Antes de qualquer coisa, tracemos uma brevíssima linha a respeito da conceituação primária deste instituto, cuidando-se, pois, o constituto possessório, de uma figura jurídica derivada de uma convenção bilateral, onde se verifica alteração da titularidade da posse em relação àquele que a detinha anteriormente. A posse em nome próprio, então, passa a ser exercida em nome de terceiro.1
Para Caio Mário, o constituto é uma técnica de aquisição derivada da posse, onde o alienante conserva a coisa em seu poder e, por força de cláusula contratual (cláusula constituti) presente do negócio jurídico de alienação, unge-se na condição de possuidor em nome da outra pessoa, alterando, assim, a sua situação para a de possuidor convencional (Instituições de Direito Civil, volume IV, 1974).
De fato, por esta convenção, o alienante de um bem imóvel, a par de ter transferido a terceiro, do ponto de vista formal, todos os atributos inerentes a uma propriedade – uso, gozo, disposição e reivindicação – mantém para si o exercício da posse.
Mas como mencionado acima, essa posse passará, após o competente registro imobiliário da transação translativa da propriedade, a ser exercida em nome do adquirente, e não mais em nome próprio, como antes.
O antigo titular do domínio, desta maneira, poderá exercer essa sua “nova” posse como um locatário ou simples usuário, a depender do que regrar a avença, exercendo a posse de forma gratuita ou não.
Interessante observar que o constituto está disposto no art. 1.267 do Código Civil, referente à tradição das coisas móveis, mas sua utilização reporta-se, evidentemente, ao exercício da posse de maneira ampla, aplicável aos negócios jurídicos translativos de bens imóveis em geral.
Neste particular – exatamente da forma ora analisada – urge mencionar disposto no Enunciado 77 da I Jornada de Direito Civil (CJF/STJ), que nos explicita: “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório”.
Assim referido, o Enunciado desta importante Jornada de Direito Civil – gerando luz à boa interpretação de nossa atual codificação pelos aplicadores do Direito – dilarga a aplicação do instituto para além dos bens móveis, assim considerados, para prestigiar, igualmente, os negócios jurídicos imobiliários em geral.
Nesta esteira, vale salientar, também, a diferenciação do constituto possessório com a traditio brevi manu, sendo que esta se caracteriza pela aquisição do domínio, por parte do próprio possuidor direto. Ocorre, na espécie, exatamente o oposto.
É o caso, a título de exemplo, do indivíduo que possuía o bem na condição de inquilino – possuidor direto, pois – tendo realizado, posteriormente, a compra deste mesmo imóvel do locador (possuidor indireto), passando, consequentemente, à qualidade de proprietário.
Com razão, sua posse anterior era exercida de forma derivada, oriunda de um negócio jurídico (contrato de locação), alterada, posteriormente, para uma posse em nome próprio.
1. A posse e suas teorias
Neste momento, torna-se muito relevante relembrarmos a visão – ainda que de ordem legislativa – tanto da posse quanto da propriedade, presente no Código Civil, a dizer, preliminarmente, que o possuidor é aquele que exerce, de forma plena ou não, um dos atributos da propriedade.
Como cediço, nossa Codificação, pelo art. 1.196, não define o instituto da posse de forma personalizada e objetiva, mas o faz por meio da figura do possuidor, em nítido paralelo e dependência com a do titular do domínio, verbis: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Podemos mencionar agora, ao menos, as três teorias justificadoras da posse, quais sejam, a teoria subjetiva de Savigny; a da posse social ou da função social da posse e a teoria objetiva ou simplificada, de Ihering.
A primeira teoria (subjetiva) traduz a posse como sendo o domínio fático, o corpus, somado à intenção de ser proprietário da coisa, o animus tenendi e, por tal teoria, o locatário, o comodatário e o depositário não são considerados possuidores, em sua acepção jurídica, pois lhes falta, exatamente, esta intenção de dono.
Pela Teoria Objetiva ou Simplificada, de Ihering – adotada em nosso sistema predominantemente – basta tão somente que o possuidor intervenha na coisa, tal como faria seu proprietário, zelando corretamente pelo bem, para que se visualize uma posse classificada como jurídica. Posse seria, então, a pura visibilidade do domínio, dispensando-se, no caso, o animus domini.
Evidentemente que esta – posse jurídica – é a que permite a utilização de todos os interditos de defesa conhecidos, como a reintegração, manutenção e medidas (interditos proibitórios) contra eventuais ameaças de esbulho ou perturbação da posse.
Estamos diante, certamente, de posses exercidas como se o possuidor fosse confundido com o verdadeiro proprietário no trato da coisa.
Essa aparente confusão ou, melhor dizendo, essa similitude atribuída no plano legislativo, é garantidora do direito de defesa ao possuidor de fato, tal como se fosse o titular do domínio cedendo a ele as armas para preservar a integridade do bem. É uma espécie de delegação prevista na norma.
A posse jurídica – ou despida dos vícios – pois, traz consigo os instrumentos de sua própria defesa, como trata o art. 1.210 do Código Civil, explicitando que o possuidor terá o direito de ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho e também assegurado de violência eminente, por ameaça, como se dá por meio do interdito proibitório.
No início do século XX despontaram importantes teorias explicativas da posse – minimizando, pois, a aplicabilidade daquelas até então predominantes no cenário jurídico, a subjetiva e a objetiva – denominadas de teorias sociológicas, as quais destacaram e valorizaram o aspecto econômico oriundo do exercício do corpus pelo possuidor (posse-trabalho), afirmadas pelos juristas Silvio Perozzi, na Itália, Raymond Saleilles, na França, e Antônio Hernández Gil, na Espanha.
Assim, na esteira da teoria da posse social ou da função social, a posse ocorre com o domínio fático (“corpus”) somada à função social, a qual, em verdade, foi adotada implicitamente pelo Código Civil, diante da valorização da posse-trabalho.
Com razão, ainda que o texto constitucional chame a atenção, especificamente, para a função social da propriedade (art. 5º, XXIII) há de se estabelecer uma ponte axiológica entre tal principiologia, ou seja, entre o exercício normal do domínio –função social, pois – e as regras da posse previstas no Código Civil. E isso não é difícil de verificar.
A começar pela dicção dos dispositivos que cuidam da usucapião extraordinária (art. 1.238, parágrafo único), da ordinária (art. 1.242, parágrafo único) da especial urbana e também da rural (arts. 1.239 e 1.240, respectivamente).
De atentar que todos estes dispositivos mencionados se ocupam de necessidade de demonstração, pelo possuidor, de sua efetiva moradia no bem, com sua família, ou da realização de investimentos de interesse social ou econômico. Daí dizer-se posse-trabalho.
2. A desapropriação judicial no código
A própria desapropriação judicial, encontrada nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil, é um caso atual e bem nítido da natureza social que se espera o exercício de uma posse despida do título de domínio.
Nesta figura jurídica, constante da nova codificação, o legislador buscou valorizar a posse pro-labore, direcionada para a efetiva ocupação do solo, onde o possuidor possa extrair daí os benefícios das obras econômicas realizadas, em contraponto a uma ocupação simplesmente egoística ou meramente especulativa.
Na hipótese em análise, a desapropriação dar-se-á por interesse direto dos possuidores que lá ocupam socialmente o bem há mais de cinco anos, cuidando-se de posse em extensa área, e se houverem realizado obras econômicas relevantes e de interesse social no período de ocupação, verbis:
“Art. 1.228. (…)
(…)
§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”
Falam alguns em desapropriação privada, uma vez que despida de qualquer decreto prévio do poder executivo, para que seu titular venha a receber a denominada justa indenização, em nome do interesse público ou social. O poder público, pois, não participaria no interesse da expedição de decretos expropriatórios e também de indenizações.
Tema delicado, neste particular, diz respeito ao alcance do parágrafo 5º do dispositivo em comento, já que o texto não foi nítido o suficiente em esclarecer de que forma se contabilizaria a justa indenização ao titular do domínio.
Destacamos, aqui, dois Enunciados das Jornadas de Direito Civil (CJF/STJ), dentre outros, que enfrentam a temática ora abordada:
“Enunciado 84: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”. (I Jornada)
“Enunciado 240: A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios”. (III Jornada)
Este primeiro importante Enunciado (84) esclarece que o momento adequado para a intervenção judicial desapropriatória se dará em sede de contestação de ação reivindicatória do proprietário em face dos possuidores, e serão estes que pagarão a justa indenização, e não o Poder Público.
O segundo Enunciado (240), de modesta autoria nossa em fundamental parceria com a jurista e professora Maria Helena Diniz – por ocasião da III Jornada de Direito Civil – ressalva que a justa indenização ali tratada não tem os mesmos parâmetros daqueles voltados às desapropriações do direito público, previstos na Constituição, ou seja, não tem como baliza necessária o valor de mercado do bem – para afastar especulações – e nem mesmo o valor venal, e sim o que significa o valor social da produção levada a cabo no bem, a ser apurado.
Como se anota, a relevância da posse se traduz, nitidamente, em nosso mundo contemporâneo, como um veículo jurídico transportador das conquistas de toda comunidade que explora o corpus pelo seu caráter socioeconômico.
A posse se traduz, contemporaneamente, como um vínculo jurídico que liga a pessoa ao resultado econômico de seu apossamento, cristalizado, consequentemente, por uma função social ínsita e inquestionável, suscetível, inclusive, de convolação para uma situação de domínio.
Dito isso, é bem pertinente avivar o entendimento do jurista espanhol Antonio Hernández Gil, para quem a posse é o direito mais expoente dentre aqueles ligados à realidade social, concluindo, destarte, que se trata de um verdadeiro direito, mesmo que contenha um visível elemento fático.2
3. A propriedade
Tentemos agora conceituar a propriedade, inicialmente, e de maneira ampla – sempre à luz do art. 1.228 do Código Civil – como o direito de alguém, ou de um número de pessoas, físicas ou jurídicas, sobre um determinado bem, móvel ou imóvel, sendo inerentes a tal direito as prerrogativas legais de uso, gozo, disposição e reivindicação do bem, condicionadas à sua função social.
No Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, nossa atual Carta Política explicita, de forma objetiva e cristalina – ainda que igualmente já consagrado pelo Texto Constitucional de 1934 – que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXII).
A previsão civil-constitucional estabelece limitações às prerrogativas de uso e gozo, direcionadas ao possuidor ou proprietário, a fim de se estabelecer um exercício racional do bem, em atendimento ao interesse maior da coletividade.
Fala-se em exigência civil-constitucional, pois que idêntica prescrição se encontra, de maneira mais explicitada no § 1º do art. 1.228, do Código Civil, a saber:
“O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.
Destaque crucial a fazer é que, no atual momento histórico, caracterizado por largas queimadas de matas e árvores em grandes propriedades rurais amazônicas e mato-grossenses, nunca foi tão importante a imposição de medidas judiciais eficazes, previstas no sistema, contra os titulares de tais bens, agindo em flagrante descumprimento deste dever constitucional.
Com razão, o não cumprimento de obrigações legais constantes da legislação infraconstitucional sobre a função social da propriedade gerará, como última consequência, sua desapropriação em prol do interesse público ou social, levado a cabo por competente decreto desapropriatório, a fim de viabilizar a ocupação do bem por grupos ou famílias de assentados.
Nunca é demais repisar que o direito de propriedade em nosso país é constitucionalmente garantido, embora não seja considerado absoluto, jamais podendo se sobrepor, consequentemente, ao bem-estar social, devendo cumprir com sua função social, sob pena de o Estado tomá-la para si por meio de desapropriação (art. 5º, XXIV).
Observamos pelo art. 185 da Carta Magna, por sua vez, que a propriedade rural improdutiva, que não venha a cumprir sua função social, será passível de desapropriação para fins de reforma agrária. Já o artigo 186 enumera, de forma ampla, os elementos considerados basilares para ser considerado produtivo um imóvel rural:
“I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”
Em outras palavras, o texto constitucional não contempla, tão somente, uma propriedade produtiva economicamente ou que simplesmente possa gerar lucros. É necessário, para isso, que não se utilize de mão de obra escrava ou sob exploração, e que também se preserve, acima de tudo, o meio ambiente.
Por seu turno, a Lei Federal 8.629/93, em seu art. 6º, define a propriedade produtiva, como sendo aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra (GUT) e de eficiência na exploração (GEE), segundo índices fixados em seus §§ 1º e 2º.
Tal legislação ordinária, como sabido, veio a regulamentar os dispositivos previstos na Constituição Federal relativos à reforma agrária em nosso país, estabelecendo índices de produtividade que são verificados pelo órgão competente (INCRA) por ocasião da vistoria prévia em procedimento de desapropriação.
Dito isso, retornemos ao constituto possessório, instituto ora estudado, o qual cuida do exercício pleno da posse por parte daquele que não é mais, agora, o titular do domínio.
Soa pertinente, nesta fase, a indagação: qual a natureza jurídica da posse exercida por meio da cláusula constituti?
4. O fâmulo da posse e os efeitos
Antes de nos debruçarmos numa pronta afirmação, é de bom trato a lembrança de outro personagem, de quem tivemos a oportunidade de conhecer nas cadeiras da faculdade, o inesquecível fâmulo da posse.
Também conceituado como detentor, o fâmulo é aquele personagem que mantém uma situação jurídica de dependência econômica com outra pessoa e, exatamente tal dependência se consolida como uma situação de subordinação a ele. Fâmulo é sinônimo de subserviência.
O fâmulo tem o exercício pleno da posse – ou seja, exerce atos sobre a coisa como se realmente fosse seu verdadeiro dono, mas sob orientação, e sempre para cumprir deveres oriundos de um contrato, verbal ou não, como o da prestação não eventual de serviços de cuidados, como o de um caseiro.
Um caseiro de propriedade rural, em verdade, não se presta apenas à tarefa de vigilância do bem. Ele cuida de animais, os alimenta, os vacina, os recolhe ou os muda de pasto, planta, colhe, limpa áreas, poda árvores, ora em auxílio ao proprietário ora exercendo diariamente tais atividades sem a presença do titular do bem.
Portanto, não há figura que seja tão semelhante ao proprietário rural como a do seu próprio caseiro, somando-se o fato de que, comumente, parentes dele, como esposas, acabam atuando em lides domésticas, por vezes como cozinheiras, não somente no interesse de sua própria família, mas, também, na do proprietário.
Esse o verdadeiro fâmulo, atuando como se fosse titular do domínio no exercício possessório sobre a coisa, ainda que mediante dependência.
Teria direito aos frutos, percebidos e pendentes, insculpidos no art. 1.214 do Código Civil? Tais frutos estão direcionados, na linguagem do legislador, àquele que exerce a posse de boa-fé, ou seja, ao que desconhece empecilhos à possível aquisição do bem de que tem a posse.
O nosso Código traz a conceituação precisa de posse de boa-fé: “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa” (art. 1.201). Destarte, estar de má-fé, ao possuidor, significa querer adquirir para si algo que sabe pertencer a terceiro.
No caso específico do fâmulo, para ser caracterizado como possuidor de boa-fé, ele teria que desconhecer o liame de subordinação que o liga ao titular do domínio.
De qualquer forma, há de se entender que a regra sistematizada no ordenamento civil em relação a tais efeitos leva em conta, necessariamente, aquela posse jurídica, ou pura, despida do elemento subordinação ou dependência, não sendo o caso do fâmulo.
Por derradeiro, ainda em relação ao fâmulo, ou também chamado de servidor da posse, ressalta-se que o detentor pode, no interesse do possuidor, fazer uso dos mecanismos de autotutela ou autodefesa da posse.
Assim sendo, aquele que exerce detenção também pode usar esses mecanismos de defesa, conforme instruído no Enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder”.
Mas como o detentor apenas possui o contato físico com a coisa, caso seja demandado em uma ação judicial, ele deverá alegar sua ilegitimidade, nos termos do artigo 339 do Código de Processo Civil, indicando o verdadeiro sujeito passivo da relação jurídica (possuidor indireto).
5. O constituto
Retornando, outra vez, ao constituto possessório, já podemos tentar enfrentar, agora, o aspecto pertinente à sua natureza jurídica, como perquirida acima.
Pois bem. De início, é possível deduzir que a posse em análise poderá ser tida como posse jurídica, ainda que exercida em nome de terceiro, tornando-se precária, a depender das circunstâncias.
Posse precária, na acepção estreita e aos olhos da codificação civil, é aquela tipificada entre as injustas, assim prevista no seu art. 1.200: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.
Cuida-se, aqui, da hipótese de guarda da coisa, entregue ao possuidor mediante a confiança do titular, sempre na condição de sua posterior restituição, quando solicitada, ou quando vencido o termo avençado. A não restituição pelo possuidor constitui, pois, o abuso da confiança, caracterizando a precariedade da posse.
Não se pode afirmar que a posse direta advinda do constituto possessório seja caracterizada, prima facie, como precária, o que poderá suceder, isto sim, no momento em o possuidor recusar-se a devolver ou a desocupar o bem quando reclamado pelo possuidor indireto (proprietário).
Importante mencionar aqui a posição do Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que a mera posse indireta daquele que adquiriu um bem imóvel, constante de cláusula constituti, poderá ajuizar reintegração de posse, ainda que nunca tenha exercido o corpus:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONSTITUTI. INTERESSE PROCESSUAL DA ADQUIRENTE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, a cláusula constituti apresenta-se como um dos meios de aquisição de posse, ainda que indireta, havendo interesse, por conseguinte, na ação de reintegração de posse ajuizada para a discussão de esbulho. Precedentes. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 760.155/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 03/11/2015).
No mesmo sentido: (STJ, REsp. 1147826/PR, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 17/09/2019).”
Já a posse violenta é aquela obtida mediante emprego de violência física ou psicológica, onde se caracteriza um perigo evidente à vida do atual possuidor ou de sua família, com ou sem a ruptura de obstáculos ou emprego de armas.
A posse clandestina, por sua vez, é a que se consolida por ser levada a cabo às escuras, ou distante dos olhos de quem tem interesse em defendê-la, como o proprietário ou um possuidor legítimo.
É de se destacar que a posse clandestina ou a violenta são tidas como vícios relativos da posse, eis que só podem se confrontar – ou se caracterizar como posses injustas – em relação aos verdadeiros titulares da posse, produzindo seus efeitos jurídicos normais em relação às demais pessoas.3
6. Constituto e fâmulo: posse derivada
Sigamos. Uma vez traçada a similitude verificada entre a posse exercida por meio da cláusula constituti e a do fâmulo, resta-nos outra conclusão a tirar, qual seja, a de que ambas as posses são derivadas e – exatamente por isso – ineficazes, juridicamente, para a contagem de lapso de tempo visando a aquisição do domínio por usucapião, por ausência do animus domini, dentre outros requisitos legais.
Vale aqui uma anotação sobre a aquisição derivada da posse.
Estatui o art. 1.204 do Código que: “adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
Neste contexto, a posse tem início quando são praticados os atos, em face do bem, similares ao do proprietário, como uma visibilidade do domínio, agindo o possuidor, assim, como se fosse seu dono, desde que em nome próprio, ou seja, sem qualquer liame negocial ou convencional com quem quer que seja.
A contrario sensu, a posse derivada é exatamente a que não é exercida em nome próprio, efetivando-se por meio da transferência de uma pessoa a outra, que passa a ser o verdadeiro titular do exercício fático, através de determinadas solenidades, ou levadas a registro imobiliário pertinente, a fim de comprovar a cadeia de transmissão do exercício da posse, podendo, ou não, ser gratuita.
Tal consideração é importante, pois nosso sistema não recepciona como atos tipicamente possessórios aqueles realizados por quem mantém uma relação de dependência ou subordinação para com outra pessoa, tal como ocorre na hipótese de mera detenção, como veremos adiante.
De qualquer sorte, vale registrar que se adquire o direito de propriedade imóvel, em nosso sistema pátrio, tão somente a partir do registro do título translativo no competente cartório imobiliário, e não por outra forma, tal é a dicção do art. 1.245 do Código Civil: “A propriedade de imóvel somente é comprovada por meio de registro do título translativo no Registro de Imóveis; enquanto não houver o registro, o alienante permanece como titular do domínio”.
Mas, em relação à posse, como se viu, a situação é outra, pois, embora o sistema jurídico proporcione ampla proteção ao instituto, não há uma previsão legislativa concreta quanto ao momento de sua aquisição, ou ao início do direito, exatamente por ser tratar de um fato, ainda que com o esperado amparo civil-constitucional. Mas seria mesmo, a posse, um mero fato?
Com razão, a propriedade na qual é exercida a posse, adquirida de forma derivada, ou convencional – como se dá aquela por meio do constituto possessório – é insuscetível, a princípio, de prescrição aquisitiva.
É também correta a ilação de que este possuidor se assemelha à figura do detentor, tratando-se daquele que exerce a posse imediata sobre o bem, em coexistência com um possuidor indireto, ou mediato, e uma relação de dependência para com este, exatamente como define o art. 1.198 do Código, verbis: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.
Podemos mencionar, aqui, outros exemplos de detenção na posse, abraçados pela experiência jurídica, como a do manobrista de estacionamento urbano, de onde a empresa é tida como depositária (possuidora) do veículo e aquele profissional que realiza as manobras, sob ordens do empregador, é tido como detentor, no contexto jurídico, em função do ato de entrega das chaves, que lhe foram confiadas pelo proprietário.
A parte de tal explicitação, na ocorrência de evento danoso ao veículo estacionado – ou mesmo furto e roubo – e como são utilizados espaços fechados e privados para a guarda, em geral próximos dos estabelecimentos comerciais – como se dá nos serviços de vallet oferecidos por restaurantes, hotéis, supermercado e congêneres – o estabelecimento fornecedor do serviço responderá civilmente pelo ocorrido, nos termos do art. 14, § 1º, da competente legislação consumerista (STJ, REsp. 1.182.072/PR, j. em 3.10.2012).
7. Transmudação de detenção em posse
Mas assinalamos, acima, a princípio, pois que o novel art. 1.198 do Código Civil possui um parágrafo único, assim disposto: “Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”.
A inteligência deste dispositivo vai de pleno encontro ao teor do Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil (CJF/STJ): “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.
De fato, tendo em vista a relação jurídica estabelecida, o detentor poderá ser considerado possuidor nos casos em que passa a se comportar como tal, sendo viável, portanto, a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, exercendo os atos possessórios em nome próprio.
Caso típico seria o do fâmulo da posse, exercendo suas funções na propriedade sob ordens e dependência econômica do titular do domínio.
Uma vez rompida qualquer espécie de relação de subordinação em relação ao possuidor indireto (proprietário) como, a título de exemplo, pela morte deste, e inexistindo herdeiros que mantenham tal vínculo, há que se verificar a transmudação da anterior relação de detenção para a de posse jurídica.
Na espécie, aplica-se o entendimento do parágrafo único do art. 1.198 do Código, tal como acima assinalado, considerando que o antigo detentor, agora na roupagem de legítimo possuidor, terá a seu favor os dispositivos legais que o permitirão demonstrar em juízo sua posse ad usucapionem, a partir do lapso temporal em que se verificou a ruptura aquela posse exercida em nome de terceiros.
Vale tal raciocínio jurídico, certamente, para a posse adquirida por meio do constituto possessório, desde que não mais subsista qualquer vínculo de dependência entre as partes pactuantes, quais sejam, possuidor direto e indireto.
Bibliografia
HERNANDEZ GIL, Antonio. La posesión. Madri: Civitas, 1980.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Volume IV.
1O autor agradece enfaticamente a assistência de Natália Cristina Vadenal de Lima, cuja pesquisa e sugestões foram essenciais para a composição do presente texto.
2HERNANDEZ GIL, Antonio. La posesión.
3PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.