A culpabilidade, enquanto estrutura do crime, é usualmente compreendida como a censurabilidade do autor do injusto, ou seja, o juízo de reprovação sobre aquele que praticou fato típico e antijurídico e poderia e deveria ter agido de acordo com o Direito.
O objetivo do presente trabalho é compreender a construção histórica do sentido da culpabilidade na teoria do crime, bem como sua evolução, partindo das premissas clássicas de livre-arbítrio, passando pela negação positivista, pela culpabilidade na conduta de vida neokantista, voltando à base da liberdade no finalismo e às negações à liberdade no funcionalismo. Ao final, após análise da culpabilidade sob a perspectiva crítica de Zaffaroni, um breve esboço sobre a compreensão técnica da culpabilidade no Direito Penal brasileiro.
1. Conceito de culpabilidade como estrutura e outros sentidos
A expressão culpabilidade é usualmente empregada como conteúdo de princípio ou como estrutura no conceito analítico de crime.
O princípio da culpabilidade estaria implícito na Constituição, como consequência do fundamento de tutela à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e teria ao menos dois sentidos consagrados:
1) Vedação de responsabilidade objetiva, ou seja, proibição de incriminação sem que o autor tenha agido com dolo ou culpa. Trata-se de princípio concretizado na legislação brasileira na reforma da parte geral, em 1984. Com a reforma, o art. 19 do Código Penal passou a exigir a comprovação de dolo ou culpa para a imputação penal do resultado.
2) Proporcionalidade da pena: o mal da pena deve ser proporcional ao mal do crime. A punição desproporcional deixa de atribuir ao sujeito um castigo à sua censurabilidade, passando a ter o condenado como um instrumento para intimidar terceiros ou alcançar outros objetivos. A instrumentalização viola a dignidade, lembrando que a dignidade da pessoa humana impõe que o ser humano deve ser o fim de todas as coisas, e não pode ser um meio para um fim. A proporcionalidade da pena está relacionada, ainda, com o princípio constitucional da individualização da pena, pois quer a gravidade do crime em abstrato quer as peculiaridades lesivas do caso concreto são critérios de individualização.
O terceiro sentido1 da culpabilidade não se coloca como princípio, mas sim como estrutura do conceito analítico do crime: culpabilidade significaria censurabilidade, reprovabilidade do autor que poderia e deveria ter agido de modo diverso do injusto praticado.
É minoritária mas ainda comum no Brasil a percepção da culpabilidade não como estrutura do conceito analítico do crime, mas sim como pressuposto de aplicação da pena. O conceito analítico de crime não seria fato típico, antijurídico e culpável, mas sim fato típico e antijurídico, apenas, em uma síntese bipartida. Em outras palavras, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicação da pena. Com todo respeito, além de contrariar uma proposta dogmática tripartida já consagrada em toda a Europa Ocidental e América do Sul, a indicação dos defensores da proposta bipartida de que a culpabilidade seria um pressuposto de aplicação da pena nada diz a respeito do papel lógico ou mesmo do conceito material de crime. Sob o prisma lógico é verdade que a imposição da pena pressupõe culpabilidade, mas também pressupõe a conduta típica ou antijurídica, ou seja, o crime todo enfim, pois não há pena sem crime. Todas as estruturas são do crime são pressupostos de aplicação da pena. Sob o ponto de vista material a ablação da culpabilidade diminui sua importância, como se a consideração da reprovação individual do autor do fato não fosse importante para a caracterização do crime.
A construção de sentido da culpabilidade exige a compreensão de sua evolução histórica, que tem como origem e base o livre-arbítrio, e seria assim um juízo de censura sobre o mau uso da liberdade. Se o sujeito pode e deve agir de acordo com o Direito, deve ser censurado pela prática de injusto.
Nem sempre o livre-arbítrio foi admitido, tampouco é pacífico na doutrina moderna. Pertinente a análise da evolução da histórica da culpabilidade, o que será feito a seguir.
2. A evolução da culpabilidade na teoria do crime
2.1. A escola clássica
Inspirada no antropocentrismo iluminista, a escola clássica parte da confiança na racionalidade humana como suficiente para libertar o homem do jugo de seus sentimentos e instintos, consagrando o livre-arbítrio.2 A liberdade seria, assim, a possibilidade de controlar os próprios atos a partir de parâmetros racionais, reprimindo os instintos.
Seria livre a escolha entre a prática do crime e a ação lícita, e a opção criminosa seria moralmente imputável, reprovável, merecedora de castigo. A pena seria o castigo, a expressão da culpabilidade, ou seja, da censura pelo mau uso da liberdade, e deveria ser determinada e proporcional ao mal do crime.
2.2. A Escola positiva
A Escola Positiva, cujos principais nomes são Lombroso, Ferri e Garófalo, nega o livre-arbítrio, que é visto como uma ilusão.3 O comportamento humano seria determinado por fatores biopsicossociais. Em Lombroso, o destaque está nos fatores biológicos, com a consagração de seu “homem criminoso”. Em Ferri o destaque está nos fatores sociais, ainda que a perspectiva multifacetária do determinismo seja marcante em sua “Sociologia Criminal”. Em Garófalo, é o determinismo psíquico o foco de sua “Criminologia”, com a consagração da categoria da “temibilidade”, origem de nossa “periculosidade”. O determinismo é obstáculo evidente à censura pelo mau uso da liberdade que, de fato, não existiria.
A negação do livre-arbítrio resulta na substituição da “culpabilidade” pela periculosidade, ou seja, o infrator não seria sancionado com uma pena proporcional ao mal do crime em razão de sua culpabilidade, mas sim afastado da comunidade como uma medida para a segurança da sociedade (medida de segurança), com prazo indeterminado, enquanto fosse constatada sua periculosidade.
2.3. A culpabilidade no causalismo naturalista
Liszt, um dos principais alicerces do chamado causalismo naturalista, e a quem se atribui o objetivo de adaptar conceitos clássicos e positivos (escola eclética alemã), nega que seja tarefa do jurista enfrentar a infindável dicotomia livre-arbítrio x determinismo, preferindo ter a liberdade como premissa presumida da culpabilidade – capacidade própria a todo homem maduro e são de espírito”,4 ressalvados casos específicos como os loucos e as crianças.
Na síntese causalista de Liszt-Beling a culpabilidade seria psicológica, tendo como elementos o dolo ou a culpa, que seriam reconhecidos como causas internas, psíquicas do crime.
2.4. A culpabilidade neokantista
Mezger, sempre lembrado como o grande nome do Neokantismo penal, admite que é inviável a demonstração do livre-arbítrio, pelo que o juízo de culpabilidade deve ter como referência a comparação do comportamento do infrator com a postura esperada de um sujeito normal nas mesmas circunstâncias.
Mezger apregoa que a prática do crime não pode ser vista como um mero momento reprovável do infrator, mas sim como o transbordamento de uma série de escolhas feitas pelo sujeito durante sua vida. São diversas as opções individuais de cada um durante a trajetória de vida, e cada uma dessas escolhas acaba por influenciar a formação do caráter que acaba culminando na prática criminosa, que seria a “expressão juridicamente desaprovada da personalidade do autor”.5 Assim, o juízo de censurabilidade não deve recair apenas sobre a conduta criminosa, mas sim sobre toda a condução de vida do autor. É a chamada culpabilidade pela conduta de vida, que hipertrofia o direito penal do autor em momento não coincidentemente autoritário da história alemã e mundial, com a ascensão do nazismo.
No Neokantismo a culpabilidade ainda carrega a face psicológica do dolo e da culpa, mas agrega elementos normativos, como a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversas.
2.5. A culpabilidade no finalismo
No finalismo a culpabilidade volta a ter como base o livre-arbítrio, que já não é encarado como um indeterminismo absoluto, mas como liberdade para atuar de acordo com o sentido, resistindo aos impulsos contrários. A culpabilidade seria exatamente a falta de autodeterminação conforme ao sentido de um sujeito que era capaz de se libertar dos impulsos.
Welzel admite que a culpabilidade não pode ser demonstrada empiricamente, mas parte da premissa do livre-arbítrio a partir de argumentos antropológicos, caracteriológico e categoriais.
Sob o ponto de vista antropológico, a livre razão seria a compensação necessária, evolutiva, em face da perda dos instintos. Sem a racionalidade a humanidade teria sido extinta.
A face caracteriológica permite ao homem controlar e direcionar seus instintos de acordo com o sentido racional, na direção do socialmente valioso.
Sob o prisma categorial o homem é condenado a ser livre, ou seja, é dotado de uma liberdade existencial que permite sua responsabilização pelos atos praticados.
No finalismo a culpabilidade passa a ser um puro juízo de valor, ou seja, ganha característica puramente normativa, tendo como estruturas a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
2.6. A culpabilidade no funcionalismo de Roxin
Roxin argumenta que, se o livre-arbítrio é indemonstrável, não há prova possível da culpabilidade, ou seja, a culpabilidade do autor seria sempre duvidosa e, inspirado em Bockelmann, argumenta que todos os réus deveriam ser absolvidos com fundamento no in dubio pro reo.
Para evitar tal insuportável desfecho, Roxin propõe a troca do fundamento da culpabilidade, que deve deixar de ser o livre-arbítrio, sempre compreendido de forma ôntica, tomando seu lugar a acessibilidade normativa, ou seja, a capacidade do sujeito adulto e capaz de se deixar motivas pelas normas jurídicas.6 Roxin admite que é um critério normativo, de difícil comprovação, mas argumenta que sua peculiar visão sobre a culpabilidade evita o ataque que, a princípio, o mesmo argumento in dubio pro reo exposto acima possa atingir sua teoria
Roxin substitui a tradicional categoria da culpabilidade como terceira estrutura do crime pela responsabilidade, formada por suas substruturas: a primeira seria a própria capacidade de culpabilidade, ou seja, a já referida acessibilidade normativa, enquanto que a segunda estrutura é a necessidade preventiva de pena (lembrando que Roxin rejeita teorias retributivas da pena, sustentando uma teia de finalidades preventivas). As duas categorias serviriam como limites recíprocos, ou seja, por mais de o autor seja culpável, não seria racional aplicar a pena se não for estritamente necessária. Por outro lado, por mais que a pena seja necessária, seria inadmissível aplicar a pena a sujeito não culpável.
Se a culpabilidade não pode ser fundamento isolado da pena, mas apenas limite, milita sempre a favor do réu, e, assim, não exige demonstração probatória completa.
2.7. A culpabilidade em Jakobs
Jakobs é laureado e criticado por suas ideias revolucionárias, e na culpabilidade não é diferente: abandona desde logo qualquer debate sobre o livre-arbítrio, que deixa de ser a base da culpabilidade.7
A culpabilidade, em sua proposta, prescinde do elemento humano, da análise pelo operador das características pessoais do réu, o que seria realmente muito complexo para ser traduzido no código jurídico. A culpabilidade deve ser compreendida tão somente como a necessidade de pena, no caso concreto, para manutenção das expectativas normativas essenciais para vida em sociedade. Quanto maior a necessidade da pena diante do contexto fático-cultural, maior a culpabilidade.
2.8. A culpabilidade em Zaffaroni
Zaffaroni discutia com maior energia a coculpabilidade nas décadas de 80 e 90, e veio a desenvolver, dentro de seu direito penal redutor, a chamada culpabilidade por vulnerabilidade, que merece atenção.
2.8.1. A coculpabilidade
Se a culpabilidade é, tradicionalmente, um juízo de censura pelo mal uso da liberdade, e tem como premissa a absoluta liberdade do autor para escolher entre a conduta de acordo com o Direito e a conduta ilícita, uma releitura minimamente crítica deve aceitar a existência de fatores sociais capazes de influenciar a escolha. A liberdade não seria sempre, por presunção, absoluta, pois há consenso sobre a força de fatores sociais criminógenos como a miséria, o desemprego, a marginalização.
Todos os indivíduos são convocados, na sociedade moderna, à vida vitoriosa, que significa o consumo de bens e serviços vultosos. O objetivo é imposto a todos, mas a distribuição de oportunidades é absolutamente desigual, pois muitos terão fechadas todas ou quase todas as portas para as vias lícitas de acesso ao enriquecimento, e com isso são levados a vias ilícitas.
Se determinados fatores sociais condicionam o sujeito à prática criminosa, o peso de tal influência não pode nem deve ser depositado sobre as costas do autor do injusto, mas sim repartido com a sociedade, origem de tais vetores. Se a sociedade é corresponsável, é co-culpável, devendo ser dividida a responsabilidade da opção pela conduta ilícita e atenuando a culpabilidade do autor do injusto.8
O que costuma ocorrer, no entanto, é uma co-culpabilidade às avessas, ou seja, o sujeito mais vulnerável e mais condicionado ao comportamento ilícito pela ausência de oportunidade sociais acaba sendo especialmente criminalizado e penalizado por suas vulnerabilidades: é absolutamente comum que a prisão cautelar seja fundamentada em fatores de vulnerabilidade social do autor, como o fato de ser morador de rua, desempregado e sem ocupação física, sem vínculos comunitários que o liguem ao distrito da culpa, entre outros. Ota, tais características de desamparo e miséria deveriam amenizar o tratamento penal, mas o incrementam.
Há ainda um último sentido possível para a expressão “co-culpabilidade às avessas” – não sustentado por Zaffaroni – que seria o argumento acusatório segundo o qual, se o autor teve todas as oportunidades sociais para alcançar as metas culturais de forma lícita (riqueza, educação formal, teia de contatos importantes) e mesmo assim optou pelo ilícito, deve ser acentuada sua responsabilidade. É como se o sujeito fosse condicionado ao comportamento lícito, mas mesmo assim buscasse o ilícito, o que incrementa a censurabilidade de sua conduta.
2.8.2. A culpabilidade por vulnerabilidade
Partindo da teoria agnóstica da pena que justifica seu direito penal redutor, Zaffaroni sustenta que um juízo de culpabilidade contra-seletivo deve passar, primeiramente, pela culpabilidade tradicional, fundada na autodeterminação, pois trata-se de filtro importante ao poder penal, que não deve ser desprezado.
Após a juízo tradicional de culpabilidade, o segundo passo deve ser um juízo de censura sobre o esforço que o autor empreendeu para ser alvo do sistema penal em concreto, desprezada sua vulnerabilidade originária ao sistema punitivo.9 A pergunta a ser respondida é “quanto esforço foi necessário ao autor para que o sistema penal o selecionasse, no caso concreto?” Um exemplo singelo seria imaginar que apenas desvios milionários de recursos públicos são percebidos pelo sistema penal, e ainda assim muitos são percebidos e esquecidos ou mesmo justificados e perdoados. Apenas um grande esforço, com um crime muito visível e dano dantesco é capaz de tornar um poderoso objeto do sistema policial de investigação e réu em um processo penal. Do outro lado, basta a discreta apropriação de mísero chocolate em um supermercado para sirenas disparem por todo o quarteirão com a imediata prisão do autor, que realmente não precisa de muito esforço para ser escolhido como alvo do sistema punitivo. A culpabilidade seria, assim, proporcional ao esforço feito pelo autor para ser o alvo.
3. A culpabilidade na doutrina nos tribunais brasileiros
Para ser responsabilizado o sujeito deve possuir capacidade de culpabilidade, possibilidade de compreender a proibição em suas circunstâncias de vida e mínima liberdade, diante das circunstâncias, para deliberar entre a prática ou não de uma infração penal. Prevalece, assim, que são estruturas da culpabilidade (a) a imputabilidade, (b) a potencial consciência da ilicitude e (c) o erro de proibição.
Prevalece no Brasil a proposta finalista, que tem como estratos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.10 Apesar do farto desenvolvimento das três categorias na doutrina, nos tribunais o juízo de culpabilidade costuma se basear apenas no juízo de imputabilidade, enquanto o erro de proibição é pouco lembrado e a exigibilidade de conduta diversa praticamente esquecida.
A imputabilidade, como dito, trata de presunções de capacidade de culpabilidade, e pode ser excluída, tradicionalmente, pela menoridade absoluta, ou seja, no caso do menor de 18 anos (art. 228 da Constituição Federal e art. 27 do Código Penal); no caso da embriaguez acidental completa (art. 28, § 1º, do Código Penal) e no caso daquele que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não tinha ao tempo da ação ou omissão condições de entender o caráter ilícito de sua conduta ou portar-se de acordo com tal entendimento (art. 26 do Código Penal). Demonstrada a inimputabilidade pela menoridade, o caso será regido por legislação específica, qual seja, o estatuto da criança e do adolescente, que pode resultar em medida de proteção (se o autor for criança) ou medida socioeducativa (no caso de autor adolescente). Na hipótese de embriaguez acidental completa, não há imposição de sanção. Na inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto que provoca a perde autodeterminação, será imposta medida de segurança.
No erro de proibição o autor se equivoca sobre a licitude ou ilicitude de seu comportamento, ou seja, acredita que conduta proibida é permitida, ou vice-versa. O erro será inevitável se, nas condições de vida do autor, não era exigível tal conhecimento. Se o erro for inevitável, é afastada a culpabilidade.
Na exigibilidade de conduta diversa é feito juízo de valor sobre o efeito das circunstâncias na conduta do autor. Se a supressão da liberdade é tamanha que não se pode considerar a ação livre, fica afastada a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. A legislação arrola duas causas de inexigibilidade de conduta diversa: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Apesar do rol previsto em lei, doutrina e jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais excludentes de culpabilidade.
Bibliografia
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1Sobre os três significados da culpabilidade, MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho penal, p. 93
2ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. Três escolas penaes, p. 43.
3FERRI, Enrico. Sociologia criminal, p. 13
4VON LISZT, Franz. Tratado de direito penal, p. 161.
5MEZGER, Edmund. Derecho penal, p. 129.
6ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 809.
7JAKOBS, Gunther. Fundamentos del derecho penal, p. 67.
8ZAFFARONI, E. Raúl. Direito penal brasileiro, p. 170.
9ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Direito penal brasileira, pp.166-168.
10Nesse sentido JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal, pp. 429-430.