Neste verbete, analisaremos os vários aspectos das preferências legais instituídas pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976 – LSA) em favor de acionistas para a subscrição de ações e valores mobiliários conversíveis em ações.1
1. Objetivos do direito de preferência na subscrição de ações
Concebido para assegurar a manutenção do equilíbrio societário, evitando que abusos causem a diluição da participação do acionista no capital social, o direito de preferência para a subscrição de ações está previsto na LSA como um dos direitos essenciais do acionista (art. 109, IV).
O intuito da lei é evitar que se utilize a faculdade de se emitir ações exclusivamente para diluir os acionistas antigos, garantindo-lhes uma maneira de manter a mesma posição que detinham antes do aumento do capital. Trata-se, portanto, de um instituto defensivo do acionista contra os perigos da diluição da sua participação no capital social, a qual tem consequências sobre os direitos patrimoniais dos acionistas e, também, sobre seus direitos políticos.
Pelo direito de preferência de subscrição, o acionista tem o direito (mas não a obrigação) de subscrever prioritariamente novas ações emitidas no aumento de capital social da companhia, na mesma proporção da parcela que nele já possui, mantendo, assim, posição idêntica à que possuía antes do aumento.2
Tal direito ele abrange as diversas espécies e classes que podem compor o capital social da companhia, bem como os valores mobiliários conversíveis futuramente em ações.
Tal preocupação do legislador, de manter a posição que os antigos acionistas já detinham, pode ser vista, também, no que se refere aos títulos conversíveis em ações: partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição, para os quais foi garantido o direito de preferência para a subscrição.3
A LSA também prevê a preferência de subscrição no caso de aumento de capital de subsidiárias integrais se houver ingresso de terceiros no capital da referida subsidiária (art. 253, II), visando a preservação do direito dos acionistas originais sobre o capital da subsidiária que deixa de ser um espelho da controladora em razão do ingresso de novos acionistas, o que, por sua vez, pode gerar uma série de desvirtuamentos nos direitos políticos e patrimoniais da controladora sobre a controlada. Na reversão da subsidiária integral, o direito de preferência também está assegurado, conforme previsão no art. 253, I.
Ainda quanto à abrangência do direito de preferência, vale mencionar que a Lei 12.838/2013 determina expressamente que as regras dos arts. 109, IV, 171 e 172 da LSA se aplicam aos títulos de crédito e demais instrumentos conversíveis em ações emitidos por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, para composição de seu patrimônio de referência (art. 15).
A lei atual permite que o direito de preferência seja exercido não só nos casos de integralização em dinheiro, mas também por meio de capitalização de créditos ou subscrição em bens (art. 171, § 2º).
2. O direito de preferência: gênero e espécie
Conforme já mencionamos no capítulo que trata da preferência para aquisição de ações, o direito de preferência, ao nosso ver, pode ser definido como: “o direito que uma parte (outorgante ou concedente) outorga a outrem (outorgado ou preferente) para, se desejar e em condições de igualdade com terceiro, celebrar eventual futuro contrato no lugar deste”.4
Trata-se, pois, de um direito que possui várias fases, nas quais as partes envolvidas têm direitos e obrigações que variam durante essas fases. Por isso, não pode ser analisado a partir de uma visão estática, focada apenas no momento de seu exercício. Deve ser visto como uma relação jurídica complexa.
Por isso, classificamo-lo, como um direito potestativo constitutivo.
Nesta linha, o direito de preferência para a subscrição de ações pode ser definido como o direito (não a obrigação) do acionista de subscrever prioritariamente as novas ações emitidas no aumento de capital social da companhia, na mesma proporção da parcela que nele já possui,5 mantendo, assim, posição idêntica à que possuía antes do aumento.
3. Características
As características deste direito que devem ser destacadas são: a renunciabilidade, a negociabilidade e o valor econômico.
Em primeiro lugar, temos que a renúncia à preferência de subscrição é válida, mas somente após a deliberação de aumento do capital social, pois antes disso há apenas uma expectativa, não cabendo renúncia antecipada.6
Quanto à sua negociabilidade, o § 6º do art. 171 dispõe que “o acionista poderá ceder seu direito de preferência”, razão pela qual Fran Martins refere-se ao direito como negociável.7 Tal negociação pode se dar diretamente com o interessado, podendo ser realizada em ambiente privado ou em bolsa.8 No entanto, a cessão só pode ocorrer no período da subscrição, pois, assim como ocorre com a renúncia, antes disso o detentor do direito de preferência possui apenas uma expectativa de direito, que só se torna um direito integralmente exercível depois de ser deliberada a emissão das ações ou dos títulos conversíveis.
A negociabilidade autorizada por lei para o direito está ligada diretamente ao valor econômico que ele tem para o acionista e, evidentemente, para terceiros. Segundo Modesto Carvalhosa, o caráter econômico, e não personalíssimo, é o que justifica a liberdade de transferência, gratuita ou onerosa, deste direito.9
Parece-nos que este valor está plenamente vinculado ao direito de transferir ações aos interessados, bem como de influir na composição societária da sociedade. Em outras palavras, a lei atribui valor à preferência de subscrição e, por isso mesmo, permite que o titular desse direito transfira-o para terceiros.
Entretanto, esta negociabilidade não é absoluta, sendo admitidas exceções expressas apenas nos estatutos de companhias fechadas (art. 36).10 Essas exceções não podem impedir a negociação das ações nem ser previstas em estatutos de companhias abertas, por serem incompatíveis com a ideia de livre circulação das ações.
4. Da interpretação do direito de preferência para subscrição de ações
Quanto à origem, não há dúvida de que é legal (em oposição às preferências de origem convencional), uma vez que regulamentado por lei, não podendo ser modificado pelos acionistas, seja para restringi-lo, seja para ampliá-lo. No entanto, pode ser excluído pela lei, conforme será visto em seguida.
Quanto à função, utilizando-se os critérios de classificação dos direitos de preferência,11 podemos dizer que o direito de preferência para a subscrição de ações possui a função econômica de proteção do investimento e oportunidade de investimento.
Isso porque, ao viabilizar a oportunidade de o acionista manter na sociedade a mesma posição que possuía antes do aumento, preservando, assim, seus direitos econômicos e políticos,12 a preferência para subscrição de ações tem as funções de proteção patrimonial e proteção política do acionista minoritário, ambas de caráter econômico.
Vale lembrar que a diminuição da participação do acionista no capital social pode produzir efeitos importantes no jogo de poder da sociedade, pois o exercício de vários direitos está sujeito a quóruns mínimos previstos em lei, no estatuto social ou em acordos parassociais, ou seja, a regra da preferência de subscrição tem por objetivo também propiciar a manutenção do equilíbrio societário.13
Além disso, merece destaque a proteção contra o aumento de capital abusivo ou injustificado que não atenda ao interesse social, podendo configurar abuso de poder de controle.14 Do ponto de vista patrimonial, tanto a regra do art. 170, que trata das regras de precificação do aumento, como a regra do art. 13, que trata do preço mínimo de emissão, visam a evitar o efeito de diluição do valor patrimonial das ações no aumento de capital. Assim, o legislador protegeu, por meio do direito de preferência, o direito do acionista de não ter sua participação social reduzida e, caso não tenha fundos para isso, protegeu também o abuso que possa afetar o valor patrimonial das ações.15
Quanto à eficácia do direito de preferência para subscrição de ações, verifica-se que a lei concedeu-lhe eficácia real,16 permitido que obtenha tutela específica para obter a coisa mediante o pagamento do preço,17 tendo seu interesse satisfeito mesmo após a celebração do contrato entre o outorgante e o terceiro. Assim, no caso de inadimplemento da companhia (que, neste caso, é quem pode descumprir a obrigação) e contratação com o terceiro, o acionista antigo pode utilizar a via judicial para exercer a preferência e contratar ou depositar o preço para ter o bem alienado para si. Assim, a tutela específica permitirá que o outorgado.
Ou seja, mais do que um direito de crédito, o acionista tem direito de sequela em relação às ações emitidas e transferidas em desrespeito à preferência legalmente outorgada, desde que pague seu preço de emissão.
Note-se que a eventual indenização sem execução específica não atingiria o fim colimado pela norma jurídica, pois ainda que o dano patrimonial pudesse ser ressarcido em tese, em nenhuma hipótese o prejuízo aos direitos políticos poderia ser minimizado pelo recebimento de perdas e danos, isto é, somente a entrega das novas ações ao acionista atingido pelo descumprimento tem o condão de restabelecer a situação societária pretendida pela funcionalidade do direito legal outorgado.18
5. Exercício e prazo
A LSA permite que o direito de preferência para a subscrição de ações seja exercido tanto pelo acionista como por terceiro. O art. 42 autoriza que a instituição financeira que recebeu ações em custódia exerça a preferência nos termos do art. 41. Outra possibilidade é a do exercício pelo usufrutuário ou fideicomissário, se o direito de preferência não tiver sido exercido, respectivamente, pelo nu-proprietário ou pelo fiduciário, até 10 dias antes do vencimento do prazo, nos termos do art. 171, § 5º.
O prazo para o exercício pode ser ampliado, mas sua redução para período inferior ao prazo mínimo de 30 dias contados do aviso aos acionistas para o exercício de tal direito, previsto no § 4º do art. 171, só poderá ocorrer se houver autorização legal.
Trata-se de prazo decadencial, pois o que perece é o direito, e não eventual ação. Em razão disso, ele não pode ser suspenso nem se interrompido, tampouco pode ser objeto de transação, além de atingir todos os acionistas.19
6. Hipóteses de exclusão do direito de preferência para subscrição de ações
Fora os casos previstos em lei, a preferência de subscrição não pode ser modificada pelos acionistas, seja para restringi-la, seja para ampliá-la, como, por exemplo, no caso de se alterar a proporcionalidade. Tampouco se podem submeter as deliberações da sociedade a acordos sobre a preferência para subscrição pactuados entre os acionistas.20
Ou seja, embora essencial, o direito de preferência para subscrição não é absoluto. Com efeito, o art. 172 estabelece exceções que permitem sua exclusão.
Dentre elas, temos as sociedades abertas de capital autorizado, que podem excluir ou limitar referido direito em seus estatutos sociais nos casos de venda em bolsa de valores ou subscrição pública (inciso I). Com isso, permite-se que a captação de recursos se dê desde logo junto ao mercado de capitais, ampliando as possibilidades de obtenção de recursos e a sua celeridade, bem como a pulverização do mercado de capitais.21
No entanto, isso só é válido para as companhias que tiveram o aumento de capital bem como a previsão de exclusão do direito de preferência ou a redução do prazo para o seu exercício já autorizados em seus estatutos, sendo necessário observar, sempre, que esta regra excepcional só é válida nos limites do aumento de capital que foi autorizado.22
Outra exceção diz respeito à companhia aberta que aumentar o seu capital especificamente para permutar as novas ações emitidas pelo controle de outra companhia por meio de oferta pública de aquisição, para o que se permite a exclusão do direito de preferência ou a redução do prazo para o seu exercício (inciso II).
Também se admite tal exclusão ou redução do prazo nos estatutos de companhias, abertas ou fechadas, que gozem de incentivos ficais, nos termos da lei específica (art. 172, parágrafo único).
Se for aprovada a complementação da remuneração ou premiação dos administradores e, em alguns casos, de empregados e prestadores de serviços da sociedade, por meio de concessão de opção de compra de ações, também não haverá direito de preferência dos acionistas antigos nem no momento da outorga nem do exercício da opção, nos termos do art. 171, § 3º, in fine.
O § 1º do art. 252, que rege a incorporação de ações, expressamente retira o direito de preferência dos acionistas da sociedade incorporadora para subscrever o aumento de capital a ser realizado com as ações que serão incorporadas, substituindo este direito pelo de retirada.23
Bibliografia
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Volume 3.
COMPARATO, Fábio Konder. Fideicomisso acionário e direito de subscrição em aumento de capital. Novos ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. Volume II.
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio. Lei das sociedades por ações anotada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LGOW, Carla Wainer Chalréo. Direito de preferência. São Paulo: Atlas, 2013.
LUCENA, José Waldecy. Das sociedades anônimas: comentários à lei. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Volume 2.
MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas: artigo por artigo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Direito de preferência para subscrever. Direito das companhias. Alfredo Lamy Filho; José Luiz Bulhões Pedreira (coords). Rio de Janeiro: Forense, 2009. Volume II.
WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação. São Paulo: Quartier Latin, 2016.
_______________. Sociedade anônima. Tratado de direito comercial. Fábio Ulhoa Coelho (org). São Paulo: Saraiva, 2015. Volume 3.
1 Para mais informações, ver: WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação. Ver ainda: WAISBERG, Ivo. Sociedade anônima. Tratado de direito comercial.
2 MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas: artigo por artigo, p. 655.
3 Arts. 57, § 1º, 77, parágrafo único, 109, IV, e 171, § 3º da LSA. Note-se que para estes títulos, a preferência é apenas para a subscrição, e não para a sua conversão em ações. Assim, em aumentos de capital ocasionados pelo exercício dos direitos contidos em tais títulos, não haverá direito de preferência, nos termos do § 3º do art. 171 da LSA.
4 WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, p. 41.
5 CARVALHOSA o define como “faculdade legal reservada aos acionistas de subscreverem, com vantagem de ordem, novas ações emitidas pela companhia, mediante subscrição em dinheiro, bens ou direitos, nos limites correspondentes à posição acionária de que sejam titulares” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, p. 653).
6 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas, p. 126.
7 MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas: artigo por artigo, p. 659.
8 EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada, p. 511.
9 Idem, ibidem. Para Comparato (COMPARATO, Fábio Konder. Fideicomisso acionário e direito de subscrição em aumento de capital. Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, p. 178-180) e Waldecy Lucena (LUCENA, José Waldecy. Das sociedades anônimas: comentários à lei, p. 899) a preferência de subscrição também tem valor econômico.
10 MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas: artigo por artigo, p. 659. No mesmo sentido: EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada, p. 511, e CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, p. 671.
11 Ver WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, p. 63.
12 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, p. 509. No mesmo sentido, Luiz Alberto Colonna Rosman logo após destacar que o direito de preferência não é fruto, mas integra o conjunto de direitos que formam a ação, menciona que o não exercício deste direito reduz a posição jurídica do acionista em quantidade e valor (ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Direito de preferência para subscrever. Direito das companhias, p. 1422).
13 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, p. 652: “No sistema continental, o direito de preempção é reconhecido em inúmeras legislações, sempre tendo em vista manter o equilíbrio preexistente entre acionistas ou grupos, quanto à sua participação no capital social”.
14 EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada, p. 512.
15 Importante não confundir os objetivos das normas. Os arts. 171 e 109, IV, visam proteger o acionista da diluição de sua participação acionária, enquanto os arts. 170 e 13 protegem o viés patrimonial da redução do valor da ação, não da participação social. No caso de aumento abusivo, o instrumento hábil para combater esse tipo de conduta da companhia é a ação de anulação da deliberação respectiva, seja ela da assembleia geral, seja do Conselho de Administração.
16 Como já explicamos alhures a eficácia do direito de preferência distingue-se entre real e obrigacional dependendo do tipo de tutela colocada à disposição do preferente no caso de inadimplemento do outorgante e contratação com o terceiro, podendo ser: real, quando há a possibilidade de o outorgado depositar o preço e adquirir o bem nos casos de compra e venda; e obrigacional, quando a ação de perda e danos é o único remédio disponibilizado ao seu titular (WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, pp. 73-79).
17 Analisando a questão processual, ver LGOW, Carla Wainer Chalréo. Direito de preferência, pp. 142-153.
18 Interessante notar que para CARVALHOSA (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, pp. 657-659), a adjudicação tem fundamento na ação prevista no art. 466-B do CPC, que assim dispõe: “Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. Embora no caso não haja comprometimento contratual em celebrar o contrato de subscrição, mas sim obrigação legal de fazê-lo, parece-nos que o referido dispositivo seria aplicável em conjugação com o art. 466-C, que obriga aquele que tem o direito de receber bem determinado a cumprir sua prestação; isto é, no caso da subscrição, pagar o preço de Emissão (os artigos 466-B e 466-C foram substituídos, no CPC/2015, pelo art. 501, que dispõe “na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”).
19 LAZZARESCHI NETO, Alfredo Sérgio. Lei das sociedades por ações anotada, p. 464.
20 STJ, REsp 1989/0007734-1/SP, Rel. Min. Gueiros Leite, j. 12.09.1989, cuja ementa diz: “A preferência para o aumento de capital não pode ser levada além do seu raio de ação, para assim ampliar o privilégio legal e isso por força de um simples acordo ou negócio feito entre acionistas”. Tal decisão se baseou em STF, RE 14.469, Rel. Min. Laudo de Camargo, j. 18.04.1949. Importante mencionar que, para os casos de acordos de aquisição de ações, as regras estabelecidas entre acionistas deverão ser respeitadas pela companhia se arquivadas (art. 40 da LSA), conforme será explicado mais adiante, quando tratarmos do direito de preferência para a aquisição de ações.
21 Vale mencionar que o estimula à pulverização vem norteando a regulamentação das sociedades abertas, com a preocupação em se dar maior liquidez às ações, o que beneficia todos os acionistas, que podem adquirir as ações que desejarem, inclusive na proporção da parcela do capital social que já detinham, e a companhia, que, com a maior pulverização, poderá recorrer com mais facilidade ao mercado de capitais para obter recursos necessários
22 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, p. 651.
23 Aliás, dado o impacto que o exercício da preferência pode ter em qualquer negociação de investidores com aumento de capital, muitas vezes a decisão pela incorporação de ações em detrimento de outras operações societárias com resultados similares do ponto de vista estrutural deve-se, preponderantemente, a esta exceção legal quanto à preferência.