Direito econômico: a interrelação entre direito e economia

Economia e Direito acham-se em posição de interação, não sendo defensável a prevalência do econômico sobre o jurídico, tampouco o inverso, eis que ambos interagem em processo de equivalência e anulação recíproca de forças. O Direito Econômico deve, assim, ser entendido como o complexo de normas que regula a ação do Estado sobre as estruturas do sistema econômico e as relações entre os agentes econômicos, consubstanciando, pois, o regramento jurídico da política econômica, de molde a assegurar a defesa e harmonia de interesses individuais e coletivos em consonância com a ideologia adotada na ordem jurídica.

A legislação econômica atua como instrumento da política econômica que, num Estado Social e Democrático de Direito, deve estar ajustada aos ditames da justiça social em consideração às exigências das diretrizes da macroeconomia e do crescimento econômico, teleologicamente voltada à estabilidade de custos e preços, à expansão das fontes de emprego, à garantia da livre iniciativa e legítima concorrência.

A ordem econômica constitucional — ou seu análogo Constituição Econômica — enfeixa o interesse estatal na integridade e manutenção da organização econômica do país, como fundamento do sistema político e da paz social do Estado Social e Democrático de Direito, cumprindo a função de garantir a política econômica do Estado e de assegurar um justo equilíbrio na produção, circulação e distribuição da riqueza entre os grupos sociais. 

1.   Economia: delimitação conceitual 

Outras designações têm sido sugeridas ao longo do tempo para albergar o objeto da ciência econômica: crematística (do grego khrema = riqueza – ciência da riqueza); plutologia (do grego ploutos = riqueza – ciência da riqueza); catalática (ciência das trocas). O vocábulo consagrado, “Economia” ou “Econômica”, deriva do grego: oikos = casa, bens, fortuna, riqueza etc; nomos = lei, regra, norma, governo, administração etc.¹ A Economia exprime, portanto, na sua acepção etimológica, a administração, governo, gestão de bens, de riqueza, do patrimônio, ou mesmo a administração da casa (tomada esta palavra em sentido figurado, como sinônima de um acervo de bens, haveres, fortuna, individuais ou coletivos).² 

Filosoficamente a Economia é entendida como “ordem ou regularidade de uma totalidade qualquer, seja esta uma casa, uma cidade, um Estado ou o Mundo”.  Mas, ao menos no que diz respeito às totalidades finitas, a melhor ordem é a que produz o resultado máximo com o esforço mínimo.³ A Economia tem sido definida, ainda, como “ciência que estuda as relações humanas denominadas econômicas, avaliáveis em moedas e tendo por fim um consumo”.⁴ 

Aglutinando vários conceitos, Paul Samuelson, em sua clássica obra Introdução à Análise Econômica, definiu Economia como

“o estudo de como o homem e a sociedade decidem, com ou sem a utilização de dinheiro, empregar recursos produtivos escassos, que poderiam ter aplicações alternativas, para produzir diversas mercadorias ao longo do tempo e distribuí-las para consumo, agora e no futuro, entre diversas pessoas e grupos da sociedade. Ela analisa os custos e os benefícios da melhoria das configurações de alocação de recursos”.⁵ 

A Economia, para esse autor, deveria, portanto, se preocupar com o estudo das leis econômicas indicadoras do caminho a ser seguido para se manter em nível elevado a produtividade, melhorar o padrão de vida das populações e se empregar corretamente os recursos escassos. Essa definição de Samuelson acolhe as ideias inovadoras de Lioneal Robbins que, em An Essay on the Nature and Significance of Economic Science (1932), passa a incorporar, no novo conceito de Economia, os problemas da escassez dos bens e da escolha de fins. Esse posicionamento original foi, depois, reforçado pelo despertar das nações subdesenvolvidas e pelo destaque ao contraste entre a opulência e a miséria. Assim, “ao se ocupar das condições gerais do bem-estar, o estudo da Economia inclui a organização social que implica distribuição de recursos escassos entre necessidades humanas alternativas e uso desses recursos com a finalidade de satisfazê-las a nível ótimo”.⁶

A Economia tem, pois, por objeto a atividade humana denominada econômica, isto é, compra de bens e serviços, prestação de serviços remunerados, produção econômica em geral, emprego de capitais para fins produtivos, pagamentos de aluguéis, venda de bens e serviços, recebimento de juros, importação e exportação de mercadorias, recebimento de auxílios previdenciários, distribuição de lucros entre sócios ou acionistas etc.

2.   Evolução histórica das ideias econômicas

Como escreveu Rousseau, “desde o instante que um homem teve necessidade do socorro de outro; desde que perceberam que era útil a um só ter provisões para dois, a igualdade desapareceu, a propriedade se introduziu, o trabalho tornou-se necessário e as vastas florestas se transformaram em campos risonhos que foi preciso regar com o suor dos homens, e nos quais, em breve, se viram germinar a escravidão e a misérias, a crescer com as colheitas”.⁷ Assim, Durante muito tempo a Economia constituiu um conjunto de preceitos ou de soluções adaptadas a problemas particulares.

Entretanto, como faz notar Ricardo Feijó, “fragmentos de idéias econômicas são encontrados nos mais antigos textos ainda preservados. Escritos como o “Tao Te King”, de Lao Tsé, e os “Anacletos”, de Confúcio (século VI a.C.) contêm trechos em que aparecem proposições de natureza econômica. Do Antigo Testamento da Bíblia cristã também se podem extrair passagens de significado econômico. No desenvolvimento das civilizações que seguiu essa era mais remota, nunca deixou de existir, em cada época, um outro escritor que, ao menos, tangenciasse questões dessa natureza”.⁸ 

A maioria dos autores está de acordo quanto à época em que apareceu a Ciência Econômica: a partir de 1750, com a Fisiocracia ou de 1776, com a Riqueza das Nações, de Adam Smith. Este autor marcou profundamente o início dos estudos científicos da economia, denominando “pré-adamita” todo o período assistemático que o precedeu.

Na Antiguidade grega, por exemplo, apareceram apenas algumas idéias econômicas fragmentárias em estudos filosóficos e políticos, mas sem o brilho dos trabalhos nos campos da filosofia, ética, política, mecânica ou geometria. Como faz constar Lajugie, “não procuram elaborar uma doutrina econômica sistemática, mas expõem apenas pontos de vista fragmentários sobre determinadas questões, encarando-as, sempre, como reformadores sociais, isto é, sob o ângulo ético”.⁹

Embora o termo “econômico” tenha sido utilizado pela primeira vez por Xenofontes, na obra do mesmo nome, no sentido de princípios de gestão dos bens privados, os autores gregos não apresentaram um pensamento econômico independente. De modo geral trataram apenas de conhecimentos práticos de administração doméstica, inclusive a Crematística (chrema = posse ou riqueza) de Aristóteles, apesar do título, referia-se em especial aos aspectos pecuniários das transações comerciais, conquanto tenha apresentado algumas contribuições interessantes às teorias do valor dos preços e da moeda.

Na Antiguidade romana, igualmente, não houve um pensamento econômico geral e independente, embora a economia de troca fosse mais intensa em Roma do que na Grécia. A unidade econômica do vasto império, mantida por meio de notáveis redes rodoviárias e de intensa navegação, transformara Roma em centro de afluência dos produtos de todas as providências, estimulando as transações comerciais e a criação de companhias mercantis e sociedades por ações. Mas as preocupações dos romanos limitaram-se fundamentalmente à política, de modo que sua contribuição à economia foi quase nula.

Já na Idade Média, principalmente do século XI ao XIV, surgiu uma atividade econômica regional e inter-regional (com feiras periódicas que se tornaram célebres, como as de Flandres, Champagne, Beaucaire e outras), organizaram-se corporações de ofício, generalizaram-se as trocas urbano-rurais, retomou novo impulso o comércio mediterrâneo (Gênova, Piza, Florença e Veneza tornaram-se os grandes centros comerciais do mundo). Foi nessa época que despontou a primeira preocupação em regulamentar as relações econômicas, emergindo a Igreja, à época detentora de inegável poder político supra-Estados, que procurou moralizar o interesse pessoal, reconheceu a dignidade do trabalho (manual e intelectual), condenou as taxas de juros, buscou o “justo preço”, a moderação dos agentes econômicos e o equilíbrio dos atos econômicos.

No entanto, o pensamento econômico medieval, de caráter eminentemente prático, também era dependente, eis que da subordinação à Filosofia ou à política, na Antiguidade Clássica, passara a ser orientado pela moral cristã. A partir da metade do século XV, entretanto, essa subordinação religiosa seria substituída pela preocupação metalista. De fato, o Mercantilismo (1450-1750) imprimiu ao pensamento econômico um cunho de arte empírica, de preceitos de administração pública que os governantes deveriam usar para aumentar a riqueza da nação e do príncipe, em especial nas potências de então: Espanha, Portugal e França.¹⁰ Durante os três séculos do Mercantilismo, as nações da Europa Ocidental organizaram sua economia interna, baseadas na unidade nacional e na exportação de todos os recursos econômicos, sob o controle e a direção do Estado.

Movimento que não existia em 1750, a Fisiocracia chegou a ser considerada apenas mais uma “seita” de filósofos-economistas do que uma escola econômica, surgindo e desaparecendo rapidamente, todavia tendo conseguido ganhar a atenção dos governantes da época. Pregavam os fisiocratas que o Universo é regido por leis naturais, absolutas, imutáveis e universais, desejadas pela Providência divina para a felicidade dos homens e estes, por meio da razão, poderiam descobrir essa ordem.

Adam Smith (1723-1790), cuja obra The Wealth of Nations (1776) marca o início da Economia como disciplina erudita, destoou dos mercantilistas, embora a grande maioria dos autores tenham-no apontado como apologista da nascente classe industrial capitalista, quando na verdade sua simpatia voltava-se frequentemente para o operário e o trabalhador da terra, opondo-se aos privilégios e à proteção estatal que apoiavam o sistema mercantil. Pregava ele o egoísmo inato dos homens e a harmonia natural de seus interesses: o constante e ininterrupto esforço de todo homem para melhorar sua própria condição é bastante poderoso para manter a marcha natural das coisas no sentido da melhoria, a despeito da extravagância do governo e dos piores erros da administração. 

Thomas Robert Malthus (1766-1834) tentou precisar a terminologia teórica e colocar a economia em sólidas bases empíricas, embora reconhecendo os precários fundamentos empíricos de muitas proposições amplamente aceitas, bem como a deficiência dos dados estatísticos. Tornou-se famoso com a obra “An Essay on the Principle of Population”.¹¹ Comparou ele a progressão geométrica do crescimento da população com a progressão aritmética da produção da terra, afirmando que esta somente poderia ser aumentada na mesma quantidade absoluta durante um dado período qualquer, isto é, a uma taxa de crescimento relativamente decrescente, com uma fertilidade relativamente decrescente, com uma fertilidade relativamente decrescente, à medida que a produção se torna mais intensiva (é a chamada lei dos rendimentos decrescentes, ou, mais adequadamente, dos incrementos decrescentes nos rendimentos).¹²

David Ricardo (1772-1823) trabalhou no mesmo sentido de Malthus, isto é, preocupado em ampliar a tradição iniciada por Smith. Demonstrou as interligações entre expansão econômica e distribuição de renda, tratando ainda de temas como o comércio internacional e livre-cambismo. Esboçou, ainda, uma versão da teoria quantitativa da moeda na qual, dados os hábitos de pagamento da comunidade, os preços guardariam proporcionalidade com o volume da moeda vis-à-vis à quantidade de bens e serviços transacionados.¹³

As ideias de Adam Smith foram objeto de sistematização por John Stuart Mill (1806-1873) que modificou algumas premissas, passando para a história do pensamento econômico como “revisionista”, ao introduzir na economia preocupações de “justiça social” que lhe valeram o qualificativo de “clássico de transição” entre sua Escola e as reações socialistas.¹⁴

Considerada por Lênin como a melhor criação da humanidade no século XIX, surgiram as ideias originais de Karl Heinrich Marx (1818-1883), agregando a filosofia alemã, a economia política inglesa e o socialismo francês. Contrapunha-se ao liberalismo e a suas consequências econômicas.¹⁵ Para Marx o Capitalismo, por sua própria natureza, tende a separar as classes sociais de modo sempre crescente. Pregava a centralização de toda a economia sob o comando político do Partido, recusando a propriedade privada dos meios de produção para só admitir a iniciativa privada em setores desprezíveis da economia. Esse grande teórico aponta a mais-valia como produto da exploração da força de trabalho sem, no entanto, tratá-la como roubo. 

“O fato de o trabalho ser remunerado abaixo do que ele é capaz de transferir valor às mercadorias não viola as regras do jogo capitalista. Como toda mercadoria, a força de trabalho vale a quantidade de trabalho incorporada em sua produção, no caso a subsistência do trabalhador. O que há de especial nessa mercadoria é que ela é capaz de criar valor quando posta em uso na produção, transferindo ao produto mais do que foi pago por ela”.¹⁶

No início do século XX, a guerra é um fenômeno social totalitário, que submete a seus fins todas as tarefas e ocupações, que interessam diretamente todas as classes sociais, sem exceção. Assinala-se, então, o surgimento de um “Direito de Guerra” em que os Estados, contrariamente à ideologia liberal constitucionalmente adotada, viram-se obrigados a tomar posições ativas no que tange à realidade econômica. Foi o nascimento de um Direito Econômico com as feições mais aproximadas das daquele que hoje conhecemos.¹⁷ 

3.   Economia e direito

A atividade econômica, além de vinculada às condições espaço- temporais, sociais e culturais, também é condicionada à estrutura jurídica adjacente. Esta relação, segundo José Pachoal Rossetti, 

“confere elevado grau de interdependência entre o Direito e a Economia, uma vez que compete à lei jurídica situar o homem, a empresa e a sociedade diante do poder político e da natureza, definindo seus direitos e suas responsabilidades e também fixando as balizas dentro das quais poderá ser exercida a liberdade de ação de cada um desses agentes da atividade econômica”.¹⁸

A anteceder uma digressão neste tópico, de rigor colher-se a advertência de Gaspar Ariño Ortiz, no sentido de, ao longo do tempo, terem sido empreendidos vários intentos para uma formulação teórica do problema das relações entre Direito e Economia. Superada está a posição que vislumbrava duas aproximações metódicas distintas: a Economia seria a ciência do “ser”, ao passo que o Direito seria a ciência do “dever ser”.¹⁹ Na verdade, as relações entre Economia e Direito podem ser estudadas, basicamente, sob três posições-tipo, dependentes do critério adotado pelo observador.

3.1.  Relação de causação

É a posição do Materialismo Dialético que tornou célebre Karl Marx, cujo pensamento doutrinário defendia a concepção materialista fundada na teoria das estruturas, isto é, a técnica produtiva como infra-estrutura que se prestaria como base à superestrutura social, de onde emergeriam a religião, a arte, a literatura, a política e outras manifestações, entre elas o Direito que, para essa teoria, seria apenas o facho projetado pela infra-estrutura econômica. Não poderia, assim, o Direito ser concebido a partir de si mesmo –  Marx chegava a afirmar que não existia um história do Direito em si mesma – mas unicamente na sua relação funcional com as condições de produção social. 

O conjunto das forças de produção constituiria, pois, a base econômica em que assenta a superestrutura jurídica e política à qual correspondem certas formas de consciência social. A forma de produção da vida material condiciona, em absoluto o processo da vida social, política, espiritual etc. Economia e Direito estariam, assim, vinculados numa relação de causa e efeito de forma que toda e qualquer alteração ou transformação no sistema econômico reflete-se sobre o sistema jurídico que deve necessariamente adaptar-se às novas circunstâncias econômicas. 

Como observa Per Mazurek, 

“o Direito é aqui considerado como realidade produzida pela história e por toda a sociedade (ponto de vista da totalidade). Esta maneira de ver evita que se analise o Direito, nas suas propriedades e características, apenas sob a forma de espontaneidade e da naturalidade em que ele se apresenta ao observador e que, nesse modo superficial de ver, se perca de vista a produção social do objecto”.^20]

Pontua Gaspar Ariño Ortiz que a afirmação de ser o Direito uma superestrutura, um subproduto da economia, é rematado simplismo, haja vista que aplicável somente ao direito patrimonial clássico e, também, pelo fato de que a criação de riqueza (à qual serve o Direito) não é um fim em si mesma, senão uma parte da felicidade humana da qual dependem outros valores superiores do homem (liberdade, justiça, igualdade, solidariedade, humanidade).²¹

Importante o registro da severa e autorizada crítica de Eros Roberto Grau, ao empreender demonstração do que entende equívoco na suposição generalizada de que Marx e Engels teriam concebido o Direito como mero reflexo da Economia. Para ele 

“afirmar que o modo de produção da vida material (social) – que é diverso do modo de produção dos bens materiais – determina o Direito é algo inteiramente distinto da afirmação de que a estrutura econômica (uma das estruturas regionais integradas na estrutura global do modo de produção da vida social) determina o Direito”.²²

Parece-nos que essa percepção esteja em sintonia com a ideia de “positivismo dialético”, cunhada pelo ilustre constitucionalista pátrio, José Afonso da Silva, que postula uma “concepção do Direito como formado por influência da infraestrutura, mas que a ela retorna como parte da realidade toda, influenciando-a, e assim modificada condiciona novas formas jurídicas que retornam num processo dialético dinâmico de dominância do real à superestrutura jurídica e influência desta naquela, de modo que a compreensão do Direito legislado (ou não) depende da compreensão da realidade que o condiciona, porque ocorre aí um conexão de sentido desta para aquele”.²³ Refuta, por essa construção, a intelecção simplista (e aparentemente equivocada) do determinismo mecânico econômico sobre a realidade jurídica formal.

3.2.  Relação de integração: posição de Rudolf Stammler

Em oposição aos materialistas, defendia Rudolf Stammler que o jurídico e o econômico, ao invés de se repelirem, completam-se, formando único e monolítico bloco. Para esse autor “a economia é a essência própria de toda a vida social, da qual o Direito é mera forma”.²⁴ Substância essencial e forma compõem único corpo, eis que inconcebível forma protetiva sem substância protegida e, de idêntica forma, inadmissível a mesma substância sem a forma protetiva que somente o Direito pode oferecer.

3.3.  Relação de interação: posição intermediária

Para essa posição intermediária, aceita pela maioria dos teóricos, não há dominação nem do econômico sobre o jurídico e tampouco deste sobre aquele, pois ambos se interfluem. Num paralelismo com a física é possível se explicar a anulação recíproca de forças de influência social.²⁵ As necessidades econômicas são, no dizer de Affonso Insuela Pereira, “forças jurígenas absolutamente necessárias para alicerçar o progresso econômico e social”.²⁶ No mesmo sentido, Miguel Reale assevera que não se justifica o entendimento do Direito como forma abstrata e vazia casada a um conteúdo econômico, inclusive porque o Direito acha-se repleto de normas que disciplinam atos absolutamente indiferentes ou alheios a quaisquer fins econômicos.²⁷

Parece-nos cabível, neste ponto, a assertiva de Washington Peluso Albino de Souza que, analisando as relações entre Direito, Economia e Política,²⁸ concluiu que se integram elas num sistema autopoiético de segundo grau “que adquiriu esse estatuto graças à constituição autorreferencial dos seus próprios componentes sistêmicos”.²⁹

Explica, ainda, Willis Santiago Guerra Filho que “o sistema jurídico como um todo, para a teoria dos sistemas autopoiéticos, é uma criação dos membros da sociedade em interação comunicativa. Os modelos jurídicos que permitem definir o que é um contrato ou uma sociedade comercial para o Direito enraízam-se em uma percepção jurídica peculiar da realidade social, moldada, basicamente, pelos que se dedicam à produção de conhecimento sobre o Direito. A autonomia do Direito, portanto, resulta não apenas da autoprodução de suas normas, mas também da auto-constituição de figuras jurídico-dogmáticas que permitam reformular, em termos especificamente jurídicos, uma problemática extrajurídica (econômica, política, moral etc)”.³⁰

4.   Direito econômico: conceito

O Direito Econômico é o mais jovem e o tecnicamente menos maduro dos grandes ramos do Direito, o que não impede que tenha adquirido um impressionante desenvolvimento quantitativo. ³¹ Historiou Radbruch que:

“O Direito Econômico surge quando o legislador não considera mais as relações econômicas no sentido de compensação justa entre os participantes mais próximos, mas sim, prioritariamente, sob o ponto de vista do interesse econômico geral, da produtividade da economia, de sua rentabilidade; quando o Estado não permite mais o livre jogo das forças na esfera jurídico-privada, mas, pelo contrário, procura dominar suas leis de movimento social através de normas jurídicas, as quais, elas próprias fatos sociológicos, são capazes de intervir efetivamente no movimento sociológico. Direito Econômico é o direito da economia organizada”.³²

É impossível precisar o conceito do Direito Penal Econômico e, por conseguinte, a noção de delito econômico, sem esclarecer, previamente, as bases, âmbito e desenvolvimento do ramo jurídico sobre o qual se sustenta: o Direito Econômico. Bajo Fernandez e Martos Nuñez resumem as posições científicas em torno do conceito de Direito Econômico. Primeiro, uma direção metodológica entende o Direito Econômico como um novo modo mais adequado de analisar juridicamente a problemática econômica atual. Em segundo lugar encontram-se aqueles para os quais o Direito Econômico agruparia toda a normativa, de Direito público ou privado, sobre a economia. Uma terceira posição, que é a adotada por esses autores, dada a inviabilidade das anteriores, identifica o Direito Econômico como o Direito da economia dirigida pelo Estado.³³

Pode-se, então, divisar o Direito Econômico na intervenção do Estado, e de seu ordenamento jurídico, em espaços antes reservados à livre iniciativa privada, podendo esse novo ramo jurídico ser conceituado como “o conjunto de normas jurídicas de natureza pública que restringem, modificam ou proíbem determinadas atividades econômicas dos particulares em favor do interesse geral”.³⁴ Affonso Insuela Pereira, de forma objetiva, define o Direito Econômico “como complexo de normas que regulam a ação do Estado sobre as estruturas do sistema econômico e as relações entre os agentes da economia”.³⁵

Mais abrangente é o conceito formulado por Washington Peluso Albino de Souza, para quem “Direito Econômico é o ramo do Direito que tem por objeto a juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica”.³⁶ Nessa perspectiva, ao Direito Econômico corresponderia, portanto, como bem jurídico genérico, a proteção e preservação de uma ordem pública econômica.

5.   Ordem pública econômica como novel bem jurídico

O conceito de ordem pública econômica constitui o fundamento teórico do Direito Econômico, já que permite individualizar o bem jurídico peculiar que organiza teleologicamente essa nova secção do Direito e que lhe propicia a sustentação material. Tal conceito revela que, em consonância com o pensamento político-econômico dentro do qual nasce uma legislação dessa natureza, se reconhece a qualidade de valor social básico a uma determinada forma de organização da economia nacional imposta pelo Estado. Essa forma de organização, justificada por razões de bem coletivo segundo a ideologia ou a prática que a impõe, é um bem social novo que o interesse geral explica e que o Direito deve proteger.³⁷

Nas palavras de Wilson de Souza Campos Batalha,  

“O Direito Econômico constitui instrumento da política econômica, à luz dos pressupostos da justiça social, considerando as exigências da política macroeconômica e o crescimento econômico, tendo em mira a estabilidade de custos e preços, a expansão das fontes de emprego, a garantia da livre iniciativa e da competição legítima”.³⁸

Valendo-se de conceitos provindos da doutrina francesa, Martos Nuñez busca ofertar a amplitude do Direito Econômico indicando como sendo de seu alcance normativo: (a) os quadros jurídicos da economia (especialmente a regulamentação da moeda e do crédito, da concorrência e dos preços); (b) os agentes econômicos (principalmente as empresas); (c) os objetos econômicos: os bens em sentido jurídico (materiais e imateriais), mas também os serviços; e (d) as atividades econômicas: produção, distribuição e consumo.³⁹

Compreensível, pois, que o liberalismo das sociedades capitalistas, sobretudo daquelas caracterizadas por um desenvolvimento avançado em sua economia, viu-se contrariado pelo surgimento do Direito Econômico, eis que, segundo suas regras assentadas, o Estado não deveria intervir na Economia.

No entanto, os bens jurídicos merecedores da proteção jurídico-penal não se circunscrevem apenas, como ao tempo do liberalismo burguês, ao patrimônio individual, mas devem abranger, necessariamente, todas as facetas da vida econômica, daí sustentar-se o surgimento de um novo bem jurídico, de nítido caráter supraindividual: a ordem econômica que, segundo o mesmo autor, “se destina a garantir a política econômica do Estado, além de um justo equilíbrio na produção, circulação e distribuição da riqueza entre os grupos sociais”.⁴⁰

A transcendência social da política de ordenação econômica assim considerada permite elevar o conceito de ordem pública econômica à categoria de bem jurídico carente e digno de proteção penal, a fim de alcançar os grandes objetivos políticos, sociais e econômicos do Estado Democrático de Direito.⁴¹ O modelo conceitual eleito designa um sistema econômico de liberdade de mercado e de livre concorrência,⁴² susceptível de intervenção estatal em função do interesse geral. Aflora, assim, ao mundo jurídico-penal um novo interesse digno de proteção e bem jurídico protegido especificamente pelo Direito Penal Econômico: a ordem pública econômica, isto é, o interesse estatal na integridade e manutenção da organização econômica.

A ideia de ordem econômica a diferencia da ordem privada que afeta ao particular e pessoal de cada um, referindo-se à administração reta e prudente dos bens e da riqueza pública, ao conjunto de exercícios e de interesses econômicos e à estrutura ou regime de alguma organização ou instituição econômica. Constitui, portanto, uma noção específica de Economia Política, isto é, da Ciência que trata da produção e distribuição da riqueza.⁴³

Em seu Manifesto Comunista, Marx e Engels já denunciavam que “há dezenas de anos, a história da indústria e do comércio não é senão a história da revolta das forças produtivas modernas contra as modernas relações de produção, contra as relações de propriedade que condicionam a existência da burguesia e seu domínio”, obtemperando que “cada crise destrói regularmente não só uma grande massa de produtos fabricados, mas também uma grande parte das próprias forças produtivas já criadas”.⁴⁴

A Constituição da República Federativa do Brasil contém considerável conjunto de normas de conteúdo especificamente socioeconômico, mediante as quais se estabelecem os princípios que regem a atividade econômica desenvolvida pelos indivíduos e pelo Estado, e se determinam as liberdades, direitos, deveres e responsabilidades daqueles no exercício dessa atividade. 

Tal conjunto de normas representa o conteúdo substancial da denominada “Constituição econômica”⁴⁵ que incide na configuração e transformação do ordenamento jurídico privado e público que regula as transações econômicas e a atividade de seus agentes. Essa incidência é necessária, haja vista que a Constituição é um instrumento jurídico de transformação sócio-econômica, tendo em conta que o Direito não apenas regula e normatiza as relações sociais, mas também, e muito especialmente, incide na realidade social com uma missão ou função (social) conformadora, modificadora da realidade social existente.⁴⁶

Define Gaspar Ariño Ortiz a “Constituição econômica” como o “conjunto de princípios, critérios, valores e regras fundamentais que presidem a vida econômico-social de um país, segundo uma ordem que se encontra reconhecida na Constituição”.⁴⁷ Por conseguinte, a partir da Constituição há que se distinguir entre ordem econômica e ordem pública econômica, como duas figuras operantes em planos distintos e dirigidas a conformar realidades diversas. Assim, de uma parte, a ordem econômica que deriva do texto constitucional expressa, segundo alguns autores,⁴⁸ a organização fundamental da economia, englobando os princípios, as instituições, os objetivos e os fins que configuram estática e dinamicamente dita ordem. De outro lado, a ordem pública econômica vem a ser uma concreção ou manifestação da mesma, na medida em que alude a mandamentos legais imperativos ou a princípios diretamente aplicáveis da ordem econômica que afetam intrinsecamente a declaração de vontade dos sujeitos econômicos, de cujo cumprimento dependa sua própria validez jurídica.

As relações entre o Direito e a Economia denotam que Constituição econômica e ordem econômica são dois termos de análoga significação. Com efeito, como se salientou, a ordem econômica resulta do conjunto dos princípios fundamentais que determinam as estruturas, precisam as funções econômicas e regulam o curso do processo econômico de um país. Por sua parte, a Constituição econômica, em sentido jurídico, é o conjunto de normas jurídicas que precisam e ordenam o curso do processo econômico num conjunto econômico dado. Assim a ordem econômica constitucional expressa “o conjunto de princípios, instituições, objetivos e fins que configuram a organização econômica do Estado Social e Democrático de Direito, cujo modelo sócio-econômico é fruto das tarefas encomendadas ao Estado pelas diversas concepções filosóficas e políticas imperantes”.⁴⁹

José Afonso da Silva, ao advertir que a doutrina ainda não firmou orientação segura sobre o conceito de Constituição Econômica, afirma que “reconhecemos valor ao conceito de Constituição Econômica, desde que não pensemos que as bases constitucionais da ordem econômica é que definem a estrutura de determinado sistema econômico, pois isso seria admitir que a constituição formal (superestrutura) constitua a realidade material (constituição material: infra-estrutura)”.  Prossegue, ainda, procurando fixar a ideia de que a Constituição Econômica formal , como objeto do Direito Constitucional positivo, e não conceito autônomo à margem deste, consiste no conjunto de normas que “garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, estabelece os princípios fundamentais de determinada forma de organização e funcionamento da economia e constitui, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica”.⁵⁰

Também Washington Peluso Albino de Souza conceitua a ordem econômica “a partir da ideia de um conjunto de princípios que, funcionando harmoniosamente, oferecem-nos tanto a concepção de ‘sistema econômico’ quanto a de ‘regime econômico’. O primeiro corresponderia à concepção teórica, ao ‘modelo econômico’ idealizado, ao ‘tipo ideal’. O segundo já se afirma como traduzindo a realidade da vida econômica’”.⁵¹

Nessa mesma perspectiva, a observação de João Marcello de Araújo Júnior:  

 “(…) os bens jurídicos a serem selecionados pela lei penal não se limitam mais aos ‘naturais’ e ao patrimônio individual. A inserção social do homem é muito mais ampla, abrangendo todas facetas da vida econômica. Daí um novo bem jurídico: a ordem econômica, que possui um caráter supra-individual e se destina a garantir a política econômica do Estado, além de um justo equilíbrio na produção, circulação e distribuição da riqueza entre os grupos sociais”.⁵²

5.1.  A ordem econômica no Estado liberal de direito

O Estado liberal de Direito se caracteriza, segundo a doutrina político-constitucional, pela limitação das tarefas do Estado à garantia da liberdade, da segurança e da propriedade de seus cidadãos através da lei, concebida como norma geral emanada dos representantes da vontade popular.

O Estado liberal de Direito se manifesta, pois, como um mero instrumento neutro e disponível para assegurar o “laissez faire”, isto é, para garantir juridicamente o livre jogo dos interesses econômicos. Em definitivo, diz Martos Nuñez que “O Estado liberal de Direito funciona, na prática, como um Estado a serviço da burguesia, para o qual dificulta o exercício do direito de associação, abandona o mercado aos economicamente poderosos e reconhece uma liberdade e igualdade em um plano formal sem correspondência alguma ao nível social e econômico”.⁵³

A incapacidade política do Estado liberal de Direito, para satisfazer as exigências de liberdade e igualdade reais dos setores sociais e econômicos mais débeis, unida ao maquinismo, à formação de proletariados industriais, às crises econômicas, às duas guerras mundiais e ao intervencionismo estatal, contribuíram para a crise do Estado liberal cuja tradução jurídica se reflete na utilização das técnicas de polícia para a ordenação de importantes aspectos da vida coletiva, tais como a ordenação industrial, a correção de desequilíbrios no mercado (regulação de preços) etc. Aparece, assim, uma nova dimensão da ordem pública: a ordem pública econômica.

5.2.  A ordem econômica no Estado social de direito⁵⁴

O Estado Social de Direito, conquista política do socialismo democrático, é, também, fruto do pensamento liberal progressista que o concebe como um instrumento de adaptação do aparato político às novas exigências do capitalismo avançado. Seu componente socialista democrático se traduz, segundo a doutrina, na superação do agnosticismo axiológico e do formalismo positivista ao impor ao Estado a execução de certos fins materiais para conseguir uma reforma socioeconômica justa, em termos de justiça social, das condições de convivência.

O caráter liberal do Estado Social de Direito se manifesta na possibilidade de uma transformação da política estatal pela via democrática, respeitando a economia de mercado capitalista e o direito de propriedade sobre os bens de produção. Não obstante, se abandona o dogma liberal de “laissez faire” em favor de um intervencionismo dos poderes públicos no processo econômico tendente a um incremento constante da produção que permita garantir a política de pleno emprego e o aumento das rendas do trabalho. O capitalismo tende a devenir, assim,  em neocapitalismo  — o capitalismo maduro ou avançado — que é a base estrutural sobre a qual repousa o Estado Social de Direito, o qual, por conseguinte, responsabiliza a Administração pública pela tarefa de proporcionar à generalidade dos cidadãos as prestações necessárias e os serviços públicos adequados ao pleno desenvolvimento de sua personalidade, reconhecida não somente através das liberdades tradicionais, mas também a partir da consagração constitucional dos direitos fundamentais de caráter econômico, social e cultural. Simultaneamente, o Estado social de Direito assume o compromisso de reestruturar e equilibrar as rendas mediante o exercício da política fiscal.

Em definitivo, o Estado social de Direito assume a responsabilidade de transformação da ordem econômico-social no sentido de uma realização material da idéia democrática de igualdade, significando “a assunção pelo Estado de uma série de fins de assistência vital ao cidadão”.⁵⁵ Desse modo, os direitos fundamentais já não são considerados como uma autolimitação do poder soberano do Estado, mas sim representam os limites que o princípio democrático da soberania popular impõe aos órgãos que dela dependam. Consequentemente é necessário incluir no sistema dos direitos fundamentais não só as liberdades clássicas, mas também os direitos econômicos, sociais e culturais como categorias tangíveis e não como meros postulados programáticos. Não obstante, a base neocapitalista do Estado social de Direito impediu que este conseguisse seus objetivos políticos logrando, por meio de uma autêntica transformação socioeconômica, realizar o princípio de igualdade material de todos os cidadãos.⁵⁶

5.3.  A ordem econômica no Estado democrático de direito

O Estado Democrático de Direito intenta superar o neocapitalismo do Estado Social de Direito mediante uma democratização econômico-social, isto é, a transformação em profundidade do modo de produção capitalista e sua substituição progressiva no tempo por uma uma organização social de características flexivelmente socialistas (ou, também, de outro ângulo, a efetiva democratização dos países denominados socialistas) para implementar, “por vias pacíficas (mas não passivas) e de liberdade (formal e real) a uma sociedade onde consequentemente possam implantar-se níveis muito superiores de ditas igualdade e liberdade real, onde democracia (formal e real) e socialismo não somente sejam compatíveis, mas sim que se fortaleçam e consolidem mutuamente”.⁵⁷ 

“Nesse modelo os abismos sociais devem ser eliminados e as desigualdades corrigidas. Proclama-se o dever dos poderes públicos de promover as condições para que a liberdade e a igualdade sejam reais e efetivas. A imagem abstrata do homem livre e igual é substituída pela do homem condicionado e desigual.  Significa uma real presença e participação dos cidadãos através de suas entidades representativas (entidades sociais ou políticas) no centros de decisão governamental e administrativo”.⁵⁸

Cônsono com a idéia exposta é o magistério de José Afonso da Silva, ao advertir que a “formulação capitalista da Constituição de 1988 tem que levar em conta a construção do Estado Democrático de Direito, em que, como vimos, se envolvem direitos fundamentais do homem que não aceitam a permanência de profundas desigualdades, antes, pelo contrário, reclamam uma situação de convivência em que a dignidade da pessoa humana seja o centro das considerações da vida social”.⁵⁹ E, além, o norte de toda atividade econômica deve ser “a realização da pessoa humana em todos os seus domínios, a saúde psicossomática, uma habitação condigna, uma técnica que se ajuste ao biorritmo humano, um tempo laboral que tenha em conta a vida familiar”.⁶⁰

Esse entendimento parece coincidir com aquele sustentado por Canotilho em oposição ao de Ernst Forthoff, eis aquele constitucionalista lusitano prega deva ser a Constituição 

“fundamentalmente, uma Constituição de garantia (gewährleistende Verfassung), e como apenas o ‘existente’ pode ser garantido, logicamente que a lei fundamental não poderá compreender-se como ‘plano’ ou ‘programa’, mas sim como garantia do status quo. A ideia de Estado de Direito implica necessariamente a garantia do status quo econômico e social e, por consequência, a recusa da eliminação da ordem de distribuição de bens existente através de sua substituição por uma nova”.⁶¹

Observe-se, a propósito, que a teoria forsthoffiana fala simplesmente em “Estado de Direito” e não, como entre nós, em “Estado Democrático de Direito”, omissão que, por sua relevância, abre imenso flanco para derrogação daquela proposição. 

Dessarte, os elementos constitutivos da ordem econômica constitucional são, de uma parte, os pressupostos políticos que configuram a normativa constitucional e, de outra, a redefinição do sujeito econômico público. O modelo econômico constitucional parte de um elemento decisivo, qual seja a aceitação transitória do regime econômico vigente no momento de sua elaboração, na medida em que se trata de uma situação que não pode evoluir conforme as diretrizes constitucionais pelo simples fato da alteração normativa. 

Disso derivam duas importantes consequências. De um lado, cuida-se de uma situação conjuntural enquanto a Constituição consagra um conjunto de normas vinculantes para todos os operadores econômicos, privados e públicos, dirigidas à transformação real do sistema econômico anterior e cuja execução não pode entender-se de livre disposição pelo Estado. Os elementos constitutivos do modelo econômico constitucional não ficam, portanto, à discricionariedade dos partidos políticos, pois, desta forma, em efeito, aquele modelo deixaria de ser, por isso mesmo, uma ordem jurídico-econômica transcendente, susceptível de se alterar radicalmente após cada eleição. Por outra parte, o sistema econômico há de se estimar por sua correspondência com os elementos essenciais conformadores do modelo econômico constitucional. Assim, os direitos sócio-econômicos fundamentais reconhecidos sancionam determinados componentes básicos daquele sistema, embora sua regulação concreta não coincida exatamente com a estabelecida no momento da entrada em vigor da Constituição.⁶²

No tocante aos instrumentos jurídico-econômicos de atuação do sujeito econômico público, independentemente das potestades normativas que desenvolveram e consolidaram a ordem econômica constitucional e que somente em parte podem reputar-se como verdadeiros mecanismos de atuação dos poderes públicos enquanto sujeitos econômicos, a doutrina assinala os seguintes: (a) a iniciativa econômica; (b) a publicidade de atividades econômicas e de bens; (c) a intervenção na gestão das empresas; (d) a planificação macroeconômica; (e) o fomento da iniciativa econômica; e (f) a titularidade de determinados bens e recursos.

A ordem econômica que a soberania nacional proclama para estabelecer a justiça, a liberdade e a segurança e promover o bem de quantos integram a nação, tem como objetivos garantir a convivência democrática dentro da Constituição e das leis conforme uma ordem econômica e social justa e, também, promover o progresso da cultura e da economia para assegurar a todos uma digna qualidade de vida. O cumprimento desses grandes objetivos nacionais corresponde aos poderes públicos do Estado social e democrático de Direito, aos quais se acometem tarefas concretas para conformar ativamente a ordem socioeconômica, facilitando a participação de todos os cidadãos em condições de liberdade e igualdade reais e efetivas no momento de aceder à vida política, econômica, social e cultural. Assim, a ordem econômica e social justa que promove o progresso da economia e satisfaz aos interesses e bem estar geral do Estado social e democrático de Direito seria a ordem pública econômica constitucional, isto é, “o conjunto de normas jurídico-constitucionais que regem a politica social e econômica”.⁶³

No entanto, a eficácia dos princípios que deveriam assegurar uma existência digna, conforme os ditames da vida social, apregoados no art. 170 da Constituição Federal, consubstanciando uma ordem capitalista, são vistos com ceticismo por José Afonso da Silva, haja vista que “a declaração de que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, só por si, não tem significado substancial, já que a análise dos princípios que informam essa mesma ordem não garantem a efetividade daquele fim”.⁶⁴ De fato, o Direito positivo, ao sinalizar com a teleologia igualitária no plano social, não assegura a automática transformação de um sistema capitalista que, desde os berços do liberalismo, tem garantido a concentração dos meios de produção nas mãos de poucos que, explorando muitos, perpetuam a má distribuição de riquezas e a eterna prevalência do capital sobre o trabalho.

6.   Princípios informadores da ordem pública econômica

A ordem pública econômica é um conceito relativamente moderno e que, igualmente, nos domínios doutrinários do Direito Penal Econômico, não merece unívoca conceituação. De um ponto de vista estrito, sustenta-se que a ordem pública econômica seja a antítese da liberdade contratual e, portanto, possa ser definida como o conjunto de regras obrigatórias nas relações contratuais, relativas à organização econômica, às relações sociais e à economia interna dos contratos. Com efeito, enquanto a ordem pública tradicional do Estado-Polícia parece apresentar um caráter de generalidade e permanência, a ordem pública econômica do Estado intervencionista atua no campo da particularidade. 

Em oposição, outro setor doutrinário opina que o conceito de ordem pública econômica é muito mais amplo e muito mais extenso, integrando-o não somente as atividades do Estado para conformar economicamente a sociedade, mas também as diretrizes básicas sobre as quais se assentam, a cada momento histórico, o sistema e a estrutura econômica dessa mesma sociedade. Conforme essa linha argumentativa, Diéz Picaso, invocado por Juan Antonio Martos Nuñez define a ordem econômica como “o conjunto de regras básicas em relação às quais em um momento dado aparece organizada a estrutura e o sistema econômico da sociedade. A ordem pública econômica se percebe, portanto, como conjuntural, já que, em lugar de repousar, como ordem pública tradicional, em uma pessoa humana, se percebe em movimento”.⁶⁵

Nesse estágio oportuno, ainda, o reparo de Cristiane Derani:

“Contudo, para construir a ordem econômica no sentido jurídico, não é decisivo que as normas se refiram de modo imediato à atividade econômica, ou que estejam necessariamente agrupadas em um capítulo específico que trate de ordem econômica. O que caracteriza as normas que dispõem sobre a ordem econômica é o seu conteúdo capaz de influenciar a vida econômica”.⁶⁶

De todo modo, as características fundamentais da ordem pública econômica dizem respeito à sua concreção, ambivalência e localização, eis que a ordem pública econômica é necessariamente concreta. Por isso devem ser abandonadas as concepções abstratas da liberdade e da legalidade, vez que a direção da economia não pode ser assegurada sob a forma de mandamentos abstratos. Quaisquer que sejam as preocupações do legislador, seus mandamentos são de ordem jurídica. A ordem pública econômica é uma questão jurídica — e não pode ser outra coisa — porque a regra jurídica permanece como tal regra jurídica, independentemente do elemento inspirador. A razão de tal segurança procede de uma fonte precisa na ordem pública econômica: a lei. Certamente a ordem pública está frequentemente condicionada pela lei: existem leis imperativas ou de ordem pública. Não obstante, em certas áreas, a autoridade administrativa, particularmente em matéria de conservação da ordem pública, dispõe de um poder de apreciação submetido ao controle do juiz. Isso ocorre, também, no Direito Econômico, onde a fonte está longe de ser exclusivamente legal. 

Se é verdade que a ordem pública econômica é integrada por um conjunto de regras básicas, não menos evidente é que, sob a ótica jurídica, identifica-se ela com os princípios gerais do Direito, operantes no terreno econômico. Em consequência existem certos princípios jurídicos gerais que informam a organização econômica de determinado país em um momento histórico concreto, os quais, longe de serem permanentes e imutáveis, constituem a manifestação jurídica dos condicionamentos sociais, políticos, econômicos e culturais. Tais princípios, que configuram a ordem econômica, têm a mesma força e a mesma eficácia que os princípios gerais de Direito entre os quais repousam. Constituem uma fonte supletiva do Direito e, além disso, critérios reitores segundo os quais deve interpretar-se e aplicar-se todo o ordenamento jurídico. Entre os princípios informadores da ordem pública econômica aponta a doutrina com certa univocidade aqueles alinhados a seguir.

6.1.  Princípio da propriedade privada

O primeiro dos princípios que configura a ordem pública econômica é o reconhecimento da propriedade privada como um direito individual ou como direito da pessoa, tanto sobre os bens de consumo como sobre os bens de produção, a fundamentar o direito à liberdade de empresa no marco da economia competitiva e social de mercado.⁶⁷ Nas precisas letras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 

“reconhecendo a função social da propriedade, sem a renegar, a Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso da coisa seja condicionado ao bem-estar geral. Não ficou, pois, longe o constituinte da concepção tomista de que o proprietário é um procurador da comunidade para a gestão de bens destinados a servir a todos, embora não pertençam a todos”.⁶⁸

6.2.  Princípio da liberdade econômica

A consequência imediata mais importante do princípio de liberdade econômica é o complexo de princípios de mercado, liberdade de empresa, livre concorrência econômica e livre contratação, pelos quais o intercâmbio e a contratação dos bens e dos serviços se realiza pelas pessoas de uma maneira livre e espontânea e se produz de acordo com a vontade dos operadores econômicos, de tal forma que ninguém pode ser obrigado a realizar um contrato se não o deseja expressamente.

Todavia, a filosofia política do Estado social e democrático de Direito subordina a liberdade da empresa ao interesse geral, mediante lei, recursos ou serviços essenciais, especialmente no caso de monopólio. Assim, produção e distribuição de bens e serviços enquanto realidade material ou social se insere atualmente numa nova ordem de idéias que implica a transformação do sistema privado econômico-liberal de mercado rumo a um sistema misto de mercado sob intervenção, com setores reservados ao setor público e sujeitos à planificação.

Nesse sentido Celso Bastos disserta que “a livre concorrência é um esteio do sistema liberal, porque é pelo seu jogo, pelo seu funcionamento, que os consumidores veem assegurados os seus direitos a consumir produtos de qualidade e preços justos. E, de outra parte, para quem se lança à atividade econômica, é uma forma de obter a recompensa pela sua maior capacidade, pela sua maior dedicação, pelo seu empenho maior, prosperando, consequentemente, mais do que seus concorrentes”.⁶⁹ 

Importante relevar que a livre iniciativa, afora agasalhada na ordem econômica constitucional, exsurge, ainda, como verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil, explicitado no art. 1^o, IV, de nossa Carta Magna.  

6.3.  Princípio da comutatividade do comércio jurídico

Esse princípio baseia-se na ideia de que toda troca de bens e serviços entre as pessoas se assenta no postulado da comutatividade, tendo em conta que, geralmente, essa troca de bens e serviço é um “intercâmbio”. Daí derivam as seguintes consequências jurídicas:

(a)  nenhum deslocamento de bens de um patrimônio a outro, nenhum enriquecimento e nenhuma atribuição patrimonial pode produzir-se validamente sem que concorra uma razão ou causa que o ordenamento jurídico estime como suficiente para fundamentar tais transferências, enriquecimentos ou atribuições;

(b) geralmente, na troca de bens e de serviços deve guardar-se o maior equilíbrio possível entre os bens e serviços que sejam objetos de troca, devendo o contrato oneroso ser resolvido em favor da maior reciprocidade de interesses.

6.4.  Princípio da boa fé⁷⁰

A doutrina faz a distinção entre a boa fé subjetiva e a boa fé objetiva, sendo a primeira referente à consciência ou convicção de prática de um ato conforme o Direito, ao passo que a esta segunda diz respeito a uma regra de conduta que impõe às partes determinado comportamento.⁷¹ Como fez notar Nelson Hungria, o crescente intercâmbio das relações humanas trouxe a necessidade prática da confiança nas aparências e a boa fé tornou-se indispensável ao êxito e incremento das transações.⁷² 

Não se nega, também, que o princípio geral da boa fé, como pressuposto necessário no tráfico jurídico-mercantil, pretende, em última instância, a moralização das relações econômicas. E a boa fé, leciona Martos Nuñez consiste “na lealdade nos tratos e na fidelidade da palavra dada.⁷³ Significa que os direitos subjetivos de natureza econômica têm que ser exercitados de acordo com a boa fé e que as obrigações devem ser cumpridas, também, de boa fé”.

Como consequência, as partes de uma relação jurídico-patrimonial estão obrigadas a cumprir não só o conteúdo escrito de um contrato celebrado, mas, além disso, o que em cada caso concreto exija a boa fé. Daí a assertiva de que o delito econômico não é, portanto, um ato de mera desobediência a particulares diretrizes da política social e econômica do Estado, mas também um ataque imediato aos princípios que informam o grau de moral, evolução política, social e econômica alcançado pelo Estado democrático de Direito, que constitucionaliza uma ordem pública econômica baseada no princípio da boa fé e no tráfico jurídico-mercantil.

Precisamente em épocas e em sistemas econômicos onde proliferam em quantidade como agentes os administradores fiduciários de bens alheios, com amplas possibilidades de que façam mau uso da confiança neles depositada, necessários controles sociais mais rígidos para que os perigos e a desilusão possam restar confinados em limites toleráveis. Arremata Günter Kaiser:

“(…) a urbanização, o progresso tecnológico, o caráter anônimo das relações humanas, a falta de transparência das situações, o fracasso dos controles sociais e informais, o aproveitamento das oportunidades e, sobretudo, as grandes concentrações de poder, faz tão provável a delinquência econômica como necessária a luta contra ela”.⁷⁴

6.5.  Princípio da segurança jurídica 

A ideia de segurança expressa tranquilidade e paz social, ausência ou falta de risco e de perigo. Dessa perspectiva, constituem manifestações de segurança jurídica uma reta administração da justiça, uma justa distribuição da renda e da riqueza etc. De um ponto de vista mais técnico, segurança jurídica é conhecimento sobre o sistema normativo aplicado a um caso concreto, de tal modo que se possa prognosticar, com certo fundamento, qual será o resultado de um litígio. Não obstante, a ideia de segurança adquire um matiz distinto quando se refere à segurança nas relações jurídicas, pois aqui se quer assinalar que no mundo dos negócios jurídicos merece proteção a confiança razoável criada objetivamente por uma situação jurídica, de tal forma que ninguém resulte exposto a pretensões de fundamento desconhecido ou inesperado.

Por conseguinte, a ordem pública do Estado democrático de Direito garante o adequado desenvolvimento dos componentes jurídicos, sociais e econômicos que consubstanciam a ideia de segurança, a fim de possibilitar o exercício dos direitos e liberdades socioeconômicas no marco de uma segurança jurídica baseada nos valores superiores do ordenamento, quais sejam a liberdade, a justiça e a igualdade nas relações jurídico-econômicas.

7.   A Constituição econômica formal brasileira

A ordem econômica constitucional, disciplinada nos arts. 170 a 181 da Constituição da República, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Estado, salvo nos casos expressamente previstos em lei, tendo em mira assegurar a todos existência digna, conforme os dogmas da justiça social, observados os princípios previstos no mencionado art. 170.

Do texto constitucional podem ser extraídos os seguintes princípios gerais da atividade econômica:

(a) soberania nacional econômica: repetição do princípio geral da soberania (CF, art. 1^o., I e 4^o.), com ênfase na área econômica;

(b) propriedade privada: corolário dos direitos individuais previstos no art. 5^o, XXII, XXIV, XXV, XXVI da Carta Magna;

(c) função social da propriedade: corolário da previsão do art. 5^o., XXIII, e art. 186,  da Lei Maior;

(d) livre concorrência:  constitui livre manifestação da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econômico que visar a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, § 4^o);

(e) defesa do consumidor;

(f) defesa do meio ambiente: a Constituição Federal trata de forma ampla a defesa do meio ambiente no Título VIII – Da Ordem Social, Capítulo VI (art. 225);

(g) redução das desigualdades regionais e sociais: constitui também um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3^o. , III);

(h) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administração no País: a Emenda Constitucional n. 6, de 15-08-1995, alterou a redação dos arts. 170, IX, 176, § 1^o, revogou o art. 171 e criou o art. 246, na Constituição Federal, trazendo inovações em relação ao tratamento das empresas brasileiras. A redação anterior previa como um dos princípios da ordem econômica, o “tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte”. Por sua vez, o art. 171, revogado, trazia as diferenciações de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, ora inexistindo qualquer distinção ou benefício nesse sentido, inclusive em relação à pesquisa e à lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, bastando, em face das alterações enfocadas, que sejam empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.⁷⁵

Eros Roberto Grau aponta outros preceitos constitucionais ao “bojo da ordem econômica”,⁷⁶ entre os quais a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da marginalização, da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais, liberdade de associação profissional ou sindical, garantia do direito de greve, integração do mercando interno ao patrimônio nacional etc.

O Estado pode intervir na economia de duas formas distintas: de forma atípica, assumindo a condição de agente econômico;  de maneira típica, regulando o mercado.⁷⁷ O primeiro caso, intervenção do Estado na economia para exploração direta da atividade econômica, assumiu em nosso regramento constitucional caráter de exceção, em face da disposição do art. 173, caput, pelo qual essa atividade direta só será permitida quando imprescindível à segurança nacional ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme definição de lei.⁷⁸ No outro aspecto de intervenção, por via de regulamentação da atividade econômica, traduzida em pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, a ação estatal visa manter um regime de livre concorrência.⁷⁹

Entende José Afonso da Silva que a atuação estatal na economia, sob as duas formas mencionadas, não está consubstanciada em “atividade de polícia”. O tema, no entanto, não é pacífico.⁸⁰ Rui Barbosa Nogueira, invocado por por Alberto Venancio Filho, expõe pensamento oposto ao sustentar que:

 “(…) praticamente os interesses em que consiste o bem público, bem geral ou bem comum, cometido à discrição do poder de polícia abrangem duas grandes classes: os interesses econômicos, menos diretos, menos urgentes, menos imperiosos, mais complexos, e os interesses concernentes `a segurança, aos bens, costumes, à ordem, interesses mais simples, mais elementares, mais preciosos, mais instantes em qualquer grau de desenvolvimento social nas coletividades organizadas e policiadas”.⁸¹

Na mesma obra colhe-se o escólio de Caio Tácito: 

“o poder de polícia, que é o principal instrumento do Estado no processo de disciplina e continência dos interesses individuais, reproduz, na evolução de seu conceito, essa linha ascensional de intervenção dos poderes públicos. De simples meio de manutenção da ordem pública ele se expande ao domínio econômico e social, subordinando ao controle e à ação coercitiva do Estado uma larga porção da iniciativa privada”.⁸²

Portanto, a Constituição brasileira de 1988, ao não permitir o planejamento econômico obrigatório para o segmento privado (art. 170), ao introduzir a livre concorrência como princípio explícito no texto (art. 170, IV), ao fortalecer o direito do consumidor (art. 170, V) e ao reiterar a proteção contra o abuso do poder econômico (art. 173, § 4^o) e contra práticas condenáveis que atingirem a ordem econômica, financeira e a economia popular (art. 173, § 5^o ) criou sistema de direito econômico aberto.

Pode-se dizer que tais princípios conformam o regime jurídico-constitucional da economia de mercado, pela integração das normas que, sem abusos, permitem que as relações mercantis fluam naturalmente.

A livre iniciativa pode conviver em regime sem livre concorrência, visto que sua concepção jurídica é a de permitir que o segmento privado participe da atividade econômica. Num regime jurídico de concessões e permissões, por exemplo, poderia o governo impor regras a serem rigorosamente seguidas por concessionários e permissionários privados, com o que haveria livre iniciativa atuando em áreas do direito público, mas não haveria livre concorrência.

A livre concorrência, ao contrário, pressupõe não apenas participação na atividade econômica, mas participação que implique competitividade, sadia disputa pela conquista do consumidor ao menor preço e melhor qualidade de produtos e serviços. Aliás, oportuna a advertência de Miguel Reale ecoada por Gandra:

“Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também à autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos arts. 1^o e 170. Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o ‘princípio’ econômico segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Acorde com essas diretrizes básicas, é dito no art. 173 que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei. Há nessa disposição dois valores a destacar, a saber: o caráter excepcional da exploração econômica pelo Estado, e a exigência prévia de lei que a autorize, definindo os fins visados”.⁸³

Interessante notar, que Montesquieu e Rosseau ofereceram, cada um deles, uma definição diversa para a “liberdade”. O primeiro deles, em seu “O Espírito das Leis”, afirma corresponder a liberdade ao “direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem”.⁸⁴ Livre, portanto, seria aquele que pudesse fazer tudo aquilo que lhe aprouvesse, dentro dos limites fixados pela lei. Já para Rousseau, no seu não menos célebre “Contrato Social”, a liberdade era vista como obediência à “lei que cada um se outorgou”.⁸⁵ Assim, para o primeiro, o problema central residia no estabelecimento dos limites à ação e à iniciativa dos homens. Para o segundo, a essência da questão democrática consistia na formação da vontade coletiva.

Retomando, a fim de que a competitividade seja possível nas duas pontas das relações econômicas (produção e consumo), o constituinte estabeleceu regras reguladoras da atividade, capazes de impedir que o consumidor seja prejudicado, de um lado, e que o poder econômico, de outro, prejudique a cadeia produtiva, por abusiva atuação no mercado.

Esta é a razão por que, em nível ordinário, no passo dos preceitos gizados constitucionalmente, o Código do Consumidor (Lei 8.078/1990) veio dar caminhos legais que podem ser trilhados pelo consumerista lesado, como a Lei Antitruste (Lei  8.884/1994) abriu campo para evitar o abuso do poder econômico dos grupos mais fortes sobre os menos fortes sempre que enfraquecerem a ordem econômica e financeira e a economia popular, mas também sempre que eliminarem a concorrência, abrirem mercados e tiverem lucros considerados arbitrários pelo CADE ou pela Justiça.

Esses dois diplomas infraconstitucionais, portanto, conformam os princípios maiores da lei suprema, em nível de sua aplicabilidade à iniciativa econômica, principalmente no que diz respeito à dotação de instrumentos hábeis para a intervenção no domínio econômico, desde que se afigure hipótese abusiva por parte do fornecedor.

Assevere-se, entretanto, que, para os defensores do princípio da subsidiariedade, torna axiomático deva o Direito Penal constituir-se a “ultima ratio”, o último recurso a ser utilizado na ausência de outros menos lesivos. Por outro lado, o caráter fragmentário do Direito Penal representaria uma ulterior projeção da concepção do instrumento penal como “ultima ratio”. Ambos postulados integram o denominado princípio da intervenção mínima. Com base nessa ideia, a doutrina moderna insiste em proclamar que o Direito Penal deve ser a “ultima ratio” da política social, haja vista sua subsidiariedade em relação às demais possibilidades de regulação dos conflitos.

Tais considerações adquirem especial relevo quando se tem que o emprego dos tipos penais de perigo abstrato constitui uma considerável restrição da liberdade de ação empresarial que,⁸⁶ por sua vez, também encontra amparo nos princípios da livre iniciativa (art. 1^o, IV, última parte, CF), da livre concorrência (art. 170, IV, CF) e do livre exercício de qualquer atividade econômica (parágrafo único, art. 170, CF).

Dessa análise decorre que, em conformidade com o princípio da unidade da Constituição, o problema do legislador não é tanto de eleição, como de ponderação, isto é, não se trata de tutelar juridicamente um interesse individual ou coletivo como merecedor de proteção, mas de perseguir um ponto de equilíbrio, de criar formas de tutela que tenham em conta também os interesses contrapostos, que hão de limitar-se, porém que não podem ser sacrificados por inteiro.

Igualmente, a legislação penal incidente sobre a ordem econômica — como manifestação intervencionista estatal, no complexo normativo denominado Direito Penal Econômico — ao contrário do que poderia sugerir uma análise superficial, não contém uma proteção penal completa, mas fragmentária dos bens jurídicos em foco. O legislador não reprime todas as condutas lesivas aos bens jurídicos, mas somente aquelas modalidades de agressões consideradas mais graves, reafirmando o entendimento dominante que aponta à inoportunidade de um sistema de proteção exclusivamente penal.

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¹Para distinção da economia privada e indicação daquela ciência que nos interessa, deve-se subentender o qualificado “Política” seguido daquele substantivo. Analisando a etimologia do vocábulo Economia, Jean Jacques Rousseau, Do Contrato Social e Discurso Sobre a Economia Política, p. 149, escreveu que se existisse entre Estado e família a relação que muitos autores pretendem que exista, não seria consequente supor que as regras de conduta próprias a uma destas sociedades fossem adequadas à outra: as suas dimensões são muito diferentes para que possam ser administradas do mesmo modo, existindo sempre uma extrema diferença entre o governo da casa, onde o pai tudo pode ver com os próprios olhos, e o governo civil, cujo chefe nada pode ver a não ser através dos olhos dos outros. De igual modo Voltaire escreveu que difere a economia de um Estado da economia de uma grande família, motivo esse que levou o Duque de Sully a dar o nome de “Economias” às suas memórias (VOLTAIRE, François Marie Arouet. Dicionário filosófico, p.174).

²NOGUEIRA, J. L. de Almeida. Curso didactico de economia política ou sciencia do valor, p. 10.

³ABBAGNANO. Nicola, Dicionário de filosofia, verbete Economia.

⁴SILVA, Adelphino Teixeira da. Economia e mercados, p. 16.

⁵SAMUELSON, Paul. Introdução à análise econômica do direito, p. 16.

⁶ROSSETTI, José Paschoal Introdução à economia, p. 50.

⁷ROUSSEAU, Jean-Jacques, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 68.

⁸FEIJÓ, Ricardo. História do pensamento econômico, de Lao Tse a Robert Lucas, p. 13.

⁹LAJUGIE, J. As Doutrinas econômicas, p. 12.

¹⁰Importantes transformações marcaram o início do Mercantilismo. Com o Renascimento e sua magnífica floração artística e literária, a laicização do pensamento, o retorno aos métodos de observação e experiência, a difusão de novas ideias por meio da imprensa. As transformações religiosas trazidas principalmente do movimento da Reforma, em especial a implantada por Calvino e pelos puritanos anglo-saxões, que exaltavam o individualismo e a atividade econômica, condenavam a ociosidade, justificavam os empréstimos a juros, a busca do lucro, o sucesso dos negócios etc.  As transformações no padrão de vida foram marcadas pela reabilitação teológica da vida material em relação ao asceticismo e, consequentemente, pelo desejo de bem-estar, de alimentação requintada (com o uso de especiarias, do açúcar etc.), de habitações confortáveis e arejadas (que implicavam a necessidade de decoração dos interiores, com móveis trabalhados, quadros, tapeçarias, louças finas etc.) de viagens inter-regionais (que contribuíram para a propagação das novas maneiras de viver e de pensar) etc. As transformações políticas traduziram-se no aparecimento do Estado Moderno, coordenador dos recursos materiais e humanos da nação, aglutinador das forças da nobreza, do clero, dos senhores feudais, da burguesia nascente etc. Também as transformações geográficas decorrentes da ampliação dos limites do mundo, graças às grandes descobertas (sobretudo a bússola) e aos esforços para desenvolver a navegação (em especial dos soberanos portugueses): Bartolomeu Dias dobrou o Cabo das Tormentas (1487); Colombo desembarcou em Guanahani (1492); Vasco da Gama atingiu as Índias (1498); Cabral chegou ao Brasil (1500); Magalhães empreendeu, pela primeira vez, uma viagem de circunavegação (1514); Cortez conquistou o México (1519-1521); Pizarro dominou a terra dos Incas (1531) etc. No que tange às transformações econômicas, o afluxo à Europa de metais preciosos, provenientes do Novo Mundo, provocou o deslocamento do eixo econômico mundial: os grandes centros comerciais marítimos não mais se limitaram ao Mediterrâneo, estendendo-se também ao Atlântico e ao Mar do Norte (Londres, Amsterdã, Bordéus, Lisboa etc.). O aparecimento de interessantes ideias sobre a moeda possibilitou a elaboração da concepção metalista, base do Mercantilismo: o ouro e a prata passaram a ser considerados o mais perfeito instrumento de aquisição de riqueza. (MONTORO, André Franco. et al, Manual de introdução à economia, p. 5).

¹¹Sobejamente conhecida a lei da população de Malthus, segundo a qual “a potência da população é infinitamente maior do que a potência da terra na produção de subsistência para o homem. A população, quando não controlada, cresce a uma taxa geométrica. A subsistência só cresce a uma taxa aritmética”. (PEREIRA Wlademir, Manual de introdução à economia, p. 10).

¹²HEIMANN, Eduard. História das doutrinas econômicas, p. 95.

¹³FEIJÓ, Ricardo. História do pensamento econômico, p. 166.

¹⁴Stuart Mill e Marx preocuparam-se com as consequências sociais da industrialização em sua época, especialmente o baixo padrão de vida da crescente classe trabalhadora (empilhada em favelas urbanas, sem as mais elementares condições sanitárias), a longa jornada de trabalho, os reduzidos salários, a ausência de legislação trabalhista e previdenciária etc. Ambos perceberam que os pressupostos de “harmonia de interesses” e da ordem natural e providencial não se confirmavam.

¹⁵HUGON, Paulo. Elementos de história das doutrinas econômicas, p. 189.

¹⁶FEIJÓ, Ricardo. História do pensamento econômico, p. 216.

¹⁷CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Breve introdução ao direito econômico, p. 37.

¹⁸ROSSETTI, José Pachoal. Introdução à economia, p. 43.

^[19ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico, p. 2.

²⁰KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. (org,) Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, p. 443.

²¹ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho publico económico, p. 4.

²²GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto, p. 53.

²³SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 670.

²⁴STAMMELR, Rudolf. O direito econômico na ordem jurídica, p. 3.

^25]Nesse sentido também a ponderação de POLETTI, Ronaldo.  Introdução ao direito, p. 77, que defende a impossibilidade de se estudar economia sem recorrer ao Direito, e vice-versa.

²⁶PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica, p. 3.

²⁷REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 22.

²⁸“Sistema autopoiético é aquele dotado de organização autopoiética, em que há a (re)produção dos elementos de que se compõe o sistema e que geram sua organização pela relação reiterativa (“recursiva”) entre eles. Esse sistema é autônomo porque o que nele se passa não é determinado por nenhum componente do ambiente mas sim por sua própria organização, isto é, pelo relacionamento entre seus elementos. Essa autonomia do sistema tem por condição sua clausura, quer dizer, a circunstância de o sistema ser ‘fechado’ do ponto de vista da sua organização, não havendo ‘entradas’ (inputs) e ‘saídas’ (outputs) para o ambiente, pois os elementos interagem no e através dele”. (GUERRA, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica, p. 182). 

²⁹SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico, p. 105.

³⁰GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica, p. 191.

³¹Essa locução, segundo SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico, p. 64, não se confunde com “Direito da Economia” que identifica apenas a legislação sobre assuntos econômicos e cuja pretensão não vai além de sistematizar essa legislação para que a atividade econômica, juridicamente disciplinada, possa ser melhor trabalhada pelos cultores e profissionais do Direito. 

³²RADBRUCH, Gustav, Introdução à ciência do direito, pp. 93-94.

³³NUÑEZ, Juan Antonio Martos, Derecho penal económico, p. 121.

³⁴NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 122.

³⁵PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica, p. 61.

³⁶SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico, p. 27.

³⁷MONREAL, Eduardo Novo. Reflexões para a determinação e delimitação do delito econômico, p. 105.

³⁸BATALHA, Wilson de Souza Campos. O poder econômico perante o direito, p. 12.

³⁹NUÑEZ, Juan Antonio Martos.  Derecho penal económico, p. 123.  

⁴⁰ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica, p. 34.

⁴¹ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico, p. 5, fala em segurança jurídica do “metamercado”, representado pelos Tribunais, Administração, forças de ordem pública, sistema de garantias e publicidade dos direitos, entes reguladores etc, como pressuposto de eficiência econômica.

⁴²Um mercado em concorrência perfeita é aquela no qual existem muitos compradores e muitos vendedores, de forma que nenhum comprador ou vendedor individual exerce influência sobre o preço, situação ideal que pressupõe quatro condições: a) existência de elevado número de ofertantes e demandantes; homogeneidade do produto; transparência do mercado; liberdade de entrada e saída de empresas. (TROSTER, Roberto Luis; MOCHÓN, Francisco. Introdução à economia, p. 157). 

⁴³NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 357.

⁴⁴MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista, p. 45.

⁴⁵Segundo SILVA, Américo Luís Martins da. A ordem constitucional econômica, p. 6, a ordem econômica adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições passaram a discipliná-las sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1917, que obedeceu às novas diretrizes, face à famosa Revolução mexicana. Essa revolução iniciou-se no movimento armado que irrompeu naquele país em 1910 e se prolongou por mais uma década de lutas e desolação. Ideologicamente, a Revolução mexicana continha em suas formulações influências de um socialismo em velho estilo, de marxismo e, também, de capitalismo, estranha combinação `a qual se somam fortes traços da cultura indígena  — comunismo primitivo. 

⁴⁶Nesse sentido oportuna a distinção que faz GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988, p. 51, entre “ordem econômica” -mundo do ser- e “ordem econômica” – mundo do dever-ser -, neste estudo, de natureza jurídica, estando a locução empregada na segunda qualificação.

⁴⁷ORTIAZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico, p. 127.

⁴⁸Em especial Escribano Collado, apud NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 358.

⁴⁹NUÑEZ, Juan Antonio Martos., Derecho penal económico, p. 359.

⁵⁰SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, pp. 670-671.

⁵¹SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico, p. 189.

⁵²ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. O direito penal econômico, p. 151.

⁵³NUÑES, Martos. Derecho penal económico, p. 359.

⁵⁴Segundo ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico, p. 87, essa é a denominação dada pelos juristas ao que os economistas chamam de “Estado de Bem Estar” ou “Welfare State”.

⁵⁵ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de derecho público económico, p. 36. 

⁵⁶GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 36, entende que a substituição da economia de bem-estar consagrada na Constituição de 1988 por outro, neoliberal, não poderá ser efetivada sem a prévia alteração dos preceitos contidos nos seus arts. 1º, 3º e 170. Tal substituição, segundo ele, não pode ser operada sub-repticiamente, como se os nossos governantes pretendessem ocultar o seu comprometimento com a ideologia neoliberal, numa clara referência à política econômica implementada pelos dois presidentes eleitos após a retomada do processo democrático no final da década de 1980.

⁵⁷NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 362.

⁵⁸ORTIZ, Gaspar Ariño, Principios de derecho público económico, p. 36.

⁵⁹SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 672.

⁶⁰BORGES, Anselmo. O crime econômico na perspectiva filosófico-teológica. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 10, fasc. 1^o, jan/mar, 2000, p. 27.

⁶¹CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 84.

⁶²Lúcida a lição de José Afonso da Silva, para quem “a atuação do Estado, assim, não é nada mais nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam direitos econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica”. E completa: “mas daí não se conclui que tais efeitos beneficiem as classes populares. Sua função consiste em racionalizar a vida econômica, com o que se criam condições de expansão do capitalismo monopolista, se é que tudo já não seja efeito deste”. (Curso de direito constitucional positivo, p. 666).

⁶³NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 366.

⁶⁴SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo, p. 668.

⁶⁵NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 387.

⁶⁶DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico, pp. 59-60. 

⁶⁷Definem PINDYCK, Robert S.  e DANIEL L. RUBINFELD, Daniel L.  o “mercado” como um grupo de compradores e vendedores que, por meio de suas reais ou potenciais interações, determina o preço de um produto ou de um conjunto de produto (Microeconomia, p. 9).

⁶⁸FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 302.

⁶⁹BASTOS, Celso. Curso de direito constitucional, p. 381.

⁷⁰esse princípio não é exclusivo no trato econômico, vez que à “bona fides” já se reportava com insistência Cícero, que vislumbrava uma ordem social, moral e racional à qual tanto o Estado como a comunidade política devem respeito, lealdade e obediência. Refletindo longamente sobre o homem, a natureza, a moralidade, o Direito, a cidadania e o Estado, Cícero evoluiu da idéia de governo como questão central para idéia do homem como centro, traduzindo a crença de que, inexistindo virtude na pessoa, também não existirá no Estado, já que a origem do bem moral é a natureza humana na sua manifestação humana livre (racional). Assim, se a virtude pode ser alimentada e mantida no seu abrigo natural  — o coração humano —  há então esperança de poder ocupar as reciprocidades da relação social e legal, conservando aí sua integridade (CÍCERO. Do orador, p. 12 et seq.).

⁷¹MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da boa-fé, p.75.

⁷²Fraude penal, p.11. 

⁷³NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho penal económico, p. 395. 

⁷⁴KAISER, Günther. Los delitos socio-económicos, p. 174.

⁷⁵MORAES, Alexandre. Direito constitucional,  p. 545.

⁷⁶GRAUS, Eros. A ordem econômica na constituição de 1988, p. 216.

⁷⁷SUNDFELD, Carlos Ari,.Direito administrativo econômico, p. 18 e segs., fala da existência de “agências reguladoras” para exercício da influência estatal na economia.

⁷⁸ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES Jr, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional,  p. 350.

⁷⁹SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 685.

⁸⁰Idêntica distinção é feita por SILVA, Américo Luíz Martins da. A ordem constitucional econômica, p. 129.

⁸¹VENANCIO, Alberto. A intervenção do estado no domínio econômico, p. 83.

⁸²Idem, p. 84.

⁸³MARTINS, Ives Gandra. Questões de direito econômico, p. 114.

⁸⁴MONTESQUIEU. O espírito das leis, p. 162.

⁸⁵ROUSSEAU. Do contrato social, p. 18.

⁸⁶A esse propósito SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico, p. 133, indica a liberdade de ação como uma das regras da ordem jurídica político-econômica.