A grande maioria dos estudos brasileiros sobre a preferência diz respeito a uma subespécie, a preempção do Código Civil, e não ao gênero da preferência. Isso porque o legislador positivou apenas a espécie, e não o gênero, trazendo muita confusão aos intérpretes,1 sendo que alguns autores chegam a confundi-la com outros institutos, como a opção, a primeira oferta ou, ainda, o contrato preliminar.
Por causa disso, há muita dificuldade em se interpretar adequadamente a cláusula de preferência para aquisição de ações e muitos acabam aplicando a ela, equivocadamente, as regras da preferência do pacto adjeto à compra e venda do Código Civil.
E nosso estudo abaixo, esclareceremos quais as regras para a correta interpretação das cláusulas de preferência para aquisição de ações.
1. O direito de preferência: gênero
Antes de adentrarmos aos aspectos da preferência para aquisição de ações, necessário que explicitemos alguns pontos sobre o direito de preferência propriamente dito, gênero do qual a preferência para aquisição de ações é espécie.
Ao nosso ver, o direito de preferência pode ser definido como: “o direito que uma parte (outorgante ou concedente) outorga a outrem (outorgado ou preferente) para, desejar-se e em condições de igualdade com terceiro, celebrar eventual futuro contrato no lugar deste”.2
Não se trata, portanto, de um direito estático, mas de uma relação jurídica complexa composta por uma série de direitos, deveres e sujeições, com obrigações acessórias e também laterais.3 Ou seja, não é uma relação que pode ser vista e entendida em uma “foto”, mas como se fosse um “filme”, uma vez que ela se perfaz, de forma dinâmica, por meio da efetivação de alguns eventos interligados.
Por isso, sua natureza jurídica é de uma relação dinâmica e complexa que inclui um direito potestativo constitutivo.
Ou seja, segundo ensina Agostinho Guedes, a preferência é um direito eventual que não nasce com o pacto ou com a relação jurídica prevista na lei, mas com a verificação dos pressupostos definidos no acordo ou na norma.4 Em outras palavras, a cláusula que outorga a preferência em si não faz ainda surgir o direito potestativo, mas institui as regras pelas quais esse eventual direito se formará. Uma vez ocorrida a hipótese prevista (fattispecie contratual ou legal), ocorrerá a incidência que formará o direito de preferir.5
Assim, no caso de preferência convencional6 quanto à instrumentalidade, o que se tem é que a cláusula de outorga da preferência define o iter de formação do direito, contendo obrigações e deveres para as partes, que variam durante as cinco fases desta relação jurídica complexa.
Na primeira fase, da contratação, não se cria o direito potestativo de preferir, mas as regras para a eventual futura formação deste. O outorgado não possui ainda, concretamente, direito imediato sobre o eventual contrato, mas uma expectativa jurídica de vir a poder preferir o terceiro.7 Já existem obrigações do concedente quanto aos atos previstos para a formação do direito na hipótese prevista, obrigações laterais de conduta e acessórias oriundas do contrato e da própria boa-fé. Neste momento, já existe um núcleo passível de tutela quanto às regras de formação estipuladas e à boa-fé na execução das obrigações laterais e de conduta.
A segunda fase diz respeito à comunicação da preferência, que é uma das obrigações do outorgante, tendo como efeito a constituição do direito potestativo para o outorgado. Seu inadimplemento pode gerar consequências tanto no campo contratual como na seara indenizatória.
Em seguida, temos o momento do exercício do direito potestativo do outorgado, com o outorgante em estado de sujeição.
A quarta fase consiste na efetiva declaração de exercício ou no não exercício pelo outorgado. No primeiro caso, surge o direito creditório a contratar e, no segundo, extingue-se o direito de preferência pela decisão do outorgado de não contratar.
A última fase é a de adimplemento (contratação) ou inadimplemento (não contratação) pelo outorgante.
O congelamento de qualquer dessas fases gera uma compreensão equivocada da relação jurídica da preferência. Por isso, ela deve ser vista como uma relação dinâmica.
Quanto à origem, a preferência pode ser convencional, quando estabelecida por vontade das partes, ou legal, quando prevista em lei. Quanto à função, pode ser (i) social, quando se presta à estabilização social pela prevenção de litígios8 ou à implementação de políticas públicas;9 (ii) econômica, quando se presta à proteção do investimento10 ou oportunidade de investimento;11 e (iii) recuperatória.12
Quanto à eficácia, pode ser real,13 quando o outorgado pode, após o inadimplemento do outorgante e a contratação com o terceiro, utilizar a via judicial para exercer a preferência e contratar ou, mais especificamente no caso da preempção, depositar o preço para ter o bem alienado para si, ainda que já tenha sido concretizada a contratação com o terceiro; ou obrigacional, quando só será possível ao outorgado obter o bem para si antes da concretização da contratação com o terceiro, cabendo-lhe apenas a ação de perdas e danos se a contratação já tiver se concretizado.14
Por fim, vale falar um pouco da nomenclatura, para que não se confunda preferência com preempção ou prelação, ainda mais porque a lei trata de preferência e preempção como se fossem sinônimas, mas não são. De fato, como observou Pontes de Miranda, preferência é gênero do qual preempção é espécie.15 Veja-se que a origem latina da palavra preempção remonta a prae (= antes) e emptio (= compra), ou seja, antes do comprador, preferindo ao comprador, sendo evidentemente ligada à compra e venda. No entanto, embora historicamente ligada a este tipo de contrato, a preferência pode ser instituída em relação a outros negócios jurídicos.17
Assim, conceituar preferência como preempção é um equívoco, pois existem casos de preferência que não configuram preempção.18
2. Diferenciação de outros institutos
Diante do exposto, verificamos que o direito de preferência se diferencia de outros institutos, apesar de, muitas vezes, ser confundido por alguns doutrinadores.
É comum a comparação entre a preferência convencional e o contrato de opção. Da mesma forma como é possível encontrar autores que qualificam a preferência como opção, outros autores qualificam a opção como preferência.20 No entanto, as diferenças que os separam não deixam dúvidas sobre a natureza diversa de ambos os contratos.
A comparação tem fundamento, basicamente, na existência de uma opção dentro da preferência, que é quando o outorgado exerce ou não a preferência (quarta fase). Mas isso não faz com que se confundam, até porque no contrato de opção, a celebração do contrato principal depende somente do optante, ao passo que, na preferência, o outorgado depende de uma decisão do outorgante para ver nascer seu direito à conclusão do contrato, que consiste na decisão de contratar com terceiro materializada na comunicação da preferência e/ou na celebração de acordo ou aceitação de oferta desse terceiro. Se o outorgante jamais decidir celebrar contrato com terceiro, a preferência não será nunca exercível, ao contrário do que ocorre no caso da opção.21
Outra confusão que erroneamente subsiste é em relação à primeira oferta. Mas a distinção é evidente. Pelo direito de primeira oferta, o outorgante tem que negociar com o outorgado o negócio jurídico antes de negociar com o terceiro, ou seja, ele deve comunicar o outorgado a respeito de seu desejo de negociar o bem,22 cabendo ao outorgado estabelecer os parâmetros das condições essenciais entre outorgante e terceiro. Em outras palavras, o direito já existe antes da entrada do terceiro em cena.
Já na preferência, o terceiro parametriza o negócio entre outorgado e outorgante ao estipular as condições essenciais do negócio, cabendo ao preferente decidir por celebrar o contrato no lugar do terceiro igualando as condições. Ou seja, a existência do terceiro é que desencadeia o direito do outorgado.
O terceiro tipo contratual que causa confusão com a preferência é o contrato preliminar.
A semelhança entre o contrato preliminar e a preferência reside basicamente no fato de serem ambos preparatórios para um contrato definitivo futuro. No caso do contrato preliminar unilateral, ainda mais assemelhados ficam os institutos, pois uma das partes apenas precisa manifestar sua vontade posteriormente.23
Apesar das semelhanças, muitas são suas diferenças, sendo que a principal está no fato de que, no contrato preliminar, os contratantes têm o direito de exigir a celebração do contrato definitivo naqueles termos, ao passo que, na preferência, o direito do preferente em relação ao outorgante depende deste decidir celebrar um contrato no futuro com terceiro e chegar a bom termo. Outro ponto bastante relevante é que, no caso de preempção, o outorgado não tem ainda direito sobre o bem, não podendo impedir que o outorgante o transforme ou até destrua, ao passo que num contrato preliminar que preveja uma futura compra e venda, tanto pode assistir o direito de proteger o bem objeto do futuro contrato quanto pode ser considerado até inadimplemento contratual a sua destruição ou transformação.
3. O direito de preferência para aquisição de ações: espécie
Após as definições e diferenciações, partindo do gênero preferência para a espécie direito de preferência para a aquisição de ações, definimos este como: o direito que um acionista (o outorgante ou concedente) outorga a outra parte (o outorgado ou preferente) para, em condições de igualdade com terceiro, celebrar, no lugar deste, se desejar, eventual futuro contrato de compra e venda de ações.
Trata-se de um direito de origem convencional, pois decorre da vontade das partes, com função econômica de proteção do investimento e de oportunidade de investimento. Sua eficácia pode ser real, se estiver inserida no estatuto social da companhia ou acordo de acionistas registrado e arquivado,24 ou obrigacional, nos demais casos.25
Além disso, a classificação de qualquer contrato de preferência sobre a aquisição de ações como comercial nos parece evidente. A sociedade por ações é por definição uma sociedade empresária e, basicamente, trata-se de uma relação de investimento. Ao comprar ações ou detê-las, as pessoas estão participando da seara empresarial pelo lado do empresário. E assim sendo, não pode ter outra característica o contrato que versa sobre a venda de ações que não a empresarial.26 E, sendo a preferência outorgada sobre uma participação acionária, empresarial será a disposição que a outorga. Consequentemente, aplicar-se-ão a este direito, as regras de interpretação dos contratos comerciais, que, como se sabe, privilegiam a autonomia das partes, além de sofrerem grande influência dos usos e costumes.
Outro ponto a ser considerado é que os contratos comerciais são onerosos. Assim, qualquer obrigação assumida no bojo de um contrato comercial deve ser tida por onerosa. Ainda que não se possa atribuir um preço àquela especial disposição, o fruto de transação e concessões durante uma negociação comercial faz com que todo o contrato seja tido por oneroso. No caso da preferência, isso implica dizer que, ainda quando inserida em contrato mais amplo, no momento da outorga, a preferência para a aquisição de ações foi precificada pelas partes como elemento para a decisão de contratar. Compreender a economia do contrato, base da sua onerosidade, é fundamental para nortear a interpretação, pois no campo comercial, de forma enfática, o contrato é a “veste jurídica de operações econômicas”27 havidas entre as partes. E a preferência é parte desta alocação econômica de risco e retorno e, evidentemente, no caso da preferência para a aquisição de ações, esta variável é ainda mais relevante, pois a preferência instituída tem realmente uma função societária e estrategicamente fundamental de proteção do investimento.
Além disso, é inegável que o direito de preferência para a aquisição de ações é parte integrante do Direito Societário, mais especificamente no bojo da sociedade por ações, que é elemento central de sua interpretação. Por isso, o intérprete não pode jamais deixar de analisar a função que a preferência exerce no equilíbrio de forças entre os acionistas, nem como elemento integrante da causa de contratar, pois muitas vezes esta estipulação, ainda que longe de exercível no momento da contratação, pode ter sido fundamental para a decisão de celebrar o contrato, bem como para a definição de outros direitos econômicos e políticos.
Outro ponto de destaque é que a preferência para a aquisição das ações deve sempre militar em favor do outorgado, visto que, em caso de saída do acionista outorgante, o que se está protegendo é o direito do outorgado de escolher seu sócio ou, ao menos, de evitar ter de receber qualquer um como sócio, podendo pagar o outorgante para tal fim.
Vale mencionar que a preferência própria, com o direito de comprar as ações pelos mesmos termos do terceiro, não significa, em nossa opinião, restrição à circulação das ações. A preempção no caso concreto não restringe a circulação das ações, pois o direito de transferir as ações do acionista vendedor resta intacto. O que a preferência para a aquisição de ações atinge é a livre escolha de para quem vender.28
Assim, ainda que a liberdade de contratar seja atingida parcialmente pela obrigação de contratar com o preferente, não há óbice nenhum à circulação de ações. O que existe, portanto – insistimos – é uma limitação de com quem contratar, instituída por vontade dos acionistas (no caso do estatuto social) ou dos contratantes, no caso de acordo de acionistas.
4. Diretrizes interpretativas para a cláusula de preferência para a aquisição de ações
Quando o ponto omisso for relacionado ao procedimento para o exercício do direito de preferência, a analogia pode ser feita com qualquer espécie de preferência legal ou convencional.29
Mas, quando a lacuna a ser preenchida visar ao conteúdo da cláusula ou à essência da preferência para a aquisição de ações outorgada, deve ser buscada a espécie de preferência mais similar do ponto de vista estrutural e funcional. E, neste caso, tal espécie é a preferência para a subscrição de ações da LSA, não a preempção do Código Civil.
Isto porque a preferência para a subscrição de novas ações tem a função econômica de proteger o investimento da mesma forma que tem a preempção para a aquisição de ações. E não só isso: ambas fazem parte da estrutura societária e do balancear do jogo de interesses na sociedade. Ainda, tanto uma quanto a outra têm valor econômico para as partes.
Vale destacar, evidentemente, que o intérprete deve sempre sopesar as características do caso concreto.
Em resumo, estas são as diretrizes abaixo que entendemos ser as corretas para se seguir na maioria dos casos de controvérsia sobre a preempção para a aquisição de ações instituída em acordo de acionistas:30
I. Tendo em vista a ampla autonomia das partes, o principal vetor interpretativo é a sua intenção, que deve ser buscada na arquitetura do contrato, levando-se em conta a própria cláusula de preferência e as demais disposições, bem como qual o alcance da preferência outorgada e qual sua função no caso concreto.
II. No silêncio do contrato e na incompletude da interpretação sistêmica do acordo, deve-se levar em conta sempre a função que a preferência desempenha nesta seara, especialmente do ponto de vista societário, focando na sua função econômica de proteção e oportunidade de investimento.
III. O pacto de preferência deve ser interpretado como contrato comercial que é, aplicando-se a ele todos os cânones interpretativos dos contratos mercantis.
IV. Também deve a preempção instituída no acordo de acionistas ser analisada com o viés societário que possui, inserida dentro da estrutura da companhia, sendo influenciada pelo sistema da LSA e por seus princípios informadores.
(a) Não se aplica, via de regra, a máxima hermenêutica da interpretação restritiva para os casos de preempção para a aquisição de ações, pois (i) não há propriamente restrição para as ações circularem, mas somente em relação a com quem contratar e (ii) a restrição não vem da lei, mas foi livremente pactuada como condição do negócio.
V. O recurso à analogia, quando necessário, deve ser utilizado com base nas espécies de preferência que mais se assemelham à preempção para a aquisição de ações.
(a) Neste passo, deve-se evitar a analogia com a preempção do pacto adjeto à compra e venda, subespécie que pouco ou nada tem a ver com a subespécie da preferência em estudo.
(b) Assim, em primeiro lugar, devem ser utilizadas para analogia as regras societárias da preferência para a subscrição de novas ações, modalidade com estrutura e função econômica e societária mais similar.
Bibliografia
ANTUNES, José A. Engrácia. Direito dos contratos comerciais. Coimbra: Almedina, 2012.
AZEVEDO, Álvaro Villaça; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo Código Civil: das várias espécies de contrato (arts. 481 a 532). Rio de Janeiro: Gen; Forense, 2005. Volume VII.
CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 2010. Volume 2. Tomo II.
COSTA, José Bezerra. Arrendamento rural: direito de preferência. Goiânia: AB, 1993.
EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada: artigos 121 a 188. São Paulo: Quartier Latin; Atlântico Pacífico, 2011. Volume II.
GASSET, Ramón Badenes. La preferencia adquisitiva en el derecho español (tanteo, retracto, opción). Barcelona: Bosch, 1958.
GUEDES, Agostinho Cardoso. A natureza jurídica do direito de preferência. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1999.
LEÃES, Luiz Gastão de Barros. Acordo de acionistas: natureza jurídica do direito de preferência na subscrição de ações. Preferência para subscrição e preferência para aquisição de ações. Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. atual. por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2005. Tomo XXXVIII.
__________________. Tratado de direito privado: parte especial. atual. por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2005. Tomo XXXIX.
PINTO, Carlos Alberto Mota da. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996.
ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. por Ana Coimbra; Manuel Januário Gomes. Coimbra: Almediana, 2009.
ROSSI, Giulia. La prelazione ed il retrato. Milano: Cedam, 2011.
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Osservazioni conclusive. Prelazione e retrato. Giuseppe Benedetti; Lucio Moscarini (coords). Milano: Giuffrè, 1988. Volume V.
WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação. São Paulo: Quartier Latin, 2016.
1 Um dos únicos a destacar a questão de gênero e espécie de modo apropriado foi Pontes de Miranda, que criticou o legislador de 1916 (crítica que também se poderia fazer ao de 2002) pela técnica aplicada à preferência (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 275).
2 WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, p. 41.
3 PINTO, Carlos Alberto Mota da. Teoria geral do direito civil, pp. 178-179. Menezes Cordeiro qualificou a relação de preferência de “duradoura e complexa” (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: direito das obrigações, p. 535).
4 GUEDES, Agostinho Cardoso. A natureza jurídica do direito de preferência, p. 159.
5 Como bem observou Agostinho Guedes, tanto as hipóteses legais de preferência como as convencionais não criam o direito potestativo de preferir, mas definem a hipótese contratual ou normativa que faz nascer o direito (Idem, p. 157).
6 Convencionada entre as partes, em oposição à preferência legal, que é a determinada por lei.
7 Para Agostinho Guedes, esta expectativa não é jurídica, mas de fato (Idem, p. 160). Entendemos que compreendida de forma dinâmica a preferência, já existe um cunho econômico presente, podendo ser alvo de promessa de cessão, bem como um espectro de proteção, como no caso de simulação ou abuso visando frustrar o futuro direito potestativo, além das obrigações laterais e de conduta já incidentes. O que ainda não está presente, especialmente no caso de preempção, é uma tutela de proteção do bem a ser eventualmente adquirido no futuro como haveria no contrato preliminar, por exemplo. Isto indica a existência de, ao menos, uma expectativa de direito, algo juridicamente apreciável e com efeitos potenciais na órbita do outorgante e do outorgado. Há de se separar a impossibilidade do exercício neste momento de não haver nenhum efeito jurídico, o que não é o caso.
8 Ocorre com o fim de compartilhamentos da propriedade, como nos casos de condomínios e sucessões, ou pela imposição legal da permanência daquele que mora ou explora um imóvel, como nos casos da locação, do arrendamento e do direito de superfície.
9 Ocorre com a outorga do direito de preempção ao Poder Público, como nos casos de venda de bens do patrimônio cultural e de compra de imóveis para cumprimento do Plano Diretor no âmbito do Estatuto da Cidade.
10 Como no caso de se evitar o ingresso de um terceiro, seja no quadro societário, seja na propriedade de um bem, ou na administração de qualquer ativo; bem como na possibilidade de acompanhar aumento de capital para não ter sua participação diluída e direitos correlatos reduzidos; e, ainda, na preferência de contratação de atletas no mundo desportivo.
11 O direito de preferência pode criar uma oportunidade de investir a preço interessante, como no direito de se comprar um bem ou de aumentar sua participação em determinado investimento, seja societário, seja imobiliário ou de qualquer natureza, na hipótese de o outorgante decidir vender. Mesmo que contratar não seja no momento inicial um objetivo do outorgado, o direito lhe confere a chance de estudar e aproveitar ou não uma oportunidade de contratar posteriormente.
12 Caso do pacto adjeto à compra e venda, em que o bem pode ser recuperado posteriormente pelo vendedor. Difícil saber a motivação deste antigo pacto. Embora possa ter alguma motivação econômica, como, por exemplo, a razão da venda inicial por falta de capacidade de manter o bem ou da compra na preempção para reaver o bem vendido por motivos de momentânea necessidade econômica ou deveres familiares, esta função parece mais inserida na motivação psicológica. Pela dificuldade de qualificação como econômica ou social, parece ser uma terceira função.
13 Em nossa opinião, a eficácia real se refere ao tipo de tutela colocada à disposição do preferente. Ao qualificarmos a eficácia como real na preempção, estamos afirmando que o direito dá ao outorgado a possibilidade de depositar o preço e adquirir o bem nos casos de compra e venda. Tecnicamente, o direito está fornecendo a execução específica para que ele contrate com o outorgante, ao invés de disponibilizar ao seu titular apenas a ação de perda e danos, único remédio no caso quando a eficácia é meramente obrigacional. Destacamos que não se trata de atribuir ao direito de preferência a qualificação de direito real, já que, no sistema brasileiro, ainda perdura majoritariamente a tradicional noção de numerus clausus dos direitos reais conforme listados no art. 1.225 do Código Civil e em leis especiais e, por este motivo, qualificar a preferência como direito real já não seria possível.
14 Para maior detalhamento, ver WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, pp. 73-79.
15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 508. Ver também WAISBERG, Ivo. Op. cit., pp. 37-38.
16 COSTA, José Bezerra. Arrendamento rural: direito de preferência, p. 47. Na lição de Álvaro Villaça: “[O] vocábulo preferência é formado pelo advérbio prae (preposição com valor de advérbio – antes, preferência), e pelo verbo latino emere (comprar), significando etimologicamente preferência na compra. Por outro lado, a palavra preempção, usada no art. 513, sob comentário, apresenta esse significado, sendo formada pelo mencionado prefixo e pelo substantivo latino emptio, onis (compra, aquisição), com o mesmo sentido etimológico” (AZEVEDO, Álvaro Villaça; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo Código Civil: das várias espécies de contrato (arts. 481 a 532), p. 302).
17 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: direito das obrigações, p. 462.
18 COSTA, José Bezerra. Arrendamento rural: direito de preferência, p. 51. Vale notar, no entanto, que o próprio autor conceitua preferência como sinônimo de preempção.
19 Esta é a posição de Nelson Eizirik (EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada: artigos 121 a 188, p. 510) e Luiz Gastão de Barros Leães (LEÃES, Luiz Gastão de Barros. Acordo de acionistas: natureza jurídica do direito de preferência na subscrição de ações. Preferência para subscrição e preferência para aquisição de ações. Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas, p. 114) ao analisar a preferência na subscrição de ações da LSA, conforme abordado mais à frente no Capítulo 2 da Parte I.
20 GASSET, Ramón Badenes. La preferencia adquisitiva en el derecho español (tanteo, retracto, opción), p. 218. Aqui, qualificando a opção de compra, nos parece, Badenes Gasset utiliza o termo preferência num sentido mais amplo, isto é, como aquele que tem uma opção tem privilégio, prioridade sobre outros pretendentes. Mas não se iguala ao tanteo ou retracto, que teriam a ver com o direito de preferência como estudado no presente trabalho.
21 Em nossa obra, WAISBERG, Ivo. Direito de preferência para a aquisição de ações: conceito, natureza jurídica e interpretação, pp. 42-46, tratamos com mais profundidade da diferenciação entre estes e outros tipos contratuais.
22 Se o outorgante estiver obrigado a informar o preço pelo qual contrataria, sem existência de uma proposta ou acordo com terceiro, estaríamos frente a uma variável, o direito de primeira recusa.
23 A classificação da preferência como contrato preliminar unilateral teve grande aceitação na Itália no passado, como narra Giulia Rossi (ROSSI, Giulia. La prelazione ed il retrato, pp. 22-27), para concluir também modernamente pela diferença dos institutos (p. 27), especialmente pela diferença de escopo entre concluir um contrato ou preferir alguém na conclusão.
24 Conforme determinado pelo art. 118 da Lei das SAs. Neste caso, como o estatuto e o acordo de acionistas vinculam a companhia, o contrato com terceiro será ineficaz se não obedecidas as regras de preferência, uma vez que a companhia estará impedida de registrar a aquisição do terceiro e obrigada a registrar a aquisição pelo outorgado se este depositar o valor.
25 Como em acordo de acionistas não registrado, em algum outro documento parassocial, ou, ainda, em contrato separado.
26 Sobre a compra e venda de participações sociais, Engrácia Antunes já apontou, com acerto, ser este tipo de contrato especificamente um contrato “naturalmente empresarial” (ANTUNES, José A. Engrácia. Direito dos contratos comerciais, p. 45).
27 ROPPO, Enzo. O contrato, p. 127: “Determinar o regulamento contratual significa, em suma, fixar e traduzir em compromissos jurídicos, os termos da operação económica prosseguida com o contrato, definir as variáveis que no seu conjunto reflectem a ‘conveniência económica’ do próprio contrato. (…) isto é que o contrato mais não é que a veste jurídica de operações económicas, o instrumento legal para o exercício de iniciativas económicas”.
28 Santoro-Passareli já expôs que a preferência não atinge o poder de alienar, mas apenas limita o poder de dispor (SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Osservazioni conclusive. Prelazione e retrato, p. 631). O impacto no poder de dispor sem vedar alienar é, exatamente, sobre para quem vender no caso da preferência para a aquisição de ações.
29 No julgamento do Agravo de Instrumento 0217635-30.2011.8.26.0000, relativo à intenção dos acionistas da cervejaria Schincariol de exercer seu direito de preferência, o voto do relator Enio Zuliani fez menção aos arts. 505 (condomínio) e 515 (preempção adjeta ao contrato de compra e venda) do Código Civil, 33 da Lei 8.245/1991 (Lei de Locação) e 92 da Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra). Todos esses artigos foram mencionados para decidir sobre uma questão não atinente ao mérito da existência ou não do direito de preferência, isto é, a necessidade de depósito do preço para fim do exercício da preferência por via da ação judicial interposta. O voto do Des. Pereira Calças o qualificou como “pressuposto legal para o exercício do direito material da prelação”. (TJSP, AI 0217635-30.2011.8.26.0000, Rel. Des. Enio Zuliani, j. em 11.10.2011).
30 Com as ressalvas feitas durante o trabalho, é nosso entendimento que tal roteiro poderá ser aplicado nos casos de previsão estatutária (sopesada a mitigação do efeito da autonomia privada), bem como, no mais das vezes, nos direitos de primeira oferta (adaptado à ausência do terceiro).