, normas gerais são adequadas à realidade cotidiana.⁴¹

Assim, em virtude da liberdade de interpretação conferida à Suprema Corte pelo sistema jurídico norte-americano, casos concretos são solucionados e se prestam à fixação de regras e padrões futuros.⁴²

A compreensão estrutural do princípio e a independência orgânica da Suprema Corte são os traços a permitir que a Constituição Americana, feita sob a luz de lampião, permaneça atual.

Nos dizeres de Carlos Roberto de Siqueira Castro, “em razão de seu enunciado elástico e amoldável às exigências cambiantes daquela sociedade vocacionada ao progresso e à evolução dos costumes, a garantia do devido processo legal experimentou profundas variações no tratamento jurisprudencial. Tornou-se, ao lado do princípio da isonomia (equal protection of the law), o principal instrumento de argumentação de que lançou mão a doutrina e a jurisprudência no vibrante processo de transformação do Direito Constitucional nos Estados Unidos da América. Sua evolução perpassa o próprio sentido que a Constituição americana passou a assumir sob o influxo da metamorfose do Estado liberal em Estado social, culminando, já hoje, em significar novas condições no relacionamento do Poder Público com os indivíduos e a sociedade civil, condições essas que refletem a visão do homem e do mundo acerca da liberdade e da solidariedade social nesse ocaso do século XX”.⁴³

A Suprema Corte americana dilargou o princípio, dele retirando a natureza meramente processual: por seu intermédio, mostrava-se possível o controle das leis e dos atos do Governo em geral, os quais poderiam ser analisados à luz de suas adequações aos direitos e garantias trazidos pela Constituição, inclusive sob os prismas do interesse social e da moralidade.

Marcante, neste sentido, o julgamento do caso Calder v. Bull, ocorrido em 1798. Nele, o Justice Chase firmou o entendimento de que os atos normativos (legislativos e administrativos) que ferirem os direitos fundamentais ofendem o devido processo legal, podendo, dessarte, ser nulificados.⁴⁴

Graças à Suprema Corte americana, a cláusula transformou-se em autêntico estandarte da justiça.

Transformou-se, assim, de mera garantia processual a princípio de justiça nas relações entre o Estado e os indivíduos ou a sociedade, assegurando a igualdade de tratamento frente a qualquer autoridade.

A Constituição institui o Estado Democrático de Direito. O princípio do devido processo legal insere-se na ideia de democracia, como veiculador dos valores da igualdade, liberdade e fraternidade inerentes aos direitos fundamentais.

Assim, de instrumento de defesa do indivíduo frente ao Estado, o princípio alça a condição de elemento impulsionador da democracia frente ao respectivo governo, assegurando a participação popular.

Essa ampliação de sentido conferida ao devido processo legal contribuiu de forma decisiva para a limitação constitucional dos Poderes do Estado, permitindo o próprio controle dos princípios da legalidade e da moralidade administrativas.

Para tanto – e como visto – o papel do Judiciário é fundamental.

Com efeito,

“os principais criadores do direito (…) podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda vez que interpretam um contrato, uma relação real (…) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito”.⁴⁵

Como se observa, a existência de um Judiciário firme e atuante é imprescindível para o desenvolvimento econômico e social, cumprindo-lhe cercear qualquer iniciativa – ainda que advinda do exercício das atividades típicas inerentes às demais funções do Poder do Estado – que venha em descompasso com o legítimo interesse público primário.⁴⁶

O princípio em comento, assim, ganha novos e relevantes delineamentos.

De uma visão processualística e penal, foi, pela doutrina e pela jurisprudência, ganhando novos contornos, em prol do resguardo dos denominados direitos fundamentais.

Finalmente, transformou-se em princípio vetor das manifestações do Estado e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um lado, e a sociedade e os indivíduos, de outro. É assecuratório dos direitos e garantias individuais, sociais e coletivos, autêntico princípio “guarda-chuva”.

Atua sobre o direito material e sobre a tutela de tais direitos por meio do processo judicial ou administrativo, sendo identificado nas acepções material (substantive) e processual (procedural).

Norteia, ainda, a edição dos atos administrativos, inclusive quanto a seu mérito, pois o Administrador Público está jungido ao atendimento dos anseios e das necessidades sociais. Qualquer atuação que esteja dissociada de tais finalidades pode ser controlada pelo Judiciário com base no princípio.

A Constituição vive através dos significados normativos efetivos que vier a originar, de sua interpretação oriunda do contato entre a norma e a realidade socioeconômica.

A ampla gama de interpretações dos comandos constitucionais decorrentes do princípio do devido processo legal é que confere a este a condição de mais importante instrumento jurídico para a proteção das liberdades públicas.

Nessa senda, o próprio princípio da legalidade administrativa nada mais é do que desdobramento do due process of law. O princípio da moralidade administrativa e os limites do poder de polícia também são por ele traçados.

Em outras palavras, qualquer atuação do Administrador Público que esteja dissociada do interesse social pode ser controlada pelo Judiciário com base no princípio.

Diga-se o mesmo em relação à lei, que pode ser considerada o ato oficial de maior relevância na vida política, pois regradora da vida em sociedade.

A lei precisa influir na dinâmica social, não pode permanecer em realidade puramente normativa, abstrata, como não raras vezes ocorre no Brasil.

Ao Legislativo incumbe produzir normas jurídicas que atendam ao interesse social, moldando-se dita atuação ao princípio da razoabilidade das leis – que não implica apenas em sua adequação a determinados preceitos constitucionais.⁴⁷

A produção legislativa depende, em corolário, da “necessidade de fundamentação positiva dos actos legiferantes”, o que “põe em relevo que o problema da conformidade constitucional dos actos legislativos não é, para retomarmos expressões relativamente antiquadas, apenas um problema de legalidade constitucional mas também de legitimidade. O modo de actuação do legislador (o wie do comportamento legislativo) e o quê dos actos legislativos (was da lei) e porquê (warum) nunca é indiferente nos preceitos hierarquicamente superiores da constituição, nem estes podem ser indiferentes (mesmo nos casos de qualificação legislativa não arbitrária) para o legislador”.⁴⁸

A lei deve firmar-se no âmbito dos direitos fundamentais, como exigência da realização concreta de mencionados direitos.

Sempre que a lei não mostrar razoabilidade quanto a seu conteúdo estará sujeita a controle pelo Poder Judiciário, por conta do due process of law.

Com efeito, “no direito constitucional não são desconhecidos casos de controlo que, de certa forma, incidem sobre o modo de exercício da função legislativa. Nos casos de ‘arbítrio’, ‘irracionalidade’, ‘discriminação injustificada’, ‘indeterminabilidade da lei’, é geralmente admitido o controlo jurisdicional baseado na violação dos princípios constitucionais heteronomamente determinantes: o princípio da proibição do arbítrio, o princípio da proibição do excesso, o princípio da determinabilidade e o princípio da igualdade”, todos ínsitos, cumpre enfatizar, no devido processo legal.⁴⁹

Mercê do exposto, o princípio determina a necessidade, num Estado Democrático de Direito, da elaboração regular e correta da lei (observância do processo legislativo), da razoabilidade de seu conteúdo e do respectivo enquadramento nas preceituações constitucionais (sentido substancial), além da aplicação judicial da norma através de instrumento hábil, que é o processo (sentido processual), e a assecuração, neste, da paridade de armas entre as partes, visando à igualdade substancial.⁵⁰

É, assim, uma garantia conferida pela Constituição Federal visando à consecução da tutela dos direitos fundamentais individuais, sociais e coletivos em sua acepção mais ampla.

6. Regras constitucionais do processo

É da Constituição Federal que deve partir todo e qualquer estudo alusivo ao processo. Ela é fonte formal das normas processuais.

Desde a definição de objetivos inserta em seu preâmbulo até as normas que se destinam a fixar regras e imperativos jurídicos individualizados, surge o pensamento diretor da Constituição, que deve “ser examinada como um todo, a fim de que a dedução dos princípios e regras fundamentais traga em si uma perfeita harmonia com os valores supremos da Lei Maior”.⁵¹

A hegemonia constitucional submete o legislador ordinário a um regime de estreita legalidade e subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de toda norma ou imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.

Acentua-se, pois, a ligação entre Constituição e processo, cujos institutos passam a ser vistos no sistema unitário do ordenamento jurídico.

O processo, de simples instrumento público de realização de justiça, passa à condição de autêntica garantia de liberdade, o que inaugura uma quarta fase em seu estudo metodológico.⁵²

Como ramo do direito público, todo o direito processual possui suas linhas fundamentais traçadas pela Constituição.

Dita estrutura é denominada justiça constitucional, consubstanciando-se no conjunto de formas e instrumentos de garantia para a atuação da Constituição.

Divide-se em direito constitucional processual (que reúne os princípios constitucionais do processo) e em direito processual constitucional, que agrega os princípios da denominada jurisdição constitucional, como os remédios constitucionais.⁵³

Variadas são as regras constitucionais do processo, que podem ser divididas em quatro grupos.

No primeiro grupo, traz a Constituição Federal regras alusivas à própria organização da justiça (v. g., identificando os órgãos do Poder Judiciário – art. 92 –, fixando a competência dos Tribunais Superiores – arts. 102 e 105 –, afiançando a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário – art. 99).

No segundo, podemos identificar regras determinantes das garantias indispensáveis à tutela de direitos individuais, sociais e coletivos assegurados pela Constituição Federal, como os procedimentos de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos.

No terceiro, apresentam-se as regras orientadoras do processo, consubstanciadas em princípios que se amoldam à concepção do devido processo legal, como os do Juiz natural, do tratamento paritário das partes, da ampla defesa, do contraditório e da publicidade.

Finalmente, no quarto grupo encontram-se regras denominadas incidentalmente constitucionais, assim consideradas aquelas que fixam a competência da Justiça Federal.⁵⁴

7. A inafastabilidade da jurisdição como instrumento assecuratório da tutela dos direitos humanos

Como garantia jurídica fundamental destinada a conferir concretude aos direitos assegurados pela Magna Carta, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (ou do direito de ação) é consagrado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Exprime o dispositivo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”.

Trata-se de direito público subjetivo, decorrente do monopólio da prestação jurisdicional cabente ao Estado.⁵⁵

De fato, se o Estado chama a si a responsabilidade de prestar a jurisdição de forma privativa, é indispensável que confira aos integrantes da sociedade (ou ao próprio corpo social) o direito de provocá-lo, no sentido de dirimir, com color de definitividade, todo e qualquer conflito de interesses que venha a manifestar-se.

Daí caber ao dispositivo em comento o nome de direito de ação, posto conferir ao interessado

“um direito de iniciativa e de impulso, direito de pôr em movimento o exercício de uma função pública, através da qual espera obter a tutela de suas pretensões, dispondo, para tanto, dos meios previstos pela lei para defendê-las (embora sabendo que o resultado poderá ser-lhe desfavorável): é, pois, um direito fundamental do particular, a qualificar a sua posição no ordenamento jurídico e perante o Estado, conferido e regulado pela lei processual mas reforçado por uma garantia constitucional”.⁵⁶

A ação é identificada, assim, como um atributo do sujeito⁵⁷, como um direito público subjetivo⁵⁸ exercitável perante o Estado-juiz, como “o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei”.⁵⁹

Em que pese o mandamento constitucional pareça voltar-se apenas ao legislador, em verdade possui natureza genérica, vez obstar toda e qualquer iniciativa tendente a cercear o acesso ao Judiciário, tenha ela a origem que for.⁶⁰

Segundo Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, o dispositivo em comento traduz o “direito à tutela jurisdicional do Estado, como tal enfaticamente definido no art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem”.⁶¹

Mais do que isso, a amplitude da regra constitucional, ao referir-se a “lesão ou ameaça de lesão a direito”, não pode ser amesquinhada, em face de seu conteúdo de preceito fundamental, de sorte a comportar interpretação no sentido de que tutela tão-somente os direitos positivados pela ordem jurídica interna.

Deveras, de seu teor e de sua natureza podemos extrair que o vocábulo direito ali inserto quer fazer referência quer ao ordenamento jurídico posto pela ordem interna do país, assim como a quaisquer daqueles assegurados pelas normativas internacionais dos Direitos Humanos, mormente em face do comando que advém do art. 4º, II, da Constituição Federal.

Nos termos do dispositivo em destaque, a República Federativa do Brasil rege-se, em suas relações internacionais, pela prevalência dos Direitos Humanos.

Tratando-se de princípio fundamental do próprio Estado brasileiro, à evidência que a efetividade da regra há de ser plena, o que se aperfeiçoa por meio da interpretação acima conferida ao art. 5º, XXXV, do Texto Constitucional.

Cumpre destacar que o princípio – que ora se apresenta pleno e incondicionado – ingressou no ordenamento constitucional brasileiro por intermédio da Carta Política de 1946 (art. 141, § 4º). Posteriormente, foi consagrado pelo art. 153, § 4º, da Constituição de 1967, com a redação conferida pela Emenda 1/69.⁶²

Em ambas as Cartas anteriores, porém, o princípio comportava limites, quer por referir-se exclusivamente a direitos individuais (como a insinuar que direitos sociais e coletivos poderiam ser mantidos à margem de controle jurisdicional), quer por permitir fosse instituído condicionamento do acesso ao Judiciário, consubstanciado no prévio exaurimento das vias administrativas, impondo autêntica condição de procedibilidade que, uma vez descumprida, ensejava a carência do direito de ação.⁶³

Outrossim, as Constituições anteriores referiam-se apenas à lesão concretizada, deixando de conceder necessária ênfase ao aspecto preventivo (tutela jurisdicional da ameaça de dano), o que ensejava dúvidas doutrinárias acerca da possibilidade de cerceamento do acesso à justiça por meio das denominadas tutelas de urgência.⁶⁴

O princípio em comento possui o “significado político de pôr sob controle dos órgãos da jurisdição todas as crises jurídicas capazes de gerar estados de insatisfação às pessoas e, portanto, o sentimento de infelicidade por pretenderem e não terem outro meio de obter determinado bem da vida”, nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco.⁶⁵

O direito público subjetivo afiançado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, é o de provocar a função jurisdicional do Estado, instando-a a pronunciar-se acerca de uma relação jurídica controvertida, de um conflito de interesses⁶⁶, decorra ela do ambiente legislativo interno ou das normativas de Direitos Humanos.

Comporta desdobramento lógico, vez que assegura ao interessado o direito de receber uma decisão judicial acerca de seu pleito, uma resposta que necessariamente irá interferir na realidade fática, tendo em vista os predicamentos da coisa julgada inerentes à função jurisdicional. Alcança tanto o autor quanto o réu da demanda.⁶⁷

Nessa senda, o Estado não pode recusar-se a dirimir a controvérsia, lançando o non liquet, sob pena, inclusive, de responsabilidade pessoal dos agentes políticos incumbidos do exercício da jurisdição.⁶⁸

O princípio, contudo, não assegura ao postulante que seu pleito será acolhido.⁶⁹

Fosse assim, bastaria ao Judiciário exercer funções de cunho nitidamente executivas, despicienda a análise prévia da efetiva existência do direito reclamado.

Doutrinadores há definindo o direito de ação como autêntico desdobramento do direito de petição, afirmado pelo art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.⁷⁰

Não obstante, temos para nós, na esteira do ensinamento de Nelson Nery Júnior, que ambos não podem ser confundidos ou vistos em relação de gênero e espécie.⁷¹

De fato, o direito de petição, conferido a qualquer interessado e sem forma sacramental, é importante instrumento de participação política, servindo para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, podendo ser exercido perante qualquer órgão público, despicienda a circunstância de ter o solicitante sofrido lesão ou ameaça a seu direito. Tem a justificá-lo o interesse geral na observância ou na restauração do ordenamento jurídico.

Já o direito de ação impõe a necessidade de se postular em juízo o resguardo ou a restauração de um dano de cunho nitidamente pessoal (mas não necessariamente individual), possuindo forma regimental consubstanciada em condições e pressupostos e exercível mesmo em face do próprio Estado.

Constitui “diritto civico o astrato”, consistente em “diritto soggettivo alla sentenza tout court, sia essa di accoglimento o di rigetto della domanda”.⁷²

De se notar que a existência de condições da ação e pressupostos processuais não se mostra incompatível com a garantia inserta no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Com efeito, em análise menos acurada dita conclusão poderia ser extraída, vez que o descumprimento de normas técnicas processuais inviabiliza o julgamento do mérito da demanda, a efetiva solução da controvérsia posta em juízo.

Contudo, ditas limitações – decorrentes da necessidade da implantação de mecanismos técnico-processuais, inclusive como instrumentos assecuratórios da própria estrutura constitucional do processo, como derivativas do due process of law – mostram-se legítimas.⁷³

As condições da ação e os pressupostos processuais são requisitos genéricos e objetivos, que não têm por escopo limitar o acesso ao Judiciário, mas sim regulamentá-lo, mostrando-se, dessarte, razoáveis e adequados ao sistema constitucional vigente.

O direito de ação pressupõe um processo solene, cujo rito é estabelecido de sorte a propiciar a plena paridade de armas entre as partes litigantes, única forma de assegurar-se uma decisão judicial justa.

A assecuração da paridade, a seu tempo, é exigência expressa do princípio constitucional da isonomia, consagrado pelo art. 5º caput da Constituição Federal.

O princípio do due process of law, em sua acepção processual, somente se materializará presentes premissas lógicas para a formação e o desenvolvimento da relação jurídica submetida ao crivo do Judiciário.

E a formação e o desenvolvimento procedimental à evidência hão de exigir regras solenes, sob pena de desvirtuar-se o princípio em comento e de transformar-se o processo em mero exercício retórico.

Em síntese, pelo princípio do direito de ação toda controvérsia surgida no seio social pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário, o qual terá que conhecê-la e dirimi-la, “respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pelas leis processuais”.⁷⁴

E a tais contornos amolda-se a tutela jurisdicional dos Direitos Humanos, ainda que não positivados pelo ordenamento jurídico interno.

Cumpre acrescer que, em face do comando advindo do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, a todo direito deve corresponder um processo que permita a sua efetiva tutela.

Nessa linha, possua o direito humano dimensão individual, coletiva ou difusa, o ordenamento jurídico deve contemplar, como garantia fundamental, instrumento processual adequado e vocacionado a sua respectiva tutela, donde a exigência da previsão de meios de tutela coletiva, tais como a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo e a ação popular.⁷⁵

Finalmente, cumpre asseverar que decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição outra garantia constitucional, consubstanciada na assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados (art. 5º, LXXIV da Magna Carta), essencial para a efetividade da isonomia e que marcou a denominada primeira onda renovatória atinente à instituição do acesso à ordem jurídica justa.⁷⁶

Notas

¹ Cf. ARAÚJO SÁ, José Adonis Callou. Ação civil pública e controle de constitucionalidade, p. 6.

² Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179.

³ Cf. LUÑO, Antonio Henrique Pérez. Derechos humanos, Estados de Derecho y Constitución, p. 48.

⁴ Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 33.

⁵ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 358.

⁶ Neste sentido, cf. DINIZ, Rivanildo Pereira. Teoria constitucional, p. 68. Também ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, p. 80. Segundo J. J. Gomes Canotilho, “direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”, constituindo “direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”, cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 529.

⁷ “Depois dos direitos naturais originários do homem existem os direitos derivados que procedem e derivam do desenvolvimento do progresso da natureza racional e social do homem”. Cf. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais, p. 41.

⁸ Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Liberdades públicas: parte geral, p. 77.

⁹“Los hombres, desde que están en el mundo, se han servido siempre de la ley para obrar como del aire para respirar; pero, en el curso de siglos y siglos, sin llegar a saber ni lo que era el aire ni lo que era la ley. Todo lo que ellos tenían era la intuición de un orden en el desenvolvimiento de la naturaleza: aquel orden, cuya manifestación primordial es el sucederse constante del dia y de la noche”. Cf. CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y penal, p. 10.

¹⁰ Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 581.

¹¹ Cf. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, p. 19.

¹² CALMON, Pedro. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 273. Nota-se que o autor sustenta a existência de direitos humanos naturais, ao afiançar que o Estado visa a assegurar princípios “que de muito o antecederam”.

¹³ Cf. TELLES, Ignácio da Silva. A experiência da democracia liberal, p. 121. Neste sentido, a assertiva de Vicente Ráo, para quem “o reconhecimento e a proteção dos direitos subjetivos constituem condição essencial de legitimidade de todo e qualquer sistema jurídico”. Cf. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 95.

¹⁴ Referindo-se à Declaração Francesa de 1789, Vicente Ráo afirma a sua importância em levantar a “estrutura democrática do Estado”. Em sequência, afiança que “na relação indivíduo-sociedade o elemento indivíduo aqui predomina por modo incisivo e esse predomínio por dois principais motivos então se justificava: a) pelo significado político e social da revolução francesa, que foi o de uma reação contra o poder absoluto do Estado, agravado pelos privilégios de certas classes e pela atividade das corporações de artes e ofícios, que monopolizavam o trabalho; b) pelas condições econômicas da época, caracterizada pela pequena indústria”. Cf. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 50.

¹⁵ Cf. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 366.

¹⁶ Nessa senda, feliz a expressão utilizada por J. J. Gomes Canotilho, para quem “um mínimo de Estado não corresponde a um máximo de liberdade”. Cf. Direito Constitucional, p. 397.

¹⁷ Cf. Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, p. 24.

¹⁸ Cf. TELLES, Ignácio da Silva. A experiência da democracia liberal, p. 122.

¹⁹ Cf. SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e democracia, p. 127.

²⁰Cf. CALMON, Pedro. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 282.

²¹ A polemização dos fundamentos do Estado passa a ser patente. “Os direitos a prestações suscitam a discussão do tipo de Estado (capitalista, socialista) que melhor os pode assegurar; pressupõem uma tarefa de conformação social activa por parte dos poderes públicos, sobretudo do legislador; reclamam nova distribuição de bens e rendimentos, e, até uma transformação social de estruturas econômicas”. Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 365.

²² Cf. SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e democracia, p. 129.

²³ Idem, p. 130.

²⁴ Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A reconstrução da democracia, p. 18.

²⁵ Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 123.

²⁶ Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 317.

²⁷ Cf. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais, p. 158.

²⁸ Cf. Ruy Barbosa, apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 185.

²⁹Idem, p. 411.

³⁰ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 412.

³¹ Cf. JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado, p. 591.

³² Idem, p. 123.

³³ “A participação é exigida pela própria origem e natureza do poder político, que em essência não passa do poder social condensado, cristalizado neste imenso e terrível aparato burocrático chamado Estado. E a participação na riqueza decorre do próprio crescimento da economia moderna, mais do que das exigências da justiça social”. Cf. KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Liberdade & participação, p. 7.

³⁴Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 125.

³⁵ Ibidem.

³⁶ Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p.7.

³⁷ Cf. a seção 8ª que exprimia: “that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgment of his peers”.

³⁸ Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 26.

³⁹ Leciona Celso Ribeiro Bastos, que “o princípio se caracteriza por sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado”. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, p. 280.

⁴⁰ Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 33. No mesmo sentido, “a vida, a liberdade e a propriedade se acham sob a imediata proteção dos princípios bem conhecidos e bem definidos, que não podem ser prescindidos, nem em geral nem em particular, já de parte dos tribunais, já dos agentes do Poder Executivo, já dos próprios legisladores”. Cf. COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da América, p. 219.

⁴¹Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “a doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo legal e precisar os contornos dessa garantia – justamente porque vaga e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não interessa determinar. A jurisprudência norte-americana, empenhada em expressar o que sente por due process of law, diz que é algo que está em torno de nós e que não sabemos bem o que é, mas influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos (juiz Frankfurter)”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, 2003, p. 245). No mesmo sentido, leciona Antonio Scarance Fernandes constituir o devido processo legal autêntica “garantia inominada”, regra genérica que, “por construções doutrinárias e jurisprudenciais, servirá para que se considere como constitucional determinada garantia não expressa”. Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p. 45).

⁴² Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 34.

⁴³ CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, pp. 32-33.

⁴⁴ Idem, pp. 51-53.

⁴⁵ Cf. Theodore Roosevelt, mensagem enviada ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908, apud CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?, p. 5.

⁴⁶ A propósito, v. MELLO FILHO, José Celso de. A tutela judicial da liberdade, p. 296.

⁴⁷ Nesse diapasão, dizia já o art. 179, II, da Constituição Imperial de 1824 que “nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”.

⁴⁸ Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 255.

⁴⁹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 261.

⁵⁰ Cf. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional, p. 18.

⁵¹ Cf. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal, p. 91.

⁵² Nas fases anteriores, o processo inicialmente foi considerado mera forma de exercício do direito material, sendo deste indissociável (fase do sincretismo), após, passou a ser visto como instrumento autônomo (fase autonomista ou conceitual) e, finalmente, como instrumento para a distribuição da justiça (fase instrumentalista). A propósito de tais fases, v. ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, pp. 42-43.

⁵³ Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, pp. 20-21.

⁵⁴ A propósito, v. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e processo, pp. 243 e s.

⁵⁵ A propósito da jurisdição internacional supletiva, exercida pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos, v. o verbete próprio.

⁵⁶Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, p. 152.

⁵⁷ Cf. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. Direito judiciário brasileiro, p. 85.

⁵⁸ Cf. CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y penal, p. 127.

⁵⁹ Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, p. 24.

⁶⁰ Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 92.

⁶¹ Cf. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e processo, p. 11. Mencionado dispositivo da Declaração assevera que “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com equidade, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela”.

⁶² Muito embora possa ser considerado implícito ao largo das Constituições Republicanas anteriores, como decorrência da tripartição das funções inerentes ao Poder do Estado. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, p. 185.

⁶³ Cf. a Carta de 1967. Insta acentuar que a vigente Carta Constitucional exige o exaurimento de outras vias apenas no tocante à justiça desportiva (art. 217, § 1º).

⁶⁴ V., a propósito, BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, p. 200; MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência, p. 68.

⁶⁵ Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 198.

⁶⁶ Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação, p. 76.

⁶⁷ “A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível” (cf. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 158.655-9/PA, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, in DJU de 02 de maio de 1997, p. 16.567).

⁶⁸ “Infatti, l’inerzia dei giudici, l’ sua omissione, l’ ritardo di provvedere sulle domande o sulle istanze delle parti sono comportamenti penalmente e civilmente illeciti, i quali presuppongono l’assenza de una norma processuale ordinaria che valga in qualche misura a ”. Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, p. 91.

⁶⁹ O direito é o de receber uma “tutela jurisdicional adequada”, ou seja, aquela que “é provida da efetividade e eficácia que dela se espera”, nos dizeres de NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 127.

⁷⁰ V. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação, p. 76. No mesmo sentido, Eduardo J. Couture, para quem “la acción civil no difiere, en su esencia, del derecho de petición ante la autoridad. Este es el genero; aquélla, es una especie”. Cf. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del derecho procesal civil, p. 77.

⁷¹ Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, pp. 94-96.

⁷² Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile, p. 90. No mesmo sentido, MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal, p. 104.

⁷³ Cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 128. No mesmo sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 199. V., também, Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental 152.676/PR, Pleno, rel. Min. Maurício Corrêa, in DJU de 03 de novembro de 1995, Seção I.

⁷⁴ Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, p. 186.

⁷⁵ A propósito da Ação Civil Pública, v. o verbete de nossa autoria, inserto no Tomo de Direito Constitucional da Enciclopédia Jurídica.

⁷⁶ A propósito das ondas renovatórias, v. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, pp. 31 e s.

Referências

ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. Direito judiciário brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.

ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.

ARAÚJO SÁ, José Adonis Callou. Ação civil pública e controle de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 2.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 2000.

CALMON, Pedro. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.

__________________. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y Penal. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1971. Volume 1.

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. Volume 1.

COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell’azione ed il processo civile. Padova: CEDAM, 1970.

COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da América. Campinas: Russell, 2002.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1981.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2003. Volume 1.

DINIZ, Rivanildo Pereira. Teoria constitucional. Poços de Caldas: Sulminas, 2003.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A reconstrução da democracia. São Paulo: Saraiva, 1979.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Liberdades públicas: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1978.

FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais. Bauru: Edipro, 1997.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado. Buenos Aires: Albatroz, 1981.

KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Liberdade & participação. Petrópolis: Vozes, 1982.

LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. Volume 1.

LUÑO, Antonio Henrique Pérez. Derechos humanos, Estados de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1995.

MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965.

MELLO FILHO, José Celso de. A tutela judicial da liberdade. Revista dos Tribunais, v. 526, 1979, pp. 291-302.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limonad, 1960. Volumes 1 e 2, tomo I.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ministério Público e o princípio da obrigatoriedade: ação civil pública e ação penal pública. São Paulo: Método, 2005.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

TELLES, Ignácio da Silva. A experiência da democracia liberal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989.

__________________. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993

Direitos humanos em juízo