Detração

A prisão cautelar, embora não tenha finalidade de antecipação da pena, é medida de inegável caráter aflitivo, não diferindo, neste aspecto, da prisão resultante de condenação. Por conseguinte, com o escopo de se evitar punição em duplicidade, o lapso temporal cumprido a título de segregação cautelar deve ser abatido da pena ou da medida de segurança imposta ao sentenciado. É o que se denomina detração.

O art. 42 do Código Penal disciplina, em linhas gerais, o instituto. Contudo, diversas situações não estão abrangidas pelo referido dispositivo, levando ao surgimento de pontos de divergência doutrinária e jurisprudencial. De outra banda, houve alterações legislativas que produziram reflexos na aplicação da detração (o exemplo mais emblemático é a Lei 12.736/2012, por força da qual o período de prisão cautelar passou a merecer atenção do juiz da condenação, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena).

Tais aspectos, aliados ao fato de se tratar de matéria presente no cotidiano forense, evidenciam a necessidade de se examinar detidamente o instituto, sob o prisma da doutrina e jurisprudência atuais.

1. Conceito

Detração é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento semelhante. 

O instituto está previsto no art. 42 do Código Penal, nos seguintes termos: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Seu fundamento é a vedação ao bis in idem, como destaca René Ariel Dotti:

 “Há um princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. A detração visa impedir que o Estado abuse de poder-dever de punir, sujeitando o responsável pelo fato punível a uma fração desnecessária da pena sempre que houver a perda da liberdade ou a internação em etapas anteriores à sentença condenatória”.¹ 

Imagine-se, por exemplo, que determinado sujeito permanece preso cautelarmente durante dois anos. Após regular processamento do feito, é condenado a cinco anos de prisão. Por força da detração, deve-se abater da pena imposta o lapso temporal já cumprido em segregação cautelar, restando a ser cumprido, na hipótese, o período de três anos.

2. Abrangência do termo “prisão provisória”

O termo prisão provisória, no contexto do art. 42, deve ser interpretado de forma ampla, compreendendo as diversas modalidades de segregação cautelar impostas ao acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 

Abrange, assim, as seguintes hipóteses: (a) prisão em flagrante; (b) prisão preventiva; (c) prisão temporária; (d) prisão para extradição; (e) prisão decorrente de condenação em segundo grau. 

A jurisprudência, convém anotar, tem admitido que a prisão em regime domiciliar, ainda quando concedida irregularmente, seja considerada para fins de detração.² 

3. Prisão administrativa

Prisão administrativa é aquela destinada a compelir alguém a fazer alguma coisa. Estava prevista no Capítulo V do Título IX do Código de Processo Penal, revogado expressamente pela Lei 12.403/2011.

De fato, com o advento da Constituição Federal de 1988, a prisão somente pode ser decretada por autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada. É o teor do art. 5º, inciso LXI, da Lei Fundamental (“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”). 

O art. 42 do Código Penal ainda se refere à prisão administrativa, estabelecendo sua compatibilidade com o instituto da detração.

4. Prisão civil

Conforme disposto no art. 5º, inciso LXVII, da Lei Fundamental, “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Como se vê, a Carta Magna admite a prisão civil em duas hipóteses: (a) depositário infiel; (b) inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

A admissibilidade de prisão civil do depositário infiel foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 87.585/TO, considerada incompatível com o Pacto de São José da Costa Rica, de status supralegal, do qual o Brasil é signatário. Isso levou à edição da Súmula Vinculante nº 25, com o seguinte teor: “[é] ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Seguindo essa posição, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 419, in verbis: “[d]escabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. 

Por outro lado, remanesce a possibilidade de prisão do alimentante, prevista no art. 528, § 3º e seguintes, do Código de Processo Civil.

Para não ocorrer punição em duplicidade, a doutrina defende o uso de analogia in bonam partam para que o tempo de prisão civil do devedor de alimentos seja abatido da pena criminal, desde que aplicadas em razão do mesmo fato.³  

Imagine-se, por exemplo, que a desídia no pagamento de alimentos cause a decretação da prisão civil do devedor e, posteriormente, a sua condenação pelo crime de abandono material (art. 244 do Código Penal). De modo a se evitar a ocorrência de bis in idem, o período de prisão poderia ser descontado da pena aplicada.

5. Medidas cautelares diversas da prisão

A Lei 12.403/2011 instituiu no ordenamento pátrio diversas medidas cautelares, com o escopo de reduzir as prisões provisórias. Aliás, o § 6º do art. 282 do Código de Processo Penal é expresso no sentido de que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

O art. 319 do Código de Processo Penal, com redação dada referida Lei, relaciona tais medidas cautelares, in verbis:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica”.

Em princípio, essas medidas cautelares são incompatíveis com a detração. Embora revestidas de indubitável caráter coercitivo e aflitivo, têm natureza distinta e são muito menos gravosas que a prisão. Por conseguinte, e sob pena de ofensa à proporcionalidade, não há como se considerá-las no cômputo da pena. É inadmissível, por exemplo, abater da pena de reclusão em regime fechado o período no qual o acusado esteve proibido de manter contato com a vítima ou de se ausentar da comarca. Observe-se que a jurisprudência também não tem admitido computar, na pena de reclusão em regime aberto, o tempo de recolhimento domiciliar.⁴ 

Excepcionalmente, contudo, quando a sanção aplicada tiver a mesma natureza da medida cautelar, torna-se aplicável a detração, lançando-se mão de analogia in bonam partem. Ex.: cautelar de proibição de frequentar determinados lugares (art. 319, II, do CPP) e pena restritiva de direito de mesma natureza (art. 47, IV, do CP); cautelar de suspensão do exercício de função pública (art. 319, VI, do CPP) e pena alternativa de proibição do exercício de função pública (art. 47, I, do CP); internação cautelar (art. 319, VII, do CPP) e medida de segurança (art. 96 do CP).⁵ 

6. Medidas de segurança

No tocante à medida de segurança, a detração se opera em relação ao prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial (um a três anos), de modo a antecipar a realização do exame de cessação de periculosidade (art. 97, § 1º e 2º, do CP e art. 175 da Lei 7.210/1984). 

Conforme lição de Miguel Reale Júnior et al., “a regra da detração em relação à medida de segurança se justifica não para o fim de ser levantada a medida, como é curial, mas para o efeito de contar o tempo para a realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo”.⁶ 

Portanto, se o agente permaneceu preso cautelarmente durante seis meses, sendo-lhe aplicada medida de segurança pelo prazo mínimo de um ano, o aludido exame poderá ser realizado dentro de seis meses.⁷ 

Merece nota a possibilidade de internação cautelar, prevista no art. 319, VII, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.403/2011. Em tal hipótese, entende-se pela possibilidade de se considerar o interregno de internação cautelar para fins de detração.⁸ 

A detração também pode produzir efeitos com relação ao prazo máximo da medida de segurança. Embora a legislação estabeleça apenas a sua duração mínima (1 a 3 anos), firmou-se o entendimento de que as medidas de segurança, como espécies de sanção penal, não podem ter caráter perpétuo, nos termos do art. 5o, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal.

Há discussão sobre qual seria o prazo máximo, encontrando-se na jurisprudência duas posições prevalentes: (a) 30 anos, por ser o prazo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade, adotando-se por analogia o disposto no art. 75 do Código Penal;⁹ (b) a pena máxima cominada ao fato imputado, que é o limite estipulado pelo legislador como resposta penal ao delito em questão.¹⁰

Seja como for, o período de segregação cautelar deve ser levado em consideração para compor o prazo máximo de duração da medida de segurança. Tomando por base a primeira orientação jurisprudencial, se alguém permaneceu preso preventivamente durante 3 anos, por exemplo, e lhe foi imposta medida de segurança, esta não poderá exceder a 27 anos. Isso, evidentemente, caso antes não tenha sido constatada a cessação da periculosidade em exame pericial.

Ainda no tocante à detração em medida de segurança, uma observação: o art. 42 do Código Penal menciona a “internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. O art. 41, ao qual é feita a remissão, refere-se ao “hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado”. Estão abrangidos pelo dispositivo, assim, quaisquer estabelecimentos próprios ao tratamento de saúde, tais como casas de saúde, hospitais comuns etc..

7. Detração analógica

7.1. Conceito

Assim como ocorre na detração comum, significa o abatimento, da sanção imposta, do período de restrição de liberdade cumprido cautelarmente. Todavia, sua aplicação envolve situações não expressamente relacionadas no art. 42 do Código Penal, decorrendo de analogia in bonam partem (daí o nome detração analógica, também conhecida como detração anômala). 

Imagine-se, por exemplo, o caso de um indivíduo que permanece preso cautelarmente durante o curso do processo, mas acaba sendo condenado ao pagamento de multa ou ao cumprimento de pena restritiva de direito. O lapso de confinamento cautelar deverá, por força da detração analógica, ser computado na pena alternativa aplicada. Outra hipótese em que se opera a detração analógica, bastante recorrente, ocorre quando o sujeito, processado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), permanece preso provisoriamente, mas a conduta, por ocasião da sentença, é desclassificada para o crime do art. 28 da referida Lei, sendo-lhe imposta pena de advertência ou de prestação de serviços à comunidade.¹¹ 

A expressão detração analógica ou anômala geralmente vem associada à utilização do instituto no âmbito das penas restritivas de direitos e da pena de multa. A seguir, examinamos destacadamente cada uma dessas hipóteses.

7.2. Penas restritivas de direitos

O Código Penal contempla as seguintes penas restritivas de direitos (art. 43): prestação pecuniária (I), perda de bens e valores (II), limitação de fim de semana (III), prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (IV) e interdição temporária de direitos (V). As interdições de direitos estão previstas no art. 47, a saber: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (I); proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (II); suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (III); proibição de frequentar determinados lugares (IV); proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (V).

Parte dessas sanções são cumpridas ao longo de determinado lapso temporal, caso da limitação de fim de semana, a prestação de serviços à comunidade, as interdições temporárias de direitos e a proibição de frequentar lugares. Sendo passíveis de mensuração temporal, para se operar a detração, basta deduzir aritmeticamente do tempo a cumprir o período de prisão provisória. De ver que, no caso da prestação de serviços à comunidade, a jurisprudência tem considerado um dia de prisão equivalente a uma hora de serviços prestados.¹² 

Por outro lado, cuidando-se de penas como a prestação pecuniária e perda de bens e valores, que têm expressão econômica, não temporal, leva-se em consideração o período cumprido cautelarmente, reduzindo-o equitativamente do montante da pena aplicada. Para ilustrar, se o indivíduo cumpriu um terço da pena em prisão provisória, basta reduzir esse percentual do montante total a ser pago.¹³ 

7.3. Pena de multa

Segundo a anterior redação do art. 51 do Código Penal, dada pela Lei 7.209/1984, a “multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução”. O dispositivo foi alterado pela Lei 9.268/1996, que passou a dispor: “[t]ransitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Ante a modificação legislativa, passou-se a entender que a multa se tornou dívida de valor. Por isso, e também pelo fato de não haver previsão expressa no artigo 42 do Código Penal, parte da doutrina¹⁴ e da jurisprudência¹⁵ consideram inadmissível a detração analógica em se tratando de pena de multa.

Na doutrina, contudo, predomina o entendimento de que é possível a detração em pena de multa. Afinal, se o instituto é aplicado na pena privativa de liberdade, com mais razão deve sê-lo na pena de multa, menos severa. Para cada dia de prisão, abate-se um dia-multa.¹⁶  

8. Aplicabilidade em processos distintos

É controvertida a possibilidade de se abater da pena ou medida ou de segurança o período de prisão provisória cumprido em processo distinto.

Prevalece na doutrina e na jurisprudência a orientação pela admissibilidade da detração em feitos diferentes, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar, evitando-se assim a existência de um crédito de pena. Ex.: acusado ficou preso provisoriamente em razão do processo A. Sobrevém condenação definitiva no processo B e absolvição no processo A. Se o crime do processo B tiver sido praticado antes da prisão cautelar cumprida no processo A, será possível a detração.¹⁷ 

Há uma segunda posição, segundo a qual é possível a detração se houver conexão ou continência entre as infrações. Nesse sentido é o escólio de Damásio: “De acordo com nosso entendimento, para a aplicação do princípio da detração penal deve existir nexo de causalidade entre a prisão provisória (decorrente de flagrante, de pronúncia ou preventiva) e a pena privativa de liberdade. Suponha-se que o sujeito se encontre processado em duas comarcas, estando preso preventivamente na primeira. Nesta, após permanecer preso durante três meses, é absolvido, sendo condenado no outro processo a três meses de detenção. O tempo de cumprimento de prisão preventiva no processo A, em que foi absolvido, pode ser computado na pena privativa de liberdade imposta na ação penal B? O Código Penal vigente é omisso. Entendemos que ao caso  não pode ser aplicada a detração penal. Havendo, porém, conexão formal entre os delitos, admite-se o benefício. Assim quando os delitos estejam ligados pela continência ou conexão e reunidos num só processo ou em processos diversos (LEP, art. 111, in fine). Suponha-se que o sujeito esteja sendo processado numa só ação penal por dois crimes, homicídio e lesões corporais, encontrando-se preso preventivamente em consequência do delito mais grave. Tendo cumprido quatro meses de prisão preventiva, vem a ser absolvido em relação ao homicídio, e condenado pela lesão corporal a cinco meses de detenção. Os quatro meses de prisão preventiva devem ser computados na pena privativa de liberdade, restando o cumprimento de um mês de detenção”.¹⁸ 

9. Competência

A competência para decidir sobre a detração é do juiz da execução, como dispõe o art. 66, III, c, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). Ou seja, é na fase de execução da pena (provisória ou definitiva) que se farão os cálculos da pena a ser cumprida, descontado o lapso de segregação cautelar. Nesse prisma aliás, estabelece o art. 111 da Lei de Execução Penal: “Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”.

De ver que, com o advento da Lei 12.736/2012, o juiz da condenação também deve considerar a detração, especificamente para o fim de determinar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade. O tema é analisado em tópico destacado.

10. Suspensão condicional da pena

Predomina na doutrina e na jurisprudência, acertadamente, o entendimento de que o lapso temporal de segregação cautelar não pode ser descontado do período de prova da suspensão condicional da pena (regulada nos arts. 77 e seguintes do CP). Todavia, caso o sursis venha a ser revogado, a detração deverá ser considerada no cálculo da pena privativa de liberdade a ser cumprida. 

Para ilustrar, imagine-se que determinado sujeito permanece preso cautelarmente durante um ano e, ao final, é condenado a dois anos de reclusão, ficando suspensa a execução da pena pelo período de quatro anos (cf. art. 77, caput, do CP). O lapso de segregação cautelar (um ano) não pode ser utilizado para reduzir o período de prova (quatro anos), mas deverá ser abatido do tempo de prisão, se porventura ocorrer a revogação do sursis. Tal se dá porque o instituto da detração se opera em relação à sanção penal, que não se confunde com o período de prova.

Anota-se, contudo, a existência de posição minoritária no sentido de abater o tempo de segregação cautelar do período probatório.¹⁹

11. Prescrição

Questão relevante diz respeito à possibilidade de se considerar a detração para fins de cálculo da prescrição.

No tocante à prescrição da pretensão punitiva, não há maiores dificuldades, devendo-se observar a pena concretamente aplicada, sem reduzir o lapso temporal no qual o acusado esteve preso provisoriamente.

Por outro lado, existe divergência no tocante à prescrição da pretensão executória. De acordo com o art. 113 do Código Penal, “no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”. O dispositivo estabelece que o prazo prescricional deve ser calculado com base no tempo restante da pena, porém menciona apenas as hipóteses de fuga e revogação do livramento condicional, silenciando quanto à detração.

Suponha-se, por exemplo, que um acusado esteve preso provisoriamente durante três anos, vindo a ser condenado a cinco anos de reclusão. Há dúvida se no cálculo da prescrição da pretensão executória, deve-se levar em consideração o montante total da condenação (sendo equivalente a cinco anos, a prescrição se daria em doze anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal) ou somente o restante da pena (isto é, dois anos, verificando-se a prescrição em quatro anos, conforme art. 109, inciso V, do referido diploma).

A doutrina tem se inclinado no sentido de que a detração deve ser considerada para fins de cálculo da prescrição da pretensão executória. Afinal, essa modalidade de prescrição é regulada pelo tempo restante da pena, que é o espírito do art. 113 do Código Penal. Como destacam Luiz Carlos Betanho e Marcos Zilli, “o conceito que se encontra no âmago do art. 113 é que a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena, sempre que uma parte dela tiver sido cumprida ou considerada cumprida. O princípio ubi eadem ratio tem perfeita aplicação ao caso. A mesma razão que determina o cálculo da prescrição pelo saldo da pena na fuga e na revogação do livramento condicional aplica-se à prisão provisória”.²⁰ 

Posição contrária conduziria a uma situação injusta e absurda, na qual o sentenciado evadido ou descumpridor das condições do livramento condicional se beneficiaria de lapso prescricional reduzido, isto é, calculado sobre o restante da pena; em contrapartida, aquele que cumpriu regularmente a prisão cautelar estaria sujeito a período prescricional mais extenso. É também a posição de Heleno Cláudio Fragoso: “Se o condenado se evade, a prescrição se regula pelo restante da pena, descontado o período de prisão provisória. Essa solução nos parece inquestionável, causando espanto que haja decisões em contrário nos tribunais”.²¹  

Contudo, existe orientação oposta, sobretudo na jurisprudência, restringindo a aplicação do art. 113 às hipóteses de evasão e revogação do livramento condicional.²² 

12. Regime inicial de cumprimento de pena

Não raro, a morosidade judicial na apreciação dos benefícios em sede de execução penal (tais como progressão de regime e livramento condicional) faz com que sentenciados permaneçam presos além do tempo devido, ou cumpram a pena em regime mais gravoso que o devido.

Com o escopo de mitigar esse problema, sobreveio a Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, estabelecendo que a detração deverá ser considerada pelo juiz ao proferir a sentença condenatória (art. 1º). Referida lei incluiu o § 2º no art. 387 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação: “[o] tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

A detração, até então matéria restrita ao âmbito da execução penal, ganha relevo também no momento da condenação, tornando-se mais um elemento a ser considerado na individualização judicial da pena. Por conseguinte, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve levar em consideração o lapso temporal que o acusado já permaneceu preso. 

Sobre o tema, colaciona-se o magistério de Guilherme de Souza Nucci: “o primeiro ponto a observar consiste no advento da execução provisória da pena, que permitiu a progressão de regime, enquanto se aguarda o trânsito em julgado da decisão condenatória. Ora, se o tempo de prisão provisória já está sendo computado para tal finalidade, por que não poderia o juiz dele se servir para escolher o regime inicial?”. E prossegue o autor: 

“o regime inicial, nos dias de hoje, em muitos locais, representa mero simbolismo, pois, na realidade, o Estado não o coloca na prática. O condenado ao fechado fica em sistema caótico, incompatível com a previsão legal; o destinado ao semiaberto termina aguardando a sua vaga no fechado, como se nada houvesse; o sentenciado ao aberto vai direto para casa, em prisão domiciliar, por patente falta de Casa do Albergado em inúmeras Comarcas. Em face desse quadro comum, no Brasil, era mesmo preciso introduzir a detração em seu cenário real – e não fictício – pois a prisão provisória terminou sendo antecipação de pena, em decorrência da mórbida lentidão da máquina judiciária. Se detração é abatimento de pena, nada mais justo que se desconte diretamente na conta do regime inicial de cumprimento. Em nome da dignidade da pessoa humana e em contraposição à inércia estatal”.²³ 

Não se trata, convém destacar, de uma hipótese anômala de progressão de regime, que é instituto afeto à execução penal, mas sim de um elemento a mais a ser considerado na dosimetria para fixação do regime inicial de cumprimento. Exemplo: sujeito ficou detido cautelarmente durante três anos. Ao fim do processo, o magistrado aplica a pena de cinco anos, ensejando, em tese, a aplicação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal). Todavia, considerando que já houve o cumprimento de considerável parcela da pena, pode o magistrado fixar desde logo o regime inicial aberto.²⁴ 

Há precedente jurisprudencial no sentido de que, se a decisão foi proferida antes da publicação da Lei n. 12.736/2012, que entrou em vigor no dia 30 de novembro de 2012, a competência será do Juízo sentenciante. Por outro lado, se proferida a sentença após a vigência do referido diploma normativo, a atribuição para sua análise será do Juízo das Execuções.²⁵ 

13. Extradição

A Lei de Migração (Lei 13.445/2017) relaciona o compromisso de detração de pena como condição à entrega do extraditando, pelo Brasil, ao país solicitante.²⁶  

Confira-se a redação do artigo 96, inciso II, da referida Lei: “Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de: (…) II – computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição”. 

Previsão semelhante, aliás, já constava no Estatuto do Estrangeiro (art. 91, II). 

14. Pena cumprida no estrangeiro

Na hipótese de extraterritorialidade incondicionada, o agente, ao ingressar no país, poderá sofrer punição, mesmo que já tenha sido processado e condenado ou absolvido no exterior (art. 7º, I e § 1º, do Código Penal).

Estipula o art. 8º do Código Penal que, nesse caso, o período de pena cumprida no estrangeiro permite a detração: “Art. 8º – A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. 

Se o agente, por exemplo, cumpriu cinco anos de pena de prisão no estrangeiro por determinado fato e, no Brasil, foi condenado a sete anos de reclusão pelo mesmo delito, cuidando-se de penas idênticas, deverá ser deduzido desta condenação o lapso temporal cumprido naquela, restando a cumprir dois anos de reclusão. Por outro lado, se no estrangeiro foi cumprida pena de prisão e, no Brasil, aplicou-se uma pena pecuniária, esta pena deverá sofrer atenuação.

O dispositivo viola a proibição constitucional da dupla punição pelo mesmo fato, que também é consagrada, expressamente, na Convenção Americana de Direitos Humanos: “Artigo 8, 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

15. Estatuto da criança e do adolescente

As medidas sócioeducativas previstas na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) não têm caráter punitivo, mas protetivo e pedagógico, sendo norteadas pelo melhor interesse do menor. Nesse prisma é que deve examinado o instituto da detração, determinando, por exemplo, o cômputo do período de internação provisória no prazo máximo de três anos da medida de internação (art. 122, § 1o, da mencionada lei).²⁷  

Há precedente admitindo que o período de internação aplicado indevidamente, dada a maioridade do acusado, seja descontado da pena aplicada.²⁸ 

Bibliografia

ALVES, Jamil Chaim, Penas alternativas: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2016.

BETANHO, Luiz Carlos Betanho; ZILLI, Marcos. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Alberto Silva Franco e Rui Stoco (coords). 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal Comentado: parte geral; parte especial. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013.

COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. 10. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

FRANCO, Alberto Silva; BELLOQUE, Juliana. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Alberto Silva Franco e Rui Stoco (coords.). 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 23. ed. atual. de acordo com a Lei 13.142/2015. São Paulo: Saraiva, 2015. 

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N., Código Penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

REALE JR., Miguel; ANDREUCCI, Ricardo Antunes; PITOMBO, Sérgio M. Moraes. Penas e medidas de segurança no novo Código. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

¹DOTTI, René Ariel. Curso de Direito penal: parte geral, p. 694.

²Nesse sentido: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – (…) DETRAÇÃO – TEMPO EM QUE O APENADO PERMANECEU EM PRISÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DO CP – (…) – Não há razões legais para distinguirmos aqueles que cumprem pena em estabelecimento prisional, daqueles que se encontram na modalidade de prisão domiciliar, já que o próprio legislador pátrio não trouxe qualquer restrição quanto a isso na redação do art. 42, do CP. – Não é o fato de o sentenciado encontrar-se em prisão domiciliar que afastará o direito à detração, afinal, da mesma forma que a prisão em estabelecimento prisional, o acusado é privado de uma série de direitos, notadamente de sua própria liberdade. (…)” (TJMG, Agravo em Execução Penal 1.0525.12.000909-3/002, rel. Des. Matheus Chaves Jardim, 2ª Câmara Criminal, j. 21.10.2013. v.u.). Por outro lado, não pode ser computado o período anterior à audiência admonitória, no qual o sentenciado aguardou, em liberdade, a expedição de guia de recolhimento para início da execução em regime aberto (TJMG, Agravo em Execução Penal 1.0525.12.000909-3/002, 4ª Câmara Criminal, rel. Des. Edison Feital Leite, j. 15.05.2013, v.u.).

³Adotam essa posição, entre outros: DELMANTO, Celso et at. Código Penal comentado, p. 217. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral, p. 696. FRANCO, Alberto Silva; BELLOQUE, Juliana. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, p. 280. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado, p. 234. QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral, p. 492.

⁴Confira-se: “RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO IMPOSTO COMO MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. FUNÇÕES SOCIAIS DA PENA DEFINITIVA. 1. O art. 42 do Código Penal estabelece que o tempo de prisão provisória, o tempo de prisão administrativa e o período de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico deverão ser computados na execução definitiva da pena privativa de liberdade e da medida de segurança: 2. A prescrição legal, portanto, exclui da contagem regressiva o tempo de recolhimento domiciliar no período noturno como condição da liberdade provisória concedida por meio da imposição de medidas cautelares em substituição à prisão cautelar. 3. O Código de Processo Penal é expresso em afirmar que as medidas cautelares arroladas no art. 319 constituem providências diversas da prisão. 4. Conquanto o recolhimento domiciliar configure também uma das condições do cumprimento de pena definitiva em regime aberto, existem outras exigências que não foram adimplidas pela agravante, destinadas a cumprir as funções sociais da reprimenda, de ressocialização do agente e retribuição do Estado, como medida de justiça. 5. Recurso a que se nega provimento”. (TJDF, Agravo em Execução 20160020444296 0046966-93.2016.8.07.0000, 2ª Turma Criminal, rel. Des. João Timóteo de Oliveira, j. 15.12.2016, v.u.).

⁵No mesmo sentido: JESUS, Damásio de. Código Penal anotado, p. 216 e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, p. 402. 

⁶REALE JR., Miguel; ANDREUCCI, Ricardo Antunes; PITOMBO, Sérgio M. Moraes. Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 123.

⁷Como se vê, a detração tem o condão de antecipar o exame obrigatório de cessação de periculosidade. Todavia, mesmo fora dessa hipótese, é possível a realização da perícia antes do termo mínimo, se o agente demonstra sinais de recuperação de seu estado de saúde. Afinal, a medida de segurança tem caráter precipuamente curativo, não retributivo. Aliás, o art. 176 da Lei 7.210/1984 estabelece expressamente que “em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade (…)”.

⁸“Em casos de aplicação de medida de segurança, deve ser descontada desta, para fins de cômputo do tempo de duração máxima da medida ou para fins de desinternação progressiva, o tempo em que o agente esteve cumprindo prisão cautelar ou internação, conforme determinação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual, aplica-se também às medidas de segurança” (STJ, HC 298252 SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.04.2016, v.u.). 

⁹“PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA.PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos (…)” (STF, HC 107432/RS, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.05.2011, v.u.).

¹⁰É o teor da súmula 527 do STJ: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.

¹¹Nesse sentido: “Tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/06) – Inexistência de provas seguras do envolvimento do acusado no comércio de entorpecentes – Hipótese – Desclassificação da conduta do recorrente para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 – Necessidade – Aplicação da detração analógica – Cumprimento da pena – Ocorrência – Extinção da punibilidade” (TJSP, Apelação 3007233-27.2013.8.26.0362, 1ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ivo de Almeida, j. 13.02.2017, v.u.). “Tráfico. Sentença absolutória. Recurso ministerial. Condenação por tráfico. Impossibilidade. Inexistência de elementos que comprovem o fim de entrega a terceiro. Quantidade de droga que, por si só, não evidencia a traficância. Possibilidade de condenação pelo art. 28 da mesma lei. Acusado que confessa o porte. Detração anômala. Apelo parcialmente provido e declarada extinta a punibilidade” (TJSP, Apelação 3001034-88.2013.8.26.0038, 16ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, j. 12.05.2015, v.u.).

¹²STJ, HC 202618/RS, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.06.2012. v.u. Há, contudo, precedentes considerando um dia de prisão cautelar equivalente a 24 horas de prestação de serviços à comunidade. Por todos: TJSP, Apelação 0014961-98.2009.8.26.0302, 7ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Christiano Kuntz, j. 02.12.2010, v.u.

¹³ALVES, Jamil Chaim, Penas alternativas: teoria e prática, pp. 146-147. Na jurisprudência: “Tratando-se de penas quantificáveis (em frações de salário mínimo, moeda corrente, tempo), tem-se que o critério da proporcionalidade deve implicar a redução de cada uma das penas alternativas na mesma proporção em que a pena privativa de liberdade se reputaria cumprida. 6. Agravo de execução penal parcialmente provido” (TRF4. Agravo de Execução Penal 50005992120144047013 PR. Rel. Sebastião Ogê Muniz. 7ª T. j. 08.04.2014. v.u.)

¹⁴Por todos: DELMANTO, Delmanto. Código Penal comentado, pp. 218-219.

¹⁵“Agravo em Execução – Recurso do Ministério Público – Detração analógica de pena de multa que deve ser afastada, já que não possui a mesma natureza jurídica da pena privativa de liberdade – Pena de multa que constitui dívida de valor, correspondendo a receita corrente do Estado, com destinação específica ao ‘Fundo Penitenciário’, conforme previsão contida no artigo 49 do Código Penal – Decisão judicial que deve ser cassada – Agravo provido (TJSP, Agravo de Execução Penal nº 9000876-84.2016.8.26.0050, 7ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Otavio Rocha, j. 02.02.2017, v.u.).

¹⁶Pela admissibilidade da detração em pena de multa: FRANCO, Alberto Silva; BELLOQUE, Juliana. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, pp. 282-283. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral, v. 2, p. 596. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, pp. 400-401. QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral, p. 491. Contra: DELMANTO, Código Penal comentado, p. 217. E na jurisprudência: “Agravo em Execução Penal. Indeferimento da extinção da pena de multa. Insurge-se a Defesa que o sentenciado faz jus ao beneficio, tendo em vista ter ficado preso por mais tempo que deveria. Requer o reconhecimento por força da detração analógica. Possiblidade. Nos termos do art. 51 do Código Penal, dívida de valor a ser executada pela Fazenda Pública. Cabível o entendimento analógico da detração prevista no artigo 41 do CP. Agravo provido para declarar extinta a pena de multa” (TJSP, EP 00496867320148260000/SP, 1ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Péricles Piza, j. 24.02.2015, v.u.).

¹⁷Nesse sentido: “A norma do art. 42 do Código Penal recebe da jurisprudência dos tribunais brasileiros uma leitura mais alargada para admitir a detração do período de prisão provisória, mesmo naqueles casos em que não se estabelece um vínculo causal entre o motivo da prisão cautelar e o fato ensejador da condenação. Isto naquelas situações fáticas em que o delito pelo qual o agente se acha condenado for anterior à prisão provisória (ou cautelar) em processo que resultar na absolvição do réu. 3. Não se pode descontar da pena do paciente o período de prisão cautelar por fatos anteriores aos delitos ensejadores da condenação criminal. Com o que se evita a constituição de verdadeiros “bancos de pena” ou “créditos” passíveis de futura aplicabilidade” (STF, RHC 110576/DF, 2ª Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 06.03.2012, v.u.); “(…) é admitida a detração em relação a fato diverso daquele que deu azo à prisão processual; contudo, somente em relação a delitos anteriores à segregação provisória, sob risco de se criar uma espécie de crédito contra a Justiça Criminal. (STJ, HC 276287/RS, 6ª Turma, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 15.10.2015, v.u.).

¹⁸JESUS, Damásio de. Código Penal anotado, pp. 213-214. Na jurisprudência: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PROCESSO DIVERSO DAQUELE DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA – HIPÓTESES EXCEPCIONAIS – NÃO VERIFICAÇÃO. Excepcionalmente, haverá a possibilidade de detração da pena em processo diverso daquele em que houve a prisão provisória; contudo, é imprescindível que tais feitos tenham tramitado simultaneamente, que haja nexo de causalidade entre a custódia provisória e a pena privativa de liberdade imposta e, ainda, que a condenação seja referente a delito cometido em data anterior ao daquele em que o acusado permaneceu sob prisão provisória e foi absolvido (artigo 42 do Código Penal), sob pena de conceder ao réu um ‘crédito de pena cumprida’, incentivando-o à prática de novos crimes e premiando-se a impunidade” (TJMG, AGEPN 10261120081185001 MG, Rel. Des. Eduardo Machado, 5ª Câmara Criminal, j. 15/07/2014, v.u.)

¹⁹Adotando essa orientação: DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 218.

²⁰BETANHO, Luiz Carlos; ZILLI, Marcos. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, pp. 593-594.

²¹FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral, p. 407. Também adotam essa posição, entre outros: COSTA JR., Paulo José da. Curso de Direito Penal, p. 285. DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, p. 218; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral, p. 780. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral, v. 2, p. 596. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado, p. 614. QUEIROZ, Paulo. Curso de direito pena: parte geral, p. 492.

²²Na doutrina: COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal comentado, p. 287. No mesmo sentido: “O art.  113 do Código Penal restringe os casos em que a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena, não cabendo interpretação extensiva para inserir em tais casos a detração do tempo de prisão provisória” (STJ, AgRg no AREsp 884674/ES, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.05.2016, v.u.).

²³NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, p. 401. A generalizada permanência de sentenciados em regime mais gravoso que o devido levou o STF a editar a súmula vinculante 56, nos seguintes termos: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

²⁴Na jurisprudência: “EXECUÇÃO  PENAL.  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO  DA  VIA  ELEITA.  ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DETRAÇÃO. ART. 387,  § 2º, DO CPP, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N. 12.736/2012. REQUISITOS  EXIGIDOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. PRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO  DO  DISPOSITIVO  PELO  JUÍZO  DE CONHECIMENTO.  WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. O  art.  387,  §  2º,  do Código de Processo Penal, refere-se ao regime  de  cumprimento  inicial  de pena e não possui relação com o instituto  da  progressão  de  regime,  própria  da  execução penal, devendo  o  Juiz  sentenciante  verificar,  no  momento  oportuno da prolação  da  sentença,  a  possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos. 3.  In  casu, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (5 anos e 10  meses),  bem  como  o  fato  de  o  paciente se achar custodiado provisoriamente  desde  7/8/2013,  deve  o magistrado, em atenção ao instituto da detração (CPP, art. 387, § 2º), avaliar a possibilidade de  o  sentenciado  iniciar  o  cumprimento  da  pena em regime mais brando, ex vi do que dispõe o art. 33 do Código Penal. 4.  Habeas  corpus  não  conhecido.  Ordem concedida de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reavalie o regime de cumprimento inicial de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal” (STJ, HC 385862/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 04.04.2017, v.u.).

²⁵Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 652915/DF, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 01.03.2016, v.u.

²⁶Sobre o tema: “O compromisso de detração da pena, considerando o período de prisão decorrente da extradição, deve ser assumido antes da entrega do preso, não obstando a concessão da extradição” (STF, Ext 1421/DF, 1ª Turma, rel. Min. Rosa Weber, j. 29.11.2016, v.u.).

²⁷“Para efeito de detração, deve-se somar o período de internamento provisório, ao invés de diminuir, haja  vista a medida sócio-educativa ser fixada no limite máximo legal de 03 (três) anos” (STJ, AgRg no Ag 442435/DF, 6ª Turma, rel. Min. Paulo Medina, j. 08.04.2013, v.u.).

²⁸“(…) III – O paciente, em razão de duplo registro de nascimento, foi tido como menor de idade, sendo-lhe imposta a medida socioeducativa de internação pelo cometimento de ato infracional equiparado a homicídio qualificado na forma tentada, fato este que, após a anulação da ação socioeducativa, em virtude do cancelamento do segundo registro de nascimento, passou a ser apurado pelo Tribunal do Júri. (…) VI – Incide para o caso, por analogia, a detração penal, porque descabida era a imposição da medida socioeducativa de internação, visto que o paciente já era maior de idade ao tempo da prática do crime, o que converte a internação socioeducativa em indevida privação da liberdade, devendo esse período de tempo ser descontado em caso de futura condenação a ser imposta ao paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício” (STJ, HC 314484/RS, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 01.10.2015, v.u.).