Na busca de segurança jurídica, o instituto da responsabilidade civil, atendendo ao constante objetivo social de convivência harmônica e justa, busca simplificar e possibilitar o acesso à reparação de danos a cada vez maior número de pessoas, visando ao ideal de ressarcir todo indivíduo que porventura sofra injustamente um dano.
1. Natureza jurídica da prestação advocatícia
A Constituição Federal Brasileira preconiza em seu art. 133 que: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Preceito que é reafirmado pelo caput do art. 2º do Estatuto da Advocacia: “o advogado é indispensável à administração da justiça”; e pelo artigo 2º do Código de Ética da Advocacia: “o advogado é indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”.
Assim, incontestável que o advogado é profissional cuja presença é necessária, obrigatória e imprescindível na prestação e provimento de decisões pelo Poder Judiciário, graças à sua indispensável contribuição ao convencimento do julgador, por meio de suas postulações, produção de provas e esclarecimento nos debates e sustentações orais.
O advogado é uma das principais pilastras de sustentação do Estado Democrático de Direito. Defensor da ordem jurídica em vigor, vigilante e pronto a denunciar os abusos e violações aos bens jurídicos e moralmente protegidos. É o guardião da liberdade, da equidade e da justiça.
A natureza jurídica da prestação advocatícia é privada, com ampla liberdade de recusa da prestação por parte do advogado, havendo a peculiaridade de se sujeitar ao interesse público e à função social, na medida em que o advogado participa e é fundamental na solução justa de conflitos e paz social.
A natureza jurídica da relação do advogado com seu cliente varia com as circunstâncias e a espécie de prestação estabelecida. Pode haver prevalência de elementos de prestação de serviços, quando patrocina um cliente ou exerce a direção de um caso, obrigação de meio; ou realização de obra, quando compromete sua atividade a um resultado; mandato, quando representa seu cliente. Podendo não se compreender em uma só figura contratual as relações profissionais estabelecidas entre o advogado e seu cliente, caracterizando um contrato inominado.
O advogado tem para com o cliente a obrigação de atuar com fidelidade, prudência, diligência, destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé. Tem também a obrigação de se empenhar em seu aperfeiçoamento profissional, guardar o segredo profissional, estimular a conciliação, prevenir litígios, não abandonar a causa sem justo motivo, informar e esclarecer. O advogado que violar seus deveres e obrigações poderá responder civil, penal e administrativamente, inclusive de forma cumulativa.
2. A responsabilidade civil do advogado
2.1. Código Civil
Apesar de não regular diretamente a responsabilidade do advogado por sua atuação profissional, o Código Civil, CC, trata do mandato judicial que opera se ao receber o advogado poderes para postular em juízo. Trata-se de contrato consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontade das partes, personalíssimo porque se baseia na confiança, podendo ser extinto quando esta cessar, não solene, cuja aceitação pode ser expressa ou tácita; bilateral e oneroso por acarretar vantagens para ambas às partes.
No art. 692 o CC estabelece que “o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que deveria exercer pessoalmente”. E nos arts. 118 e 667 trata da responsabilidade do advogado mandatário, estabelecendo as obrigações de diligência e de indenizar os prejuízos por exceder o mandato e não aplicar a diligência habitual, inclusive os resultantes de caso fortuito, se substabelecer outro mandatário sem autorização do mandante.
Por fim, o art. 602 do CC aborda o instituto da prestação de serviços e também pode aplicar-se aos advogados, que muitas vezes são prestadores de serviços de natureza intelectual, e, portanto, a indenização prevista nesse preceito, a título de perdas e danos, pode aplicar-se também aos advogados.
2.2. A responsabilidade do advogado no Código de Processo Civil
O art. 104 do CPC refere-se diretamente à responsabilidade do advogado, estabelecendo que: “o advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. (…) § 2º – O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado por despesas e por perdas e danos”.
Quanto à obrigatoriedade de aceitação do mandato judicial, o advogado tem ampla liberdade para recusar o patrocínio, ampla liberdade para recusar o mandato, sem sequer aduzir os motivos por que o fazem. Assim, o advogado pode, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, desde que cientifique o mandante e continue a representá-lo por dez dias a fim de que este providencie substituto e não sofra prejuízo, nos termos do art. 112 do CPC.
O CPC estabelece nos arts. 77 a 78, 774 e seu parágrafo o dever de ética e lealdade processual para as partes e seus procuradores durante o processo e o respeito devido à dignidade dos órgãos do Poder Judiciário, deveres cujo desrespeito pode acarretar a responsabilidade do advogado.
Os arts. 79 e 80 do Código de Processo Civil prevê a responsabilidade processual por danos se uma das partes viola a obrigação de comportar-se no processo com lealdade e probidade ou se a lide é temerária ou maliciosa, conforme declarado por sentença; nessa situação, cabe multa, que reverterá em favor da parte contrária, conforme a responsabilização tarifada do art. 81 do CPC.
Como bem elucida Cândido Dinamarco,
“litigância de má-fé é comportamento desleal do litigante ou de seu patrono. (…) A responsabilidade por litigância de má-fé é patrimonial e sempre perante o adversário, que é parte inocente. A parte responde sempre por ela, quer o ato antiético haja sido recomendado ou autorizado ao defensor, quer não haja sido. O advogado só responde se houver participado conscientemente da ilicitude”.1
A primeira das condutas que caracterizam litigância de má fé, art. 81, I do CPC, “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei (…)”, requer especial atenção, pois não se procura impedir a interpretação dos textos legais e tão pouco limitar o contraditório;2 quanto a “deduzir pretensão ou defesa contra (…) fato incontroverso”, esse é fato notório ou confessado pela parte. Quanto à conduta descrita no inciso II, “alterar a verdade dos fatos”, esta deve ser dolosa, intencional. A conduta prescrita no inciso III,
“usar do processo para conseguir objetivo ilegal”, é conceito impreciso que, segundo Dinamarco, “abrange os casos em que a propositura da demanda é em si mesma um expediente engendrado com a finalidade de obter aquilo que a lei não permite, às vezes a dano de terceiros. Incluem-se nessa previsão as demandas de separação judicial destinadas a frustrar credores mediante a subtração dos bens de um dos cônjuges à responsabilidade patrimonial ou a afastar inelegibilidade”.3
A conduta prevista no inciso IV, “opor resistência injustificada ao andamento do processo”, significa tornar o processo moroso, lento, para, por exemplo, forçar um acordo ou protelar o pagamento. A conduta descrita no inciso V, “proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”, segundo Dinamarco,
“consiste em comportar-se de modo doloso ou mediante uma imprudência ou incoerência de posições que repugne ao senso comum. Assim é a atitude (…) do advogado que substabelece os poderes ad judicia em um outro profissional, em relação ao qual o juiz da causa se considera impedido ou suspeito, com o objetivo de provocar-lhe o afastamento”.4
O inciso VI, “provocar incidentes manifestamente infundados”, é coincidente com o inciso V, e o inciso VII, “interpor recurso com intuito manifestamente protelatório”, é por sua vez coincidente com o inciso IV.5 Nos termos do art. 774 do Código de Processo Civil:
“Art. 774. Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que:
I – frauda a execução;
II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III – dificulta ou embaraça a realização da penhora;
IV – resiste injustificadamente às ordens judiciais;
V – intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus (…)”.
Ao se caracterizar ato atentatório contra a Justiça, a pena será sofrida pela parte, a quem caberá direito de regresso contra seu advogado se puder atribuir exclusivamente a este a responsabilidade pela realização dos atos atentatórios à dignidade da justiça. Caso a parte também tenha participado dos atos atentatórios, não poderá alegar a própria torpeza para cobrar de seu advogado.
2.3. A responsabilidade do advogado no Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova
O art. 14 do CDC cuida da responsabilidade do prestador de serviços e seu parágrafo 4º trata especificamente da responsabilidade do profissional liberal limitando-a à sua atuação culposa. Os advogados são prestadores de serviços, pois atuam para o cliente, destinatário final do serviço, mediante remuneração, e, portanto, sujeitos a esse artigo. Assim sendo, a adequada interpretação desse artigo deve ser feita mediante a substituição ficta no caput do artigo da expressão “independentemente de culpa” pela do parágrafo 4º, “mediante verificação de culpa”, inferindo-se que o advogado responde, mediante a verificação de culpa pela reparação dos danos causados ao cliente por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.
Dessa forma, apesar da responsabilidade do CDC ser predominantemente objetiva, a responsabilidade do advogado será subjetiva, por acertada opção legislativa; será fundada na culpa, em razão da natureza intuitu personae dos serviços advocatícios, baseados na confiança pessoal do cliente em seu advogado.
Outra particularidade é que o contrato entre o advogado e seu cliente não é de natureza consumerista, não é contrato de adesão, mas contrato de direito privado, negociado individualmente, no qual se vislumbra a igualdade das partes contratantes. Essa característica não é suficiente para afastar a aplicação do CDC do Consumidor, pois a determinação de sua aplicação aos profissionais liberais é explícita em seu texto, mas fortalece a justificação da responsabilidade dos advogados ser subjetiva e não objetiva como o é em geral no CDC.
Quanto a possibilidade de inversão do ônus da prova a favor do consumidor ser aplicável ao advogado, partimos da definição de Cândido Dinamarco, que “ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”.6
O encargo de demonstrar a ocorrência de determinado fato incumbe àquele que tem interesse, que se beneficia com o reconhecimento do fato a ser provado, conforme regras estabelecidas pelo art. 333 do CPC.
Contudo, muitas vezes não é fácil para a vítima provar a culpa do profissional, como elucida Mazeaud: “(…) em muitos casos, pôr a prova a cargo da vítima é recusar-lhe qualquer reparação”.7 No mesmo sentido Josserand: “um direito só é efetivo quando a sua realização, a sua praticabilidade é assegurada; não ter direito, ou, tendo-o, ficar na responsabilidade de fazê-lo triunfar, são uma coisa só”.8
O art. 6º, inciso VIII, do CDC estabelece que: “são direitos básicos do consumidor: (…) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.
Segundo esse inciso, a inversão do ônus da prova, em situações determinadas, mostra-se como opção para facilitar que a vítima alcance reparação.
Para Cândido Dinamarco, “são inversões do ônus da prova as alterações de regras legais sobre a distribuição deste, impostas ou autorizadas por lei”; a inversão autorizada pelo CDC é inversão judicial do ônus da prova em benefício exclusivo do consumidor “em atenção à hipossuficiência organizacional” deste.9
Cumpre acentuar que a inversão do ônus da prova aplicar-se-ia exclusivamente à prova da culpa, pois a prova do prejuízo ou dano e do nexo de causalidade sempre cabem à vítima.
O princípio da inversão do ônus da prova do CDC não é princípio automaticamente ou genericamente aplicável, mas tem seu alcance restrito às alegações verossímeis e aos hipossuficientes, ou seja, àqueles que não dispõem de condições técnicas e financeiras mínimas para produzirem a prova. Ora, a aplicação deste princípio é faculdade do juiz, que não está adstrito a fazê-lo, pois muitas vezes o cliente, pessoa física ou jurídica, tem iguais ou melhores condições que o profissional para angariar provas, o que afastaria a inversão do ônus da prova.
Para Cândido Dinamarco, “embora o texto legal fale nominalmente em verossimilhança ou hipossuficiência, a leitura correta deve substituir o disjuntivo ou pelo aproximativo e, porque a leitura nominal implicaria inconstitucionalidade do texto”.10
Outro importante aspecto que não se pode deixar de analisar é que o CDC foi elaborado tendo em mente as relações de consumo de bens materiais, quando, na maioria das vezes, o consumidor não detém os meios para conhecer os elementos componentes e os riscos dos produtos, quanto mais para fazer prova a seu favor contra o fornecedor, sendo usualmente parte hipossuficiente. Isso, entretanto, frequentemente não se verifica nas prestações de serviços, pois, ao contrário do desconhecimento do consumidor e de seu defensor técnico em relação à fórmula de um medicamento, de um produto de higiene ou cosmético, ou do funcionamento de um aparelho mecânico ou eletrônico, entre outros exemplos, outro profissional, principalmente se também prestador da mesma espécie de serviço, pode, com segurança, conhecer e avaliar a atuação de seu colega, o que se verifica, em especial, na prestação de serviços advocatícios, pois a propositura de demanda de indenização por danos causados no exercício profissional far-se-á, necessariamente, por intermédio de outro profissional com formação semelhante, ou seja, outro advogado, e deste espera-se que possua condições técnicas para avaliar a conduta do colega réu da demanda e assistir tecnicamente a parte na demonstração da culpa do réu. Espera-se que um advogado diligente tenha todas as condições técnicas e conhecimentos jurídicos para avaliar e apontar a atuação culposa de outro advogado. Não é possível vislumbrar que um profissional não tenha condições técnicas e intelectuais suficientes para orientar e assistir seu cliente na realização da prova da culpa de outro profissional prestador da mesma espécie de serviços.
Nesse sentido, apesar de ser possível, em tese, a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova à responsabilização do advogado, é difícil constatar situações fáticas em que o juiz poderia reconhecer, além da verossimilhança, a hipossuficiência de parte assistida por advogado e aplicar este princípio, principalmente porque se vislumbra a hipossuficiência na falta de informação. Caso o conceito de hipossuficiência seja ligado ao conceito econômico, tal não altera a posição de não-inversão do ônus da prova, pois, caso o réu não tenha advogado, deverá receber assistência judiciária e assim a eventual hipossuficiência ver-se-ia suprida.
Coaduna da mesma posição Boaventura Pacífico, ao afirmar que
“a hipossuficiência, esta sim, pode ser considerada como causa de inversão do ônus da prova. Analisando a sua definição, a doutrina chegou a uma interessante conclusão: não se trata de conceito ligado ao poder econômico, mas atrela-se ao monopólio da informação”.11
Outro aspecto que afastaria a hipossuficiência do cliente na maioria dos processos por responsabilidade civil profissional do advogado é o fato de o juiz também estar plenamente apto a avaliar a culpa deste profissional ao analisar os autos nos quais aquele atuou ou seus pareceres ou contratos, por exemplo. Ao se discutir atuação jurídica contenciosa ou consultiva no próprio Judiciário, arena de atuações e discussões jurídicas, não se vislumbra a hipossuficiência de informações, que justificaria a inversão do ônus da prova. Nessas circunstâncias tal inversão poderia ser fonte de injustificável violação do equilíbrio processual das partes.
Caso aplique-se ao advogado o princípio de inversão do ônus da prova, espécie de presunção elidível de culpa, levar-se-á o profissional à necessidade de provar que agiu diligentemente e à necessidade de afastar sua culpa. Poder-se-ia afirmar estar diante de prova negativa de culpa; contudo, prova negativa é prova impossível e, portanto, lógico é se afastar a acusação de atuação culposa provando que o profissional agiu com toda a diligência requerida para o caso concreto.
Inversão do ônus da prova não se confunde com presunção absoluta de culpa, pois esta equivale à culpa legal, que não coaduna com o conceito clássico de culpa. No entanto, é possível vislumbrar-se na inversão do ônus da prova hipótese de presunção juris tantum de culpa, ou seja, presunção que aceita prova em contrário. Diante disso, ressalte-se uma vez mais que perante a aplicação do princípio de inversão do ônus da prova, ao profissional não caberia fazer “prova negativa de culpa”, mas sim provar que agiu com a diligência e perícia esperadas de um bom advogado.
2.4. Obrigação de reparar o dano
O Estatuto da Advocacia determina que a conduta do profissional que incidir em erros reiterados, que evidenciem inépcia profissional, constitui infração disciplinar e, no art. 32, determina que: “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. Assim sendo, constata-se que não mais se exige erro grosseiro ou total inépcia profissional para a responsabilização do advogado.
Verifica-se que a culpa exigida para a responsabilidade civil profissional é a mesma espécie de culpa aplicável a todas as hipóteses de reparação civil. Ora, com efeito, a responsabilidade profissional nada mais é que pura responsabilidade civil, com todos seus elementos, apenas especificada por nomenclatura própria, cuja única função parece ser identificar, de pronto, estar-se diante de responsabilidade civil por ato praticado por profissional no exercício da profissão.
Efetivamente, a obrigação de reparar o dano resulta do ato ilícito, que vem a ser a ação ou a omissão humana, voluntária, imputável à pessoa capaz de entender e querer, que aja com discernimento, com intenção, imprudência ou negligência, ou seja, culpa, e que cause prejuízo a outrem. O ato ilícito é também chamado inadimplemento culposo e composto de dois elementos, um subjetivo, que é a culpa, e outro objetivo, que é o dano. Esses elementos devem estar vinculados um ao outro; a culpa deve ser a causa e o dano o efeito dessa causa. Em síntese, consiste numa ação ou omissão da conduta necessária ao cumprimento de uma obrigação preexistente, seja ela legal ou convencional, que cause prejuízo.
Seguindo a mesma linha doutrinária, o autor argentino Felix Represas afirma que “no caso concreto dos profissionais, a antijuridicidade pode produzir-se, além disso, por violação específica às normas especiais, referentes ao exercício da profissão de que se trate, que estabeleçam deveres de conduta ou modos de agir, ou determinem proibições”.12
A responsabilidade civil origina-se no dano e consiste na obrigação de indenizar, ou seja, na obrigação de reparar esse dano. A responsabilidade civil que se verifica se presente a culpa (lato sensu), a qual é avaliada em função do comportamento do sujeito, é chamada de responsabilidade subjetiva.
Assim, para caracterizar-se a responsabilidade civil, deve haver ilícito, e para haver obrigação de reparar é necessário comprovar-se a presença dos três elementos da responsabilidade civil, quais sejam: a culpabilidade, ou seja, que a ação ocorreu por inobservância do dever de diligência, por negligência, imprudência ou imperícia, o prejuízo ou dano (material ou dano moral) e o nexo de causalidade, que vem a ser a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente.
2.5. Culpa
Ao referir-se, simplesmente, à “culpa”, estar-se-á tratando da culpa lato sensu, abrangendo o dolo, que, em suma, é ato intencionalmente voltado à produção do resultado, e da culpa stricto sensu, que é a violação de uma obrigação por falta de diligência, que abrange a negligência, a imprudência e a imperícia, sem intenção específica.
A culpa, cerne da responsabilidade civil, tem origem no princípio de a ninguém ofender, de respeitar os direitos alheios e é exigida para que surja a obrigação de reparar o dano, conforme se extrai dos arts. 186: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, ambos do CC.
Para caracterização do dolo, basta a ação ou omissão voluntária, basta a intenção do resultado, não sendo essencial à sua configuração que o agente tenha previsto as consequências, bem como os motivos e as finalidades que o levaram a agir. O dolo é direto, ou determinado, se o agente procede com intenção direcionada a provocar resultado danoso previsto. O dolo é indireto, ou indeterminado, se o agente busca intencionalmente o resultado, contudo, sem o ânimo de causar o dano. O dolo é eventual se o agente pratica o ato consciente de que pode causar dano e assim mesmo assume o risco de produzi-lo.
Para caracterização da mera culpa, ou culpa stricto sensu, não se exige intenção específica imputável ao autor da violação; esta ocorre se o agente pode conhecer e evitar a violação, mas não o faz, agindo com negligência, que em sentido amplo abrange a imprudência e a imperícia. O comportamento culposo “ocorre por se abster o devedor do que deveria fazer para a satisfação do crédito, seja deixando de cumprir totalmente a obrigação, seja deixando de cumpri-la pontualmente, seja cumprindo-a defeituosamente”,13 pode ser positivo, in faciendo, se o agente faz o que não deveria ou negativo, se abstém-se, omite-se em momento ou circunstância que deveria agir.
Segundo Savatier, “culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente a conhecia e deliberadamente a violou, ocorre o delito civil, ou, em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, há culpa simples, que, nas relações extracontratuais, chama-se “quase-delito”.14
Para Planiol, culpa é infração a uma obrigação preexistente.15
Mazeaud et Mazeaud esclarecem que “a culpa quase-delitual é o erro de conduta que não teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstâncias externas do autor do dano”.16
Conforme Orlando Gomes: “negligência é a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude, discernimento, consistindo a imprudência em precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, na afoiteza no agir” e, ainda, “negligência é desídia, imprudência, temeridade, imperícia, falta de habilidade”.17
Apesar de o legislador pátrio não ter definido diretamente a culpa, nossa doutrina o fez muito bem, conforme Aguiar Dias: “das noções expostas, ficou-nos a concepção de culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele não é o vício de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente. A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”.18
A culpa pode apresentar-se como negligência se o advogado não faz o que deve fazer, mas omite-se quando poderia evitar o resultado; apresentar-se como imprudência se, ao contrário, age precipitadamente, sem refletir e prever as consequências maléficas do ato que não deveria realizar; ou, como imperícia, qual seja, se age demonstrando não possuir os conhecimentos teóricos e práticos exigidos para o exercício profissional.19
Frise-se que o art. 186 do CC caracteriza a culpa como ação ou omissão voluntária, ou negligência ou imprudência, compreendendo a imperícia, que são essencialmente formas de falta de diligência, falta de prevenção e falta de cuidado. Para Aguiar Dias, “negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. Consiste a imprudência da precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que se deve tomar em nossos atos”. E ainda: “Negligência se relaciona, principalmente, com desídia; imprudência é conceito ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; imperícia é, originariamente, a falta de habilidade”.20
A imprudência, para Savatier, é ato positivo cujas consequências ilícitas o agente pode prever.21
Na acepção de Teresa Ancona Lopez, “age com imprudência o profissional que toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de nenhuma cautela. Na imprudência há uma culpa comissiva. (…) Na negligência, há uma atitude passiva, (…) que omite precauções ou medidas necessárias. A imperícia é a falta de conhecimento técnico da profissão”.22
Em suma, a culpa corporifica-se no ato ilícito, ou seja, na violação de uma obrigação preexistente, obrigação que pode ser tanto contratual, de ordem legal, ou, ainda, um preceito moral ou uma obrigação geral de não prejudicar.23
Acrescente-se que, quanto às circunstâncias pessoais, deve-se destacar que do profissional, e em especial do advogado, exige-se obrigação de cuidado maior que o exigido do homem comum, sem, contudo, esperar-se a perfeição absoluta, pois é também sujeito a falhar, o que deve ser esperado, mas não ignorado ou ocultado. Os erros devem servir para mostrar as áreas em que há falhas de atuação, o que deve levar ao melhor preparo profissional, através da busca de novos conhecimentos, métodos e cautelas; os erros não devem ser tidos apenas como transgressões, mas também como indicadores dos caminhos que devem ser aprimorados para o desenvolvimento constante do profissional.
Portanto, não deve prevalecer a posição de que o parâmetro de avaliação da culpa do advogado durante o exercício profissional é o comportamento do bom pai de família ou do homem médio, pois a profissão exige aptidão, formação intelectual e técnicas específicas para o exercício da advocacia, requisitos, conduta e obrigações superiores aos esperados e exigidos no atuar do bom pai de família ou homem médio. Perante o advogado não se está diante de um homem com dever de julgamento médio; não, o advogado deve sempre agir com aprimorado conhecimento técnico, com mais civilidade, maior consciência política e social e maior responsabilidade do que o homem médio. Entende-se que o parâmetro para a avaliação da culpa do advogado é o do bom profissional, pois a culpa é elemento psicológico determinante da responsabilidade, e no caso concreto somente deve ser apreciada em função das condições pessoais ou internas do agente. Em suma, conforme ensinamentos de Yves Avril, o critério de bom pai de família deixa lugar ao critério do bom profissional, que deve empenhar no seu agir todo o cuidado de sua especialidade.24
Sendo assim, após diferenciar o parâmetro abstrato de apreciação de culpa, ou seja, o tipo paradigmático, definido abstratamente do “bom pai de família” ou “homem de diligência ordinária ou comum”, do parâmetro concreto, o que equivale a comparar a conduta concreta em questão com a conduta habitual do próprio agente, quanto maior seja o dever de agir com prudência e pleno conhecimento das coisas, quando se trata de apreciar a culpa profissional, não se pode recorrer ao modelo do bom pai de família, mas, muito diversamente, deve-se recorrer ao arquétipo do bom profissional, no caso o “bom advogado”.25
Outra importante questão é se haveria diferença no parâmetro de medida da culpa entre o especialista e o que advoga de forma generalista, aquele profissional que procura atuar em todas as áreas do Direito. Entende-se que o parâmetro da culpa do generalista é o bom advogado generalista, e o parâmetro da culpa do advogado especialista é o bom advogado especialista, ou seja, no último caso há um maior grau de exigência, sem, contudo, minorar a culpa do anterior, já que é mensurada segundo o parâmetro médio do bom advogado. Do especialista exige-se ainda mais, sem, contudo, deixar-se de exigir grau satisfatório de diligência de ambos, que, como já se esclareceu, é mais acentuado que o grau de diligência esperada do “homem médio”, ou seja, espera-se mais do que o padrão usual de diligência da população.
Quanto às espécies de culpa, classificam-se em contratual e extracontratual e, conforme a obrigação principal, em culpa in vigilando, in eligendo, in custodiendo, in omittendo, in comittendo, in contraendo e, quanto à graduação de sua gravidade, em culpa grave, leve e levíssima.
Entende-se, ainda, que, quanto à graduação da gravidade da culpa, é importante acentuar que resta absolutamente superado sustentar que o advogado responderia apenas se cometesse erro inescusável, patente, demonstrativo de ignorância profunda, apenas se tal erro constituísse culpa lata, equiparável ao dolo.26 Hoje, é mister que o profissional seja responsabilizado por todos os seus atos, inclusive os causados com culpa leve ou levíssima.27 Segundo Aguiar Dias: “na apreciação da responsabilidade do advogado, a orientação dos tribunais é no sentido de reconhecê-la mesmo em face de culpa leve”.28
Nesse sentido, reconhece-se que não procede a distinção formulada por antiga doutrina no sentido de que se o profissional falta com as regras de prudência, que se impõem a qualquer pessoa, a responsabilização do profissional seria norteada pelo direito comum e esse responderia qualquer que fosse o grau da culpa; se, contudo, falta com regras de ordem científicas impostas pela profissão, tratar-se-ia de culpa profissional e o profissional só seria responsabilizado no caso de culpa grave.
Esclarece-se que tal distinção foi proposta tendo por base o que foi aplicado à medicina, exemplificando que o profissional que realizasse um procedimento médico embriagado responderia inclusive por culpa leve, mas, por um erro de diagnóstico, somente responderia no caso de culpa grave.29 Não se pode deixar de levar em conta que tal doutrina foi formulada antes do atual magnífico desenvolvimento tecnológico da medicina, em outra época, em que se buscava proteger o médico da grande incerteza dos diagnósticos.
Contudo, a advocacia não lida com problemas tão obscuros quanto a medicina de então e o advogado prudente e bem-preparado tem pleno controle dos rumos de seu exercício profissional, na exata medida que se está analisando no decorrer deste trabalho, e deve, portanto, ser responsabilizado qualquer que seja o grau de sua culpa.
Analogamente, nosso CC, no art. 392, deixa claro que nos contratos benéficos (unilaterais) “responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo exceções previstas na lei”. Esse artigo pacifica qualquer divergência, pois a prestação de serviços advocatícios é, sem dúvida, contrato oneroso que aproveita a ambas as partes, portanto uma delas não poderia ser responsabilizada apenas por dolo, ou ainda culpa grave.
Felix Represas, para quem nada justifica que o profissional só deva responder por culpa grave, entende que: “a responsabilidade profissional se ajusta às regras gerais; e desde o momento em que o tribunal pode dar por provada com certeza uma culpa cometida por um profissional, seja qual for sua natureza – profissional ou não –, seja qual for sua gravidade – lata ou leve –, deve condenar a seu autor a reparar as consequências danosas da mesma”.30
É, ainda, importante esclarecer-se que a obrigação de reparar nasce da culpa (lato sensu), e não do dano em si, e não depende da intensidade ou da modalidade deste. Apesar de o valor da reparação ser aferido tendo-se por base o dano, a culpa, conforme seu grau, pode levar o juiz a “reduzir a indenização se houver excessiva desproporção entre o grau da culpa e o dano”.31 Ou seja, se a culpa for leve, pode reduzir-se o valor da reparação determinado pelo dano, mas, mesmo sendo leve, haverá obrigação de reparar.
Por fim, constata-se que o conceito clássico de culpa sofreu algumas inovações doutrinárias, baseadas nas ideias de risco e proveito, objetivando que maior número de vítimas alcance reparação. Essas inovações foram precursoras da responsabilidade objetiva, conforme se pode observar nas obras de Raymond Saleilles, que colocou a culpa no nexo causal, e de Leclercq, que confundiu culpa com lesão de direito, e ainda nos Códigos das Obrigações alemão, suíço e polonês, que adotam a teoria da culpa preexistente, “pela qual fatos anteriores ao determinante do dano são tidos como informativo da culpa do agente, o que permite responsabilizar quem comete ato danoso sem estar na plena posse de suas faculdades mentais”, conforme esclareceu Orlando Gomes.32
Contudo, o mesmo autor esclarece que
“as tentativas para se alargar o conceito de culpa, conquanto tenham concorrido para dar solução mais humana ao problema da responsabilidade extracontratual, falharam, porque representam inadequado processo técnico para resolvê-lo em termos mais justos. Não é possível, com efeito, cortar a raiz subjetiva da culpa sem se opor à sua ideia. O elemento moral integra necessariamente o conceito. Para se julgar alguém culpado, é preciso verificar se o seu comportamento foi reprovável. Do contrário, pode a lei determinar que se indenize o dano, mas não é possível afirmar que houve culpa”.33
Dessa forma, a ideia de risco e proveito (precursora da responsabilidade objetiva) não se aplica à prestação de serviço do advogado, devido à sua natureza peculiar; assim, o risco da atividade fica por conta do contraente e não do profissional contratado, que não extrai proveito direto de sua atuação e não assume o risco, mas apenas se obriga a empenhar-se no seu atuar com adequada diligência.
2.6. Dano e pert d’une chance
O dano “consiste na diferença entre o estado atual do patrimônio que o sofre e o que teria se o fato danoso não se tivesse produzido”. É positivo, damnum emergens, na hipótese de o patrimônio sofrer efetiva diminuição, e negativo, lucrum cessans, na hipótese de o patrimônio ser privado de ganhos que lhe “seriam incorporados se a ação de outrem não houvesse criado obstáculo ao ganho”.34
Quanto à classificação do dano, elucidou Carlos Alberto Bittar: “são pessoais, pois, os danos relativos ao próprio ente em si, ou em suas projeções na sociedade, como, por exemplo, as lesões ao corpo, ou a parte do corpo (componente físico), ou ao psiquismo (componente intrínseco da personalidade), como a liberdade, a imagem, a intimidade. São morais os danos a atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade; vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, como honra, a reputação, as manifestações do intelecto. São patrimoniais os prejuízos de cunho econômico, causados por violações a bens materiais (corpóreos) e a direitos (incorpóreos) que compõem o acervo da pessoa”.35
Em regra, o dano material é indenizável porque envolve efetiva diminuição do patrimônio, e o dano moral é compensável, “pois a reputação, a honra, a paz de espírito, a segurança, a tranquilidade, a integridade e a própria inteligência são bens protegidos pelo direito”.36
O dano na responsabilização civil do advogado é regido pelas regras usuais da teoria da responsabilidade civil; não há regras especiais por se tratar de responsabilização de advogado.
A responsabilidade do advogado, como se procura demonstrar detalhadamente no desenvolver deste trabalho, apresenta particularidades conforme a espécie de prestação advocatícia contratada, mas no exercício contencioso o dano é consequência de atuação culposa do advogado que, pelo seu mal agir, não possibilita que o tribunal aprecie a causa do cliente ou que o tribunal o faça da forma mais promissora para o cliente, espécie de omissão, falta de diligência profissional ou de conhecimentos técnicos, que acarretam a diminuição das possibilidades de êxito.
Quanto à certeza do dano, usualmente não é suficiente a possibilidade de o fato produzir dano; exige-se a prova do dano concreto que foi experimentado. Assim, primeiramente, questiona-se a possibilidade de o prejuízo ser deduzido da simples inexecução contratual. No entanto, o dano tem de ser provado, não havendo, como esclareceu Mazeaud e Mazeaud, “nenhuma razão séria para estabelecer, em matéria contratual, derrogação dos princípios gerais: não somente é necessário o prejuízo, para acarretar a obrigação do devedor, mas a própria inexecução não constitui presunção de dano em favor do credor; esse é obrigado, como em qualquer outro caso, a fazer a prova do prejuízo, cuja reparação exige”.37
Assim, tem se que o simples inadimplemento contratual não resulta automaticamente em obrigação de indenizar, pois esta tem origem no dano, que deve ser provado.
Dessa forma, o dano há de ser atual e certo, pois lesão eventual, hipotética, ou mero perigo de dano não perfazem hipóteses de indenização. Dano atual é o que está presente no momento do ato ou no passado, certo é o dano fundado em fato preciso e não sobre hipóteses, eventualidades.38 Entretanto, o prejuízo causado pela atuação danosa, esse sim, pode ocorrer no futuro, ser consequência diferida, posterior à atuação danosa em si, e até mesmo eventualmente não se verificar, como, por exemplo, a perda de um prazo recursal que não impede que o recurso adesivo seja conhecido, o que afasta o prejuízo pela perda do prazo.
A partir de 1965, tendo por objeto a culpa médica, surgiu na jurisprudência francesa a teoria da perda de uma chance (pert d’une chance) que consiste “em se admitir que a culpa do médico comprometeu as ‘chances’ de vida e integridade do paciente”, não se exigindo que a ação do profissional, tida por culposa, tenha causado diretamente o dano, mas que a ação tenha limitado ou restringido as possibilidades de êxito, caracterizando-se a culpa em não ter dado o profissional todas as oportunidades ao cliente.39 Tal teoria pode ser aplicada à responsabilidade profissional do advogado.
Contudo, a possibilidade de aplicação da teoria da pert d’une chance passa pela delimitação e restrição de seu alcance. A viabilidade de sua aplicação depende de sua aproximação com o lucro cessante, com a perda da possibilidade de êxito, com a razoabilidade, com a expectativa real, com a probabilidade bastante realizável, com a plausibilidade da pretensão. Sua viabilidade depende também do seu afastamento da mera hipótese, da mera expectativa, da ínfima probabilidade.
Esclarece-se que a pert d’une chance não é o dano, mas sim a omissão do profissional que não age quando ou como deveria agir e assim retira de seu cliente a probabilidade de obter êxito no processo. A pert d’une chance pode dar causa ao dano.
O prejuízo decorrente da pert d’une chance não é dano futuro, mas atual, pois o resultado que poderia ser alcançado no futuro não mais o poderá ser, tendo em vista a perda da oportunidade, quer pela não propositura da demanda e sua consequente prescrição ou decadência do direito do cliente, quer pela perda do prazo processual que resulta em preclusão, tal qual a não interposição de recurso, entre outras hipóteses.
Aguiar Dias destacou que “em regra os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Isso não exclui o dano futuro, que consiste na diminuição ou impedimento a benefício a ser percebido, com certeza, à vítima. Daí, a divisão entre dano positivo e lucro frustrado, damnum emergens e lucrum cessans.40
No mesmo sentido, acrescenta Maria Luiza Sabóia Campos:
“a reparação será devida sim, em se tratando de perda de uma oportunidade, podendo-se situar a certeza do dano. (…) Mantendo-se a indispensabilidade da certeza do dano, embora não se exigindo que ele seja presente, a responsabilidade civil firma-se também em relação ao dano futuro, desde que se possa demonstrar, no momento da decisão judicial, que ele tem existência real. Para determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, é indispensável assentar que houve ofensa a um bem jurídico”.41
Vê-se que o dano futuro a que se refere Aguiar Dias é dano certo e para Sabóia Campos é dano com existência real. Contudo, o dano resultante da pert d’une chance é relativo a prejuízo provável, pois, na maioria das vezes, não é possível determinar qual seria o resultado exato da demanda se o advogado não tivesse incorrido em erros, atitudes culposas, negligentes.
Diante da perda de uma chance, o dano é uma espécie de lucro cessante, como aponta Sérgio Novais Dias: a “ausência de certeza absoluta dessa forma de dano, pois nunca se saberá, com absoluta precisão, se o credor teria ou não aquele lucro esperado, que se indeniza. Na situação da perda de uma chance, os danos materiais emergentes têm sua certeza equiparada à certeza dos lucros cessantes, ou seja, à certeza baseada na probabilidade”.42
Fábio Siebeneichler de Andrade esclarece que
“o dano é certo quando não resta dúvida de que o ofendido teria uma situação melhor se o autor da lesão não tivesse praticado o ato gerador de responsabilidade civil. Concede-se à vítima o ressarcimento pela privação efetiva de um bem. É claro que há possibilidade de indenizar-se danos futuros, mas esses têm de possuir uma certa previsibilidade para que possam ser indenizados. Normalmente se exclui o prejuízo hipotético, isto é, aqueles em que há impossibilidade de assegurar-se a existência do prejuízo alegado pela vítima. (…) Muitas vezes ocorre que, por culpa do advogado, o Tribunal ou o juiz deixam de apreciar o mérito da ação. Como saber se o autor realmente venceria a causa? Trata-se, portanto, de hipótese em que mesmo havendo um grau de incerteza quanto à existência do dano, entende-se configurada uma probabilidade suficiente de existir uma chance do agente alcançar determinado resultado. São vantagens ou perdas cujas possibilidades de obtenção não decorrem exclusivamente da conduta da vítima, na medida em que estão submetidos a uma situação aleatória. É precisamente o exemplo da perda de uma chance pelo cliente”.43
Questão importante é a quantificação do dano advindo ao cliente, em decorrência da prescrição ou decadência a que o profissional deu causa; caberia a este indenizar o valor equivalente ao pedido integralmente? Ou, indenizar valor equivalente ao que efetivamente o cliente poderia ter obtido em uma sentença que lhe fosse favorável? Trata-se de hipótese de pert d’une chance para o cliente, que poderia ver sua demanda apreciada pelo Judiciário e esperar ganhar a causa, mas não mais poderá assim almejar, em virtude de ação culposa do profissional. O cálculo do valor da indenização deverá operar-se tendo por base o quantum que o cliente efetivamente tinha razoável possibilidade de vir a receber, se a ação tivesse sido proposta. A avaliação do montante do dano, seu quantum, é matéria de liquidação.
O ponto de partida para a quantificação do dano é a resposta à questão: o que o cliente efetivamente deixou de ganhar em razão da conduta negligente do advogado? Para o Direito norte-americano, após o estabelecimento da responsabilidade profissional, o valor do dano é estabelecido com base no valor requerido, nas ações que o cliente deixou de ganhar, e com base no valor que o cliente foi condenado, nas ações que perdeu em virtude da atuação negligente do advogado. Recomenda-se que tais valores sejam calculados com base no que o cliente razoavelmente lograria receber, da parte adversa, não fosse a atuação negligente de seu advogado.44
Como a grande dificuldade é valorar a perda de uma chance, uma solução seria, com fundamentos estatísticos baseados na jurisprudência dos tribunais superiores, estabelecer as probabilidades de lograr êxito em uma determinada causa e obrigar o advogado a pagar, não o valor da causa, mas o valor da probabilidade estatística de ganhar a causa. Tal solução, contudo, esbarra numa questão de ordem técnica e estatística, de como estabelecer probabilidades em situação tão imprevisível como o resultado de uma demanda judicial.
Uma solução é tratar a perda de uma chance como modalidade de dano moral, pois, diante da impossibilidade de quantificar o dano material, ou de estabelecer a probabilidade de sua ocorrência, indenizar-se-ia a dor moral causada pela frustração de ser privado de ter sua demanda apreciada pelo Poder Judiciário. Outra solução seria a devolução dos valores recebidos a título de honorários, despesas e custas judiciais. Apesar de tais verbas serem devidas, não são suficientes para, por si só, serem parâmetro de reparação do dano, pois este deve ser o prejuízo, certo ou eventual, sofrido pela vítima, e não outras despesas.
2.7. Nexo causal
Chama-se de nexo causal a relação de causa e efeito entre o fato ilícito e o dano. Constata-se que o nexo causal ocorre pelo agir, atitude comissiva, e que também pode ocorrer pelo não agir, pela omissão. Quanto ao nexo causal pela omissão, é importante esclarecer-se que este apenas se verifica quando a pessoa que poderia impedir o dano e que, cumulativamente, era incumbida, pela lei ou pelo contrato, de agir não o fez.
Aguiar Dias acentua que: “causalidade é o que se exige e não mera coincidência entre o dano e o procedimento do imputado responsável”.45
Acrescente-se não se exigir que o agir ou a omissão sejam causas exclusivas do dano; pode haver causas concorrentes, sem que estas descaracterizem o nexo causal. Para o mesmo fim, também não se exige que o agente tenha previsto o resultado danoso.
Cumpre, nesse sentido, analisar o art. 403 do CC, segundo o qual: “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela diretos e imediatos, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
Denota o legislador pátrio, nesse artigo, que foi desprezado o critério da equivalência de condições e da causalidade adequada,46 adotando-se o critério da causalidade imediata,47pelo qual se considera o fato mais próximo do dano como sua causa, excluindo-se os danos indiretos e remotos.48
Quanto à prova do nexo causal, Orlando Gomes elucidou de forma concisa que “a prova do nexo causal incumbe a quem pretende a indenização”.49
Ao estudarmos a aplicabilidade do princípio da inversão do ônus da prova à responsabilidade profissional do advogado, restou claro que tal inversão dizia respeito, tão só e exclusivamente, à prova da culpa profissional. No entanto, convém acentuar que, na responsabilização do advogado, não há presunção de causalidade; não há qualquer possibilidade de inversão do ônus de provar a relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o dano sofrido pelo cliente ou terceiro, cabendo exclusivamente ao cliente provar a causalidade.
No tocante à hipótese de ruptura do nexo causal, Félix Represas questionou a aplicabilidade aos advogados da jurisprudência pertinente aos médicos, que considera interrompida a relação causal se o paciente busca os serviços de outro profissional da saúde para continuar o tratamento da mesma moléstia, isentando de responsabilidade o médico que primeiramente atendeu o paciente, pois aquele não teria tido a oportunidade de aplicar todos os seus recursos e conhecimentos na busca da cura. Ora, o advogado que assumisse prestação advocatícia iniciada por outro profissional estaria afastando a responsabilização do primeiro advogado? E mais, o segundo profissional poderia eximir-se de responsabilidade, alegando que não compreendera a estratégia aplicada ao caso pelo profissional anterior?50
Ao se analisarem essas questões, constata-se, inicialmente, que, quanto ao exercício da advocacia, cada profissional deve responder exclusivamente pelos atos que realizou; contudo, visando a facilitar a reparação da vítima, o melhor entendimento é o de que o primeiro profissional só responde pelo que efetivamente praticou e o segundo responde, de maneira mais ampla, pelo resultado final, abrangendo, inclusive, uma eventual falha em razão de má compreensão da causa ou má estratégia do primeiro profissional. Ao assumir a prestação advocatícia, o segundo profissional teve a oportunidade de avaliar o que até então fora feito e, ao fazê-lo, ficar ciente das estratégias adotadas pelo primeiro advogado. Não pode, por consequência, eximir-se de responsabilidade alegando apenas falhas do primeiro profissional e ruptura do nexo causal, principalmente se aquelas pudessem ter sido contornadas por uma atuação profissional prudente e diligente, sem se esquecer de que a responsabilidade profissional em geral e a do advogado em particular é uma responsabilidade por direito próprio, sendo o fator de atribuição, em princípio, subjetivo, de imputabilidade por dolo ou culpa pessoal do agente.
2.8. Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil do advogado divide em extracontratual, regulada pelo preceito dos arts. 186 e 927 do CC, e contratual, regulada pelo art. 389 do CC: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Em relação a essa dualidade de responsabilidades, pode-se dizer que se baseiam no mesmo gênero de culpa. Dessa forma, não há diferença de substância entre o regime de responsabilidade culposa contratual e extracontratual, pois há somente um gênero de culpa à qual esses dois regimes ou espécies pertencem.
Nesse sentido, Pontes de Miranda, “a culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O adágio ‘in lege Aguilia et levissima culpa venit’ não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e omissões: obrigações de fazer, de dar; obrigações de não fazer, de não dar. Atos ilícitos positivos, atos ilícitos negativos. Quanto às cláusulas exonerativas, se há distinções entre as responsabilidades delituais e as contratuais, também as há entre aquelas, como espécies, e entre estas. Portanto o critério distintivo falharia”.51
Assim, apesar de não haver diferenças fundamentais entre essas duas espécies de responsabilidades, de natureza jurídica semelhantes, e apesar de uma ser concebida como norma geral e a outra, o contrato, como norma individual, não há antítese entre elas, mas sim, diferenças acessórias, cuja importância prática, contudo, são tão grandes que justificam o estabelecimento de uma linha divisória entre elas. Dessa maneira não há, cientificamente, duas responsabilidades, senão dois regimes de responsabilidade, cujas diferenças emanam da natureza do direito violado.52
A distinção entre culpa contratual e extracontratual ocorre na variação quanto aos critérios de apreciação, extensão e ressarcimento, quanto à modalidade de prova e a apuração do dano.
Para Orlando Gomes, a responsabilidade contratual compreende todos os casos de inexecução voluntária seja qual for a fonte da obrigação, enquanto a responsabilidade extracontratual surge como conteúdo imediato de obrigação imposta pela lei.53 “Quando ainda não nasceu a relação obrigacional e o direito lesado não é primário, fala-se em responsabilidade pré-contratual”.54
Por um lado, a responsabilidade contratual funda-se na autonomia da vontade, tem origem num contrato, acordo de vontades criador de obrigações, resulta da aplicação de normas estabelecidas no CC. Sua causa é uma promessa, um compromisso; a capacidade das partes é condição para que se estabeleça. Em matéria de conflitos de leis, determina-se pela legislação implicitamente escolhida pelas partes. Nela, a solidariedade não se presume; oferece, em determinados casos, liberdade de afastar ou atenuar a responsabilidade pelas cláusulas de exoneração.
Por outro lado, a responsabilidade delitual não depende da autonomia da vontade, pois repousa em imposição da ordem social, origina-se do dever cuja violação a suscita. Dada sua diversidade de fontes, prescinde de normatização específica. Não depende de capacidade das partes; rege-se pela lei do lugar onde se pratica o ato danoso; admite a presença de solidariedade; restringe a eficácia das cláusulas de irresponsabilidade. Em comum, ambas as espécies de responsabilidade fundam-se na culpa, provada ou presumida.55
Ambas as espécies de responsabilidade exigem a culpa e o dano, no entanto, distinguem-se tecnicamente quanto à prova da culpa, que, na responsabilidade extracontratual, deve ser demonstrada pela vítima e na responsabilidade contratual, pode, ser presumida no caso de inadimplemento; presunção que levaria à inversão do ônus da prova, favorecendo a posição processual da vítima e aumentando suas chances de obter reparação. Contudo, o critério de inversão do onus probandi leva em conta a espécie de obrigação contratual. Sendo ela de resultado, haverá a inversão do onus probandi com o inadimplemento, o que não se aplica na obrigação de meio, na qual o simples inadimplemento não pode resultar em presunção de culpa.
Na hipótese de o advogado, agindo com dolo ou culpa, causar dano a seus clientes, estará diante de sua responsabilidade contratual, e diante de sua responsabilidade extracontratual se causar dano à parte contrária e terceiros alheios à relação contratual. A culpa e o dano são requisitos essenciais à caracterização dessas duas hipóteses de responsabilidade civil. Ainda, a responsabilidade do advogado para com seu cliente pode ter dupla origem, contratual e também legal, em razão de obrigações impostas por normas jurídicas ao mandatário e ao procurador.56
Na hipótese de estar em pauta a abrangência da responsabilização, o advogado responde não apenas quando o seu erro demonstrativo de inépcia ou culpa profissional vem à tona, mas desde o momento em que, por negligência, desconhece erro que deveria conhecer.
Ao advogado cabe organizar, expor e elucidar os fatos apresentados pelo cliente ao juiz através da apresentação dos fatos, das provas e do desenvolvimento da argumentação jurídica aplicável. A responsabilidade do advogado já se verifica nos atos de análise e preparação da ação.
De fato, é importante distinguir se o advogado, no exercício profissional, trabalha com matéria que admite varias posições jurídicas, ainda que minoritárias, mas plausíveis, ou se lida com matéria pacificada pela doutrina e jurisprudência, que não possibilita outro entendimento razoável. Na hipótese de o advogado opinar sobre matéria cuja doutrina ou jurisprudência não é pacífica, não pode ser considerado culpado, pois quem se move no campo científico não incide em culpa, salvo quando se afasta da plausibilidade e adota posição manifestamente divergente da boa razão. Contudo, na segunda hipótese, divergindo o advogado sobre matéria pacífica, incide em culpa profissional, pela não observância da obrigação de conhecer profundamente o objeto da matéria com que trabalha ou, ainda, pela desídia ou negligência em adotar posicionamento juridicamente insustentável.
Pontue-se que o contrato, que pode ser firmado tácita ou expressamente, é que, usualmente, determina a natureza particular e a extensão da obrigação, podendo assim, devido a suas características particulares e peculiaridades, graduar a culpa.
Com efeito, no tocante à graduação da responsabilidade, verifica-se que, quanto à prestação de serviços advocatícios, por ser contrato intuitu personae, ou seja, como expõe Felix Represas, “contratos que supõem uma confiança especial entre as partes”, há maior responsabilidade da parte “pela condição especial dos agentes”.
E mais, a responsabilidade do profissional, que já é maior em virtude de sua natureza intuitu personae, pode também variar segundo suas circunstâncias e peculiaridades, aumentando ou diminuindo conforme o tipo de relação jurídica em que se insere,58 pois o objeto do contrato pode ser uma obrigação de meio ou obrigação de resultado, conforme a espécie de prestação contratada. A distinção entre essas duas espécies de obrigações é fundamental pois a responsabilidade do advogado difere conforme a espécie de obrigação assumida.
No tocante à mora do advogado, cabe pontuar que se verifica quando este não atende prazos processuais ou prescricionais e ainda quando não cumpre os prazos pactuados com o cliente, atos que demonstram, concomitantemente, a negligência e a culpa do profissional.
Além do mais, destaca-se que não é prudente afirmar prima facie ser o advogado responsável apenas pela obrigação de meio, mas também, conforme a espécie de prestação advocatícia efetivamente assumida, por obrigação de resultado, dessa forma a responsabilidade do advogado é pautada pela casuística.
2.9. Obrigação de meio e atuação contenciosa
Orlando Gomes distingue a prestação do devedor em atividade ou resultado; o cumprimento da obrigação de meio é uma atividade concreta do devedor, por meio da qual faz o possível para atingir o resultado; e na obrigação de resultado o cumprimento só se verifica se o resultado for atingido.59
Seguindo essa linha de pensamento, Maria Helena Diniz60 acentua que a responsabilidade profissional se encontra inserida na obrigação de meio e “seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação caracteriza-se pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final”.
Para Teresa Ancona Lopez,
“na obrigação de meio o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários etc.”.
Ainda, referindo-se à atividade médica, esclarece que “tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar todos os meios necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-la”.61
No mesmo sentido, esclarece Maria Luiza S. Campos que:
“entende-se por obrigação de meio aquela em que o contratado se compromete a tomar as medidas que normalmente são capazes de levar a certos resultados, as quais constam expressas no conteúdo do contrato, estabelecendo a obrigação do contratado de envidar todos os esforços com o fim de obter determinado resultado, não se comprometendo com ele especificamente”.62
O contrato de prestação de serviços com obrigação de meio envolve a pronta e diligente busca de soluções jurídicas para o caso específico, mas não pode garantir que a questão será solucionada conforme as exatas expectativas do cliente.
A responsabilização do profissional vinculado a uma obrigação de meio é excluída se agiu com perícia, prudência e diligência, independente de ter ou não alcançado o resultado almejado pelo cliente, pois, na obrigação de meio, o profissional tem o dever de empregar todos os seus conhecimentos, aptidões, prudência e diligência, visando ao resultado esperado, porém, não prometido. O advogado, mesmo dominando as ciências jurídicas, as técnicas de linguagem e processuais, verá sua causa submetida à decisão do juiz, podendo esta vir ser denegatória das pretensões do cliente. Portanto, os advogados não podem comprometer-se por um resultado que não depende somente de seu empenho e de sua perícia pessoal.
Em suma, nas obrigações de meio, não basta o credor provar que o fim almejado não se alcançou, necessário se faz que não tenha sido alcançado em virtude de culpa do profissional.
Quanto ao ônus da prova, nas obrigações de meio, em geral, cabe ao credor provar que o devedor foi negligente, pois a diligência constitui e exaure o objeto mesmo da obrigação.
Contudo, na apreciação da culpa profissional, deve-se levar em consideração a natural hesitação humana que pode influir nas apreciações e decisões do profissional, pois o direito não é uma ciência exata, comportando enfoques e posições diversas. Não se espera que o profissional seja infalível ou que acerte sempre; o que se exige, tal qual acima descrito, é alto grau de prudência e diligência. Se o procedimento adotado pelo profissional for discutível ou divergente, mas não descartável por unanimidade, resta descartada a culpa do profissional. Segundo Represas:
“a responsabilidade poderá surgir em razão do desconhecimento dos princípios básicos da respectiva ciência ou arte, ou da incapacidade para discernir adequadamente, pois a ignorância das regras essenciais ou axiomáticas revela faltar ao profissional conhecimentos suficientes para atuar ‘prudentemente’, sem perigo de causar dano para quem requeira seus serviços; ou, simplesmente, do fato de atuar de forma descuidada ou negligente”.63
Ao se pensar na atuação profissional do advogado, o que primeiro vem à mente é sua atuação judicial, contenciosa, que claramente caracteriza uma obrigação de meio e não de resultado. Assim, na postulação e no contraditório perante juízo ou tribunal, está-se, eminentemente, diante da assunção de uma obrigação pela qual o advogado se compromete a agir diligentemente, empregando toda sua técnica e seus conhecimentos jurídicos no bom desempenho do mandato, ou seja, buscando os interesses de seu cliente sem, contudo, comprometer-se com o êxito da demanda. Além disso, tenha-se presente que o advogado apenas poderá ser responsabilizado perante seu cliente e obrigado a indenizar o dano a que deu causa se agiu de forma culposa, ou seja, com inobservância da obrigação de agir diligentemente.
Objetivando esclarecer a distinção entre obrigação de resultado e de meio, é conveniente afastar a posição doutrinária dos que acreditam que o advogado, caso seja detentor de poderes para atuar no foro como procurador judicial, estaria assumindo uma obrigação de resultado em relação aos atos processuais de sua específica incumbência, e não de meio, ou seja, ao subscrever, peticionar, receber intimações e notificações, ao comparecer às audiências ou interpor os recursos legais pertinentes, enfim, ao observar as etapas e cumprir os atos processuais exigidos pelo procedimento específico, estaria atingindo o resultado almejado. Para os adeptos dessa posição doutrinária, a prova da culpa do profissional é dispensável, bastando ao cliente prejudicado demonstrar que uma das etapas essenciais do procedimento não foi atendida e resultou em preclusão, perda do direito do exercício de tal ato processual, ou que houve perempção de instância e consequente diminuição de uma chance para o cliente ou perda do processo.64
Quanto à dispensa da prova da culpa profissional por ser a obrigação de resultado, não se pode coadunar com essa posição, sob pena de transformar-se a responsabilidade profissional em objetiva, pois quer seja a obrigação de meio ou de resultado, a prova da culpa é indispensável. Nesse sentido, o advogado pode apenas ser responsabilizado se comprovada sua culpa subjetiva.
Ainda analisando-se essa polêmica posição doutrinária, observa-se que o exercício da advocacia é erroneamente limitado ao simples cumprimento dos atos processuais privativos de advogado, o que não procede, pois a obrigação dos advogados não se limita a isso, mas se engrandece com a função maior de defender os interesses de seu cliente em juízo e com a obrigação de empenhar toda sua inteligência e boa técnica como meio para atingir o resultado, que é a solução processual favorável ao cliente.
Assim, empregar toda sua diligência para bem realizar o mandato, observando e cumprindo todos os ritos processuais, perfaz a obrigação do advogado, obrigação esta que é o meio para que se atinja o resultado, que é a solução da demanda almejada pelo cliente.
Caso o resultado almejado, o êxito da causa, tenha sido alcançado, resta afastada qualquer possibilidade de responsabilização do profissional, pois o êxito, o sucesso da causa em si, afastaria a culpa ou a falta de diligência. Apesar de o resultado não ser o escopo da obrigação de meio, sua realização afasta qualquer questionamento sobre a eficácia e diligência dos meios empregados, pois pressupõem execução da obrigação de meio e esvazia qualquer interesse de questionamento. Um cliente vitorioso em sua demanda carece de interesse jurídico para questionar a diligência de seu advogado.
Assim, se o advogado foi contratado para realizar uma demanda judicial, obrigação de meio, e não alcançou o resultado almejado, ou seja, uma sentença favorável, não poderá ser responsabilizado se agiu diligentemente. Mas, se sua atuação foi culposa e deu causa à perda de uma chance ou mesmo impossibilitou o resultado e causou dano para o cliente, deverá ser o advogado responsabilizado civilmente a reparar o dano que causou.
Antes mesmo de iniciada a atuação contenciosa propriamente dita, a partir de sua contratação, o profissional pode ser responsabilizado se deixar de tomar as providências preliminares cabíveis para assegurar o direito de seu cliente. Nesse sentido, esclarece Aguiar Dias que:
“responde o advogado pela omissão de providências que, tomadas a tempo, teriam impedido o perecimento ou sacrifício do direito do cliente. Assim, se não fez protestar o título que lhe foi entregue para cobrança, quando não se pretenda logo iniciar a respectiva ação; quando não se habilita em falência ou concurso de credores; quando permite que outro credor, graças à sua incúria, se apodere da quantia sobre que poderia recair a execução do seu cliente; quando dá causa à nulidade dos atos necessários à conservação ou ao reconhecimento dos direitos do constituinte; quando, (…) dá causa à responsabilidade do cliente ou provoque a imposição de sanção contra esse”.65
Verifica-se a responsabilização do advogado na hipótese de, após ser efetivamente contratado e inteirar-se dos fatos e receber os necessários esclarecimentos, documentos, custas judiciais e eventuais honorários periciais, não ajuizar a demanda a tempo de impedir a decadência do direito ou de interromper a prescrição da ação, pois violado o direito nasce a pretensão de reparação, que se extingue se não exercida dentro do prazo.
O advogado deve responder se “induz o cliente a demanda positivamente temerária ou destinada ao insucesso fatal, como, por exemplo, por estar prescrita a ação”, desde que o profissional tenha meios para prever esse resultado.66
No entanto, óbvio é que, se ao inteirar-se da causa esta já estava prescrita, nenhuma responsabilidade poderá ser atribuída ao advogado, pois não deu causa à prescrição. O mesmo se verifica na hipótese do advogado que em virtude de omissão por parte do cliente de dados que possibilitariam ao profissional conhecer da prescrição, ajuizar demanda que já estava prescrita.
Assim sendo, cabe ao advogado prudente primeiramente informar seu cliente do tempo que necessita para tomar conhecimento dos fatos e circunstâncias da demanda para poder analisar sua viabilidade e executar uma oferta de prestação de serviços e honorários advocatícios, acentuando que só após essa análise prévia das informações e documentos do cliente é que poderá verificar se efetivamente terá possibilidades de preparar e propor a demanda dentro do prazo decadencial e prescricional.
Deve o profissional precaver-se, documentando por troca de mensagens ou outro meio idôneo, as datas e o teor das consultas, assim como documentando as circunstâncias nas quais tomou conhecimento dos fatos e pretensões do cliente relacionadas à demanda, bem como as datas nas quais recebeu os documentos e custas judiciais, para que não venha a ser injustamente acusado de ter dado causa à decadência ou prescrição que já se verificava no momento em que foi posto a par dos fatos ou por ocasião da entrega dos documentos.
Deve, também, documentar as informações sobre os fatos, fornecidas pelo cliente, para ter prova sobre quais dados efetivamente lhe foram confiados pelo cliente, evitando a responsabilização pela insuficiência de informações, ou injusta acusação de não ter utilizado dados que desconhecia.
Deve o advogado ser responsabilizado se deu causa ao indeferimento da inicial, tal quando a parte não tem interesse processual, ou for parte ilegítima, ou quando se verificar a inépcia da petição inicial, que, segundo Vicente Greco Filho, ocorre se, “lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a decisão, quando o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si”.67
O mesmo ocorre se o advogado erra na adoção do procedimento adequado para o caso, o que pode trazer sérias consequências para o cliente, tal qual a preclusão da instância. Sendo o erro na escolha do procedimento mais danoso do que o erro sobre o direito aplicável à questão sub judice, pois esse pode ser sanado pela aplicação do princípio iura novit curia, em virtude do qual o julgador pode eleger e decidir com base no que julgar ser o melhor direito aplicável aos fatos.
Se ocorrer extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão de erro na escolha da medida judicial adequada, e, contudo, puder ocorrer nova propositura da demanda, o advogado que deu causa a essa extinção poderá responder, em princípio, apenas pelas custas do processo extinto, pois não se vislumbra prejuízo para o cliente.
Tal situação não se verifica se houver a prescrição, o que pode ocorrer em virtude de a sentença terminativa sem julgamento de mérito não ser apta a suspender, ou a interromper, o prazo prescricional, já que poderia resultar em prejuízo para o cliente, e o advogado vir a ser condenado a indenizar seu cliente conforme as reais chances e possibilidades de êxito que tal ação teria, caso não tivesse dado causa à sua extinção.
A não alegação pelo advogado de que a pretensão foi extinta pela prescrição ou pela decadência do direito da parte contrária, demonstra a negligência ou inépcia técnica do profissional, que poderia ter posto fim às pretensões da parte contrária mediante a simples demonstração da prescrição ou da decadência desse direito beneficiando assim a seu cliente e cumprindo sua obrigação profissional.
Essa situação não se confunde com o não-ajuizamento da demanda dentro do prazo decadencial ou prescricional, ocasião em que o advogado não age e, pelo decurso do tempo, seu cliente decai de seu direito ou vê extinta sua pretensão e exceção. Já se não alega a prescrição ou decadência do direito da outra parte deixa seu cliente sofrer consequências que poderiam ser facilmente afastadas pelo seu agir.
Segundo Aguiar Dias, “a perda de prazo é a causa mais frequente da responsabilidade do advogado. Constitui erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore”.68
Atente-se que a perda do prazo não caracteriza responsabilidade objetiva do advogado, mas, como bem elucida Sílvio Venosa, a perda de prazo para contestar ou recorrer é erro crasso, objetivamente evidenciável.69 Perda de prazo processual é erro que salta aos olhos, é objetivamente constatável. Não há qualquer subjetividade na sua apreciação: basta contar o prazo e, caso não tenha sido respeitado e não haja qualquer escusa para tanto, ocorrendo preclusão processual e prejuízo para o cliente, o advogado poderá ser responsabilizado. Salvo se houver culpa do cliente, que, por exemplo, não fornece documentos necessários ou não providencia o valor das custas judiciais.
Mesmo que o advogado, ao não dar o devido e contínuo andamento ao procedimento, não leve à extinção do processo, a demora excessiva e desnecessária pode acarretar ao cliente, ao menos, dano moral.
Deve-se responsabilizar o advogado que não apresente prova indispensável, existente e legalmente aceitável, em favor de seu cliente, caso essa omissão acarrete o resultado desfavorável no julgamento do processo.
Mas é importante salientar que o advogado, em regra, não é investigador nem detetive; seu cliente é quem deve providenciar documentos e testemunhas, pois foi ele quem vivenciou os fatos. Dessa forma, o advogado só pode ser responsabilizado se receber provas do cliente e não as levar aos autos, desde que essas provas sejam recebidas a tempo, a considerar a preparação do profissional, o momento processual e a oportunidade de juntada de documentos.
No entanto, apesar de o cliente ser o sujeito dos fatos, ao advogado cabe, após ser informado pelo cliente dos fatos relevantes, instruí-lo sobre quais provas devem ser produzidas, por que meio e em que momento.
Deixar o advogado de comparecer à audiência injustificadamente pode acarretar prejuízos para o cliente e dever de indenizar.
Ao renunciar direitos, desistir da demanda ou realizar acordos, nos quais haja renúncia de direitos, o advogado necessita de autorização específica, por escrito, do cliente, para afastar sua responsabilidade. E mais, a autorização da renúncia deve ser precedida de suficientes esclarecimentos, recomendavelmente por escrito, sobre a total extensão do ato e suas consequências jurídicas.
Para o litigante, o recurso constitui um ônus renunciável tácita ou expressamente, mas para o profissional constitui uma obrigação, já que sua não-interposição no prazo acarretará a preclusão do recurso e a imutabilidade da decisão.
A parte pode renunciar ao recurso e autorizar sua não-interposição, mas deve autorizar por escrito, após ser devidamente informada sobre todas as consequências jurídicas e o alcance de sua renúncia.
O extravio dos autos em si não acarreta a responsabilização do advogado, mas sim sua omissão em restaurar os mesmos.
A jurisprudência é farta em acórdãos responsabilizando o advogado pela retenção de numerário pertencente ao cliente demonstrando uma grande ocorrência dessa desonrosa falha profissional.
2.10. Obrigação de resultado e atuação consultiva
Orlando Gomes define obrigação de resultado como sendo aquela em que “o cumprimento só se verifica se o resultado é atingido”.70
Para Teresa Ancona Lopez,
“na obrigação de resultado o devedor, (…) obriga-se a chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou deverá arcar com as consequências. É o que se dá, por exemplo, no contrato de empreitada, transporte e no de cirurgia estritamente estética ou cosmetológica. Em outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade”. Prossegue esclarecendo que, se o profissional “se propôs a alcançar um determinado resultado, (…) é presumidamente culpado caso não o atinja. Cabe a esse profissional demonstrar a sua não culpa ou ocorrência de fortuito ou força maior. O cliente (credor) só deve demonstrar o inadimplemento, isto é, que o resultado não foi alcançado”.71
No mesmo sentido, esclarece Maria Luiza S. Campos que:
“nas obrigações de resultado ou determinadas a satisfação do interesse do credor depende da realização da entrega ou do resultado prometido, pois o devedor se obrigou a um resultado, e, em função de este ter ou não efetivamente se produzido, se dará o descumprimento da obrigação e consequente acionamento da responsabilidade”.72
Represas, analogamente, assenta que “obrigação de fim é, por outro lado, a que compromete um resultado determinado”. Ainda,
“(…) adverte-se que nas obrigações determinadas, ao credor basta demonstrar que não obteve o resultado prometido e nada mais; cabendo, contudo, ao devedor, que queira exonerar-se de responsabilidade, demonstrar que tal se deu por caso fortuito ou outra causa alheia, estranha ao mesmo”.73
No campo da prova, as obrigações de resultado distinguem-se das obrigações de meio, pois o ônus da prova do adimplemento cabe ao devedor, a quem cabe demonstrar que agiu diligentemente e que não atingiu o resultado por impossibilidade objetiva, ou seja, por caso fortuito ou força maior. Segundo Orlando Gomes, às obrigações de resultado aplicar-se-iam os princípios da responsabilidade objetiva.74
Coaduna com a mesma posição Felix Represas, para quem, nas obrigações de resultado, há inversão do ônus de provar a causalidade, ficando a “cargo do devedor demonstrar que o inadimplemento, que ocasionou o dano, proveio, na realidade, de uma causa alheia à sua atuação”. Ainda segundo o mesmo autor, o problema da prova da culpa só se suscita nas obrigações de meio ou obrigações de “prudência e diligência”, pois, nas obrigações de resultado, a constatação da circunstância objetiva da não-obtenção do resultado contratado desloca a culpa, que continua a existir, mas na obrigação de resultado resta desnecessária sua prova, em virtude do objetivo concreto e determinado, defendendo que nessa espécie de obrigação o fator de atribuição é objetivo.76
Chama-se a atenção para o fato de que não se está defendendo o abandono da noção de culpa do profissional liberal. O advogado continua respondendo subjetivamente, e não objetivamente por seus atos. O que muda na obrigação de resultado em relação à de meio, é que, no inadimplemento do resultado, está-se diante da dispensa da prova da culpa, o que equipara a responsabilidade do advogado ao aspecto de atribuição da responsabilidade objetiva, sem a prova da culpa. Mas essa equiparação não significa que sejam igualadas as responsabilidades. Na hipótese, há a presunção e a dispensa da prova da responsabilidade subjetiva, mas não sua exclusão, pois o advogado pode conseguir provar que não houve a culpa presumida ou demonstrar a ocorrência de um dos fatores excludentes de sua responsabilidade.
São obrigações de resultado aquelas em que o advogado, por exemplo, compromete-se a redigir um contrato, um estatuto societário, responder a uma consulta jurídica, analisar documentos ou ainda a realizar uma partilha em quotas ideais. Trata-se de espécies de obrigações nas quais o profissional compromete-se a oferecer um resultado certo e determinado, e não apenas a empregar todos seus talentos e diligência para possibilitar ao cliente a chance de obter o almejado.
Um parecer ou conselho feito ao cliente em notório desacordo com a lei, sem qualquer amparo na doutrina ou doutrina ou na jurisprudência é suscetível de gerar obrigação de reparar o dano sofrido por quem, não tendo condições de avaliar se a opinião emitida pelo profissional era procedente, seguiu o parecer ou conselho, pois nessa hipótese o profissional não cumpriu a obrigação de prudência e diligência de acordo com as aptidões e os méritos profissionais.77
Para Aguiar Dias fixa a elaboração de parecer está sujeita às mesmas regras que norteiam o desempenho do mandato. Essa opinião contraria os que entendem que o advogado só responde por danos causados por intermédio de pareceres intencionalmente errados, ou seja, em que esteja presente o dolo. A melhor conduta é no sentido de que “um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência, acarreta para o advogado que o dá a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar”.78
Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, “na hipótese de consulta jurídica, o conselho insuficiente deve ser equiparado à ausência de conselho, sendo, também, imputável ao advogado a responsabilidade civil. O parecer não é apenas uma opinião, mas uma direção técnica a ser seguida e quando é visivelmente colidente com a legislação, a doutrina ou a jurisprudência acarreta danos ao cliente que o acompanha”.79
Assim, é possível que o advogado responda por omissão da obrigação de conselho se poderia ter evitado que o cliente enveredasse por caminhos errôneos, indicando-lhe uma solução mais plausível de sucesso jurídico.
2.11. O segredo profissional
O segredo profissional é uma obrigação jurídica do profissional de não divulgar os fatos ou confidências que lhe tenham sido revelados no exercício de seu ofício, obrigação esta cuja violação é sancionada civil, penal e administrativamente, salvo se presente uma das situações excludentes da obrigação de segredo profissional. Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece no seu art. 5º, XIV, que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional”.
Quanto a sua natureza jurídica, o segredo profissional tem seu fundamento na lei e não pode ser disposto conforme a vontade das partes, pois constitui uma norma de ordem pública. O interesse público prevalente é o da preservação da privacidade do que busca um advogado, possibilitando uma relação transparente e de ampla confiança entre o profissional e seu cliente, visando à plena revelação e esclarecimento dos fatos para possibilitar melhor solução jurídica.
A obrigação de manter o segredo profissional é fundamentada na confiança que deve existir entre o cliente e o profissional, confiança que permita ao cliente expressar livremente os fatos ou a intimidade, crendo que tais informações não serão reveladas, possibilitando, assim, mais acurada solução profissional, em razão do total conhecimento das variantes envolvidas no problema. Abrange quaisquer espécies de informações, documentos confidenciais ou íntimos, tais como escritos, fotos, gravações, exames, amostras, enfim, tudo o que o profissional venha a ter conhecimento no exercício da profissão, quer informações trazidas pelo cliente, quer o que venha a descobrir por intuição própria, independentemente de remuneração ou contrato.
O advogado é responsável pelo segredo profissional, mesmo quando não exista contrato de prestação de serviços, o que se dá, por exemplo, se o profissional tem conhecimento do segredo ao pesquisar fatos e documentos e pode vir a ser responsabilizado se os publicar sem o devido cuidado de não revelar a identidade dos envolvidos. Também deve ser ressaltado que a obrigação de segredo subsiste mesmo após cumprida a prestação advocatícia e extinta a relação do profissional com o cliente.
Por se tratar de princípio de ordem pública, o segredo profissional não pode ser objeto de cláusula de não-responsabilidade; assim, não pode haver previsão contratual que vise a afastar integralmente as consequências da violação do segredo.
Com base no art. 229 do CC: “ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I- a cujo respeito, por estado ou profissão, deve guardar segredo”, no art. 207 do Código de Processo Penal: “são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho” e, ainda, no art. 154 do Código Penal que estabelece o crime de violação do segredo profissional, constata-se que a violação do segredo pode caracterizar crime e que o profissional tem não apenas a obrigação, mas o direito de negar-se a prestar quaisquer informações a que teve acesso em virtude de sua atividade profissional caso seja citado ou intimado por juízes ou outra autoridade.
Quanto à amplitude do segredo profissional, são três as correntes doutrinárias que examinam a questão. A primeira escola, absolutista, preconiza o silêncio absoluto e irrevogável em qualquer situação. Sendo extremista, esse posicionamento impede que bens de maior valor jurídico prevaleçam sobre bens de menor relevância social. Iguala-se o segredo profissional ao segredo canônico do confessionário. A aceitação dessa posição poderia impedir ou ao menos limitar o profissional de esclarecer a verdade para livrar um inocente, além de vedar qualquer aplicação do bom senso e de causas legais excludentes do segredo.
A segunda escola, abolicionista, não aceita que o interesse pessoal do cliente possa prevalecer diante de qualquer espécie de interesse social. Para os doutrinadores adeptos dessa escola, não deve existir a tutela de qualquer segredo profissional. Tal pensamento dificulta severamente o exercício profissional, pois é mister um ponto de equilíbrio e a preservação da confiança do cliente no profissional. O cliente precisa ter certeza de que, nas circunstâncias habituais, seu segredo e sua intimidade serão plenamente resguardados.
A terceira escola, chamada intermediária, defende o segredo profissional relativo, em que o segredo deve prevalecer, salvo em determinadas situações éticas, morais e sociais que justifiquem sua quebra. A desobrigação do segredo se faz presente quando a revelação se dá em virtude de autorização do cliente, justa causa e estrito cumprimento de dever legal. Essa corrente é a mais adequada, visto que o segredo do advogado é relativo e não absoluto. A liberdade individual, um dos fundamentos da obrigação de segredo, cede diante de interesse social de maior valor. O profissional deverá, norteado pelos princípios da moral e da ética, optar pelo interesse de maior relevância jurídica, que, conforme as hipóteses analisadas a seguir, legitimam a revelação do segredo. Nesse sentido, o Estatuto da Advocacia, no art. 34, determina que: “constitui infração disciplinar: (…) VII – violar sem justa causa, sigilo profissional”.
Quanto às hipóteses excludentes do segredo profissional, veja-se, com efeito, que o advogado deve comunicar às autoridades a intenção de seu cliente de cometer um crime, pois a obrigação de segredo profissional cede espaço a interesse de maior relevância jurídica que visa a proteção social, estando, neste caso, liberado da obrigação de segredo.
Portanto, a obrigação de segredo profissional não subsiste perante a justa causa, que pode verificar-se na necessidade de defesa pessoal do profissional, principalmente se acusado pelo seu cliente, podendo, em sua defesa, revelar o segredo. Dessa forma, ao profissional também é permitido revelar o que for estritamente necessário para a cobrança de seus honorários profissionais. E mais, os fatos isentos de conotações pessoais podem ser revelados em publicações científicas ou em discussões jurídicas, ressalvado o anonimato das partes envolvidas, sem, com isso, violar-se a obrigação de segredo.
A obrigação de segredo cessa se o cliente titular do segredo, sua família ou responsável, autoriza a divulgação. Resta excluída qualquer obrigação de segredo se o profissional recebe ordens do seu cliente para revelá-lo. No entanto, o advogado tem a obrigação de averiguar se o segredo existe exclusivamente no interesse do cliente e não atinge terceiros; caso estes também tenham interesse na manutenção do segredo, somente com a autorização concomitante deles é que poderá ser o segredo revelado. Até mesmo se autorizado pelo cliente, o advogado pode recusar-se a falar e nem mesmo a morte do interessado faz cessar a obrigação de segredo.
Quando o segredo envolve o interesse de terceiros e estes não autorizam sua revelação, deve-se apurar qual dos interesses envolvidos deve prevalecer e qual deve ser sacrificado, devendo prevalecer o interesse superior.
Está igualmente excluída a obrigação de segredo se já houver revelação prévia, se o fato for notório, fato de conhecimento público, fato provado em juízo, constante de registros públicos ou, ainda, fato revelado pela parte contrária durante negociação visando a acordo.
Quando há perigo de lesão da dignidade, direitos e interesses do advogado ou do cliente, caracteriza-se o estado de necessidade e é possível a revelação do segredo, por estar em jogo interesse de maior valoração social. Os requisitos do estado de necessidade são: existência de perigo iminente ou atual; ameaça a bem jurídico pessoal ou patrimonial do agente ou de terceiro; superioridade manifesta do bem jurídico defendido em face do bem jurídico sacrificado; não ter sido o perigo criado por culpa exclusiva do agente.
Quanto à sua abrangência, a obrigação de segredo se estende aos empregados e colaboradores do profissional, em razão da aplicação da teoria da extensão da confiança, assim como aos peritos e pareceristas ou qualquer outro colaborador.
O mandato conferido em específico a alguns sócios de uma sociedade de advogados, mas com previsão de estender-se a todos os sócios, permite que os sócios prestem mutuamente informações, sem que com isso violem o segredo profissional. Assim, no mesmo sentido, ao dar substabelecimento a outro profissional, o advogado deve dar-lhe total conhecimento dos fatos, para possibilitar o seu melhor desempenho. Assim sendo, está-se diante não apenas de uma autorização de quebra de segredo, mas também de uma obrigação de colocar o colega a par de todos os fatos da causa.
Com a violação do segredo profissional surge para o advogado a possibilidade de sanção penal, civil ou disciplinar, e para o cliente ou terceiros, diretamente interessados na não revelação do segredo, nasce o direito à indenização por perdas e danos em compensação do prejuízo material ou moral, ou de ambos, que lhe sobreveio por causa da divulgação da confidência. Contudo, esclarece-se que a violação do segredo é imputada ao profissional somente se este agiu com culpa. Pois, se o profissional nada divulgou, tomou todas as precauções para resguardar o segredo da documentação que estava em sua posse e, mesmo assim, o segredo foi divulgado acidentalmente, o profissional não poderá sofrer qualquer sanção, pois ausente sua culpa.
O Estado poderá responder objetivamente se seus advogados ou procuradores, bem como os funcionários que com eles trabalhem diretamente, violarem o segredo profissional acarretando prejuízos aos usuários dos serviços advocatícios e de defensoria pública prestados pelo Estado.
2.12. Responsabilidade concorrente e exclusiva do cliente
O parágrafo único, do art. 32, do Estatuto da Advocacia: “em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”, apresenta hipótese em que pode haver participação relevante do cliente para a ocorrência do dano, devendo a indenização devida pelo advogado ser reduzida na proporção da participação de seu cliente, usualmente reduzida pela metade.
Contudo, se o dano deve-se à culpa exclusiva da vítima, não é indenizável pelo advogado. Se houver culpa recíproca, concorrente entre o cliente e o profissional, deduz-se a parte do dano imputável ao ofendido da parte imputável ao advogado.
2.13. Responsabilidade da sociedade de advogados
Há quem defenda que os escritórios de advocacia, pessoas jurídicas constituídas sob a forma empresarial, sem a característica da confiança estrita na pessoa do advogado, estariam sujeitos à regra geral do CDC e sua responsabilidade seria objetiva, apenas prevalecendo a limitação da responsabilidade pela exigência de culpa para os profissionais que exerçam autonomamente a advocacia.
No entanto, na prática o que se vislumbra é contrato intuito personae da prestação advocatícia, mesmo nos grandes escritórios, os contratos de prestação de serviço e principalmente os de honorários são discutidos individual e profundamente com os clientes.
E ao contrário de algumas legislações estrangeiras que aceitam sociedades de advocacia assemelhadas a sociedades por cotas, pessoas jurídicas autônomas em relação a seus sócios, nossa legislação não admite sócios não advogados ou que respondam apenas pela integralização de capital. Pela legislação brasileira, as sociedades de advocacia são de pessoas e não se admite que a responsabilidade individual de seus sócios seja afastada. Essa peculiaridade das nossas sociedades de advocacia exclui a responsabilização objetiva e reafirma a subjetividade da responsabilização dos advogados como prestadores de serviços profissionais liberais e não como empresários, mesmo se associados na forma de um grande escritório.
Tal qual se extrai do Estatuto da Advocacia, capítulo IV – Da sociedade de advogados: a sociedade de advocacia adquire personalidade jurídica, sujeita-se ao Código de Ética e Disciplina, não pode diretamente receber procurações, sendo-lhe vedada forma ou características mercantis, não pode ter nome de fantasia, não pode ter como sócio pessoa que não esteja inscrita como advogado ou que esteja proibida de advogar. E o art. 17 do Estatuto da Advocacia: “além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer”.
2.14. Responsabilidade objetiva
A Constituição Federal de 1988, nos arts. 5º, LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” e 134: “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”, cria situações nas quais o advogado estará cumprindo função do Estado em assistir juridicamente aos necessitados, para que a administração da justiça possa efetivamente beneficiar todos os cidadãos. Em relação à pessoa que necessita da assistência jurídica, a responsabilidade do profissional será contratual e objetiva, em virtude de exercer função de pessoa jurídica de direito público.
Em virtude do art. 37, § 6º, da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” e art. 43 do CC, o Estado responde objetivamente pela reparação do dano que seus agentes causarem aos particulares. Consequentemente, se atuando em nome do Estado, a responsabilidade do advogado é de natureza objetiva.
Orlando Gomes destaca que “na conceituação desta responsabilidade indaga-se apenas sobre o nexo causal entre o serviço público e o prejuízo da vítima. O elemento culpa é irrelevante”. Complementa Aguiar Dias que “no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar”.81
Por seu turno, se o Estado for responsabilizado objetivamente em virtude de ação ou omissão de funcionário ou agente advogado, poderá valer-se do direito de regresso, para obter o reembolso do valor que indenizou; contudo esse advogado só será obrigado a reembolsar o Estado se o último provar que aquele agiu com dolo ou culpa.
A responsabilidade objetiva do Estado fundamenta-se nos princípios da repartição dos prejuízos e da isonomia, que fortalece o mais fraco perante o mais forte.
Na antijuridicidade objetiva, a reação da ordem jurídica não leva em conta o comportamento do agente; ademais, pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto a antijuridicidade subjetiva é sempre consequência de ato voluntário.
Defendendo ou representando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, judicial e extrajudicialmente, ou prestando assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, como membro da advocacia pública, procurador, ou advogado contratado por convênio, perante a parte contrária e terceiros, a responsabilidade desse profissional será objetiva e extracontratual, mas perante o Estado, de quem é agente, volta-se a acentuar que sua responsabilidade só ocorrerá e será sempre e exclusivamente em virtude de prova de culpa.
3. Excludentes de responsabilidade e prescrição
O inadimplemento pode ser consequência de caso fortuito ou força maior, hipótese na qual, em regra, não será imputável ao devedor, nos termos do art. 393 do CC: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. No mesmo sentido, o art. 248 do CC preceitua que: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.
Ambos os artigos traduzem a teoria da imprevisão, prevendo hipóteses liberadoras da obrigação contratual, devido à impossibilidade inevitável da prestação.
Para Orlando Gomes, “caso fortuito determina-se em termos negativos, incluindo no caso fortuito tudo o que exorbita dos limites normais da diligência a que o devedor está adstrito”; trata-se de inexecução decorrente do acaso e caracterizada pela impossibilidade da prestação em virtude de evento estranho e superior à vontade do devedor.82
Maria Luiza de Sabóia Campos esclarece que: “o conceito de caso fortuito, que se fixou através de uma elaboração de séculos, abrange todo acontecimento inevitável, necessário, cujos efeitos não seria dado a nenhum homem prudente prevenir ou obstar”.83
Dessa forma, se a impossibilidade da prestação ocorre, supervenientemente, sem culpa do profissional, em virtude de fato a este não-imputável, o profissional não pode ser responsabilizado pelo inadimplemento. Portanto, o fulcro da questão é a impossibilidade da prestação e suas consequências jurídicas.
A impossibilidade é física se provém de acontecimento natural, jurídica se o obstáculo ao adimplemento resulta de prescrição legal. A impossibilidade é objetiva se existe igualmente para todas as pessoas e subjetiva se diz respeito individualmente ao devedor e pode produzir efeitos liberatórios em determinadas prestações, tal qual as obrigações de fazer personalíssimas.
É juridicamente impossível a prestação cujo cumprimento for obstado por proibição legal, no entanto, a impossibilidade jurídica não se confunde com “factum principis”, hipótese na qual “a proibição emanada da autoridade não impossibilita em termos absolutos o adimplemento da obrigação, mas dificulta de tal modo que o cumprimento exigiria do devedor esforço incompatível com o dever de prestar”.84
Outra excludente é a inexigibilidade psíquica, que vem a ser a inexigibilidade de prestação que exige que o devedor exponha-se a risco pessoal excessivo ou o obrigue a suportar constrangimento moral intolerável.
O conceito de caso fortuito não é pacífico, assim como também não é pacífica sua distinção com força maior. Duas teorias procuram definir o caso fortuito, para a objetiva ou positiva esse caracteriza-se pela imprevisibilidade ou irresistibilidade do evento determinante da impossibilidade de cumprir a obrigação. Define-se, portanto, pela natureza do acontecimento. Para a teoria subjetiva ou negativa, considera-se o fato como fortuito quando há ausência de culpa, independentemente dos elementos intrínsecos do acontecimento. Segundo Orlando Gomes,
“entre os partidários da teoria objetiva não há concordância quanto à qualidade do acontecimento. Para alguns, é a imprevisibilidade. Necessário que não possa ser previsto por homem algum: ‘nulo hominum consilio praevideri potest’. Outros firmam-se na ideia de irresistibilidade ou inevitabilidade. Para esses, pouco importa que o evento possa ser previsto. Se seus efeitos não podem ser evitados ou impedidos, fortuito será o ‘casus’. Terceira corrente considera necessária a conjunção dos dois requisitos. Assim, o evento, além de irresistível, deve ser imprevisível”.85
Dessa divergência, resultou a tentativa de diferenciação entre caso fortuito, que seria o fato imprevisível, cui praevideri non potest, e força maior, que seria o fato irresistível, vis cui resisti non potest. Contudo, sob o ponto de vista prático, a distinção resultou inútil, pois a lei atribui igual efeito, ou seja, afasta a responsabilização, independente de tratar-se de fortuito ou força maior.
O profissional é responsável se por ato seu tornou impossível o cumprimento da obrigação e pode responder independente de culpa se estava em mora ou se pactuou a responsabilidade pelo caso fortuito, nos termos do art. 399 do CC.
Cláusula limitadora da responsabilidade é a que possibilita a redução, limitação ou atenuação da responsabilidade do advogado.
Segundo Orlando Gomes, “a responsabilidade do devedor pode ser abrandada. Necessário, tão só, que a atenuação conste de cláusula expressa do contrato”.86
Verifica-se, por exemplo, nas chamadas causas de justificação, que no campo da responsabilidade profissional apresentam particularidades principalmente no que tange ao consentimento ou à conformidade do cliente, que podem caracterizar uma excludente convencional de responsabilidade, cuja finalidade será afastar ou limitar a obrigação de ressarcir que o advogado assumiria se não tivesse o consentimento do cliente. Tal qual ocorre no juízo penal se o advogado defensor segue as orientações do cliente, após, contudo, adverti-lo das consequências de sua escolha, cumprindo seu dever de conselho.87
Cláusulas que limitam a responsabilidade não se confundem com cláusulas que excluem totalmente a responsabilidade e são clara demonstração da autonomia contratual das partes, que podem, sem qualquer nulidade, antever o risco exacerbado para a atuação do advogado e pactuar uma redução ou atenuação da responsabilidade desse profissional.
Também a limitação convencional do montante da indenização não se confunde com a cláusula penal. Orlando Gomes afirma que: “estipulando um limite, não poderá o devedor ser obrigado a pagar, como indenização, quantia superior. Mas, se os danos forem ressarcíveis por importância menor, a esta se reduz a indenização. Não se prevê, portanto, valor fixo, como na cláusula penal”.88
Cláusula de irresponsabilidade, também chamada de pacto excludente de responsabilidade, ocorre se as partes, mediante contrato escrito, pactuam excluir a responsabilidade. Seu caráter é supletivo e, como esclarece Orlando Gomes, “excluem a responsabilidade se convencionam expressamente que o devedor fica isento de prestar a culpa. A essa cláusula do contrato denomina-se pacto ne culpa praestetur. Sua estipulação significa que o devedor se desobriga do dever de indenizar em caso de inexecução culposa. Funda-se no princípio da autonomia da vontade”.89
Para Felix Represas, seria válida cláusula excludente da responsabilidade por culpa leve ou levíssima, pois afirma que o consentimento do cliente jamais poderia cobrir o dolo, a imperícia, a negligência ou a imprudência do profissional, para excluir totalmente sua responsabilidade, embora possa ser eficaz uma cláusula limitativa que lhe permita liberar-se contratualmente de certas consequências de um inadimplemento culposo, sempre que não existir culpa grave ou dolo de sua parte.90
Quanto à cláusula que previr a exclusão da responsabilidade decorrente da culpa lata que se equipara a culpa grave ao dolo, deve ser considerada nula, pois o pacto de dolo non praestando é, desde os romanos, unanimemente condenado.
Portanto, a dúvida não se verifica no dolo ou na culpa grave, a este equiparável, que não podem ser objetos de cláusula excludente de responsabilidade, mas a questão diz respeito à possibilidade de, aplicando-se a autonomia da vontade, excluir-se a responsabilidade por culpa leve e levíssima.
A solução aflora da natureza peculiar da prestação advocatícia, que se sujeita ao interesse público. Nesse sentido, para Mosset Iturraspe, “a atividade profissional compromete interesses superiores aos do cliente ocasional, e assim, quem a exerce não pode liberar-se com cláusulas deste tipo”.91
Dessa forma, recorda-se o início deste trabalho, momento em que se estabeleceu que a função da advocacia é a defesa à vida, à honra, à liberdade, ao patrimônio e, em geral, a defesa de todos os atributos e direitos relevantes dos membros da comunidade, que transcendem os interesses puramente privados do cliente e, na verdade, apontam o interesse público da justiça, convertendo cada advogado no baluarte da paz e da segurança social. Assim, parece claro que, estando em jogo tais direitos e interesses superiores, difícil é admitir uma dispensa convencional de responsabilidade profissional.
O art. 24 do CDC estabelece que: “a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”. E segundo o art. 25 do mesmo diploma legal: “é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores”, nas quais se encontra prevista a obrigação de reparar os danos cometidos pelos profissionais liberais de forma culposa.
Em suma, em decorrência da natureza da prestação advocatícia, não se vislumbra a possibilidade de limitação contratual da responsabilidade civil profissional do advogado, qualquer que seja a modalidade ou grau de culpa.
Quanto à prescrição o art. 27 do CDC estabelece que: “prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (…), e o art. 206, § 3º, inciso V, do CC estabelece a norma geral de que “prescreve (…) em três anos: (…) a pretensão de reparação civil”.
Partindo-se das premissas de que o CDC aplica-se ao advogado, conforme já discutido no item 3.2.3 do presente trabalho, e que, sendo norma especial, sua aplicação prevalece sobre o CC, o prazo prescricional é de cinco anos.
Questão fundamental é estabelecer-se o termo inicial do prazo prescricional da responsabilidade civil: conta-se da data do ato culposo do advogado, da data do conhecimento desse ato pelo cliente, da data do prejuízo, ou do final da prestação advocatícia. O art. 27 do CDC responde que: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação (…) iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. O § 1º do art. 26 estabelece que: “inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços”. Assim, que a contagem do prazo prescricional inicia-se do conhecimento do dano, acentuando-se não ser do ato apto a produzir o dano, mas do efetivo dano, que em um processo judicial geralmente só se pode certificar a partir do transito em julgado.
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1DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma, pp. 66-67.
2“Mas o disposto no inciso I deve ser interpretado com as devidas margens de tolerância inerentes à fórmula do texto expresso de lei, porque nem sempre os textos são dotados de tanta clareza ou precisão que afaste toda e qualquer interpretação destoante da que lhe venha sendo dada pela doutrina ou pelos tribunais; uma interpretação radical conduziria a restringir a participação em contraditório e o direito de defesa, obrigando as partes a conformar-se sempre com a jurisprudência estabelecida e obstando à evolução desta” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 261).
3Ibidem.
4Idem, p. 262.
5“As situações concretas devem ser interpretadas com sensata razoabilidade, de modo a evitar a repressão a condutas que somente revelem astúcia ou espírito de luta, sem transbordar para o campo do excesso. Como em todo combate, reprimem-se os golpes baixos mas sem golpes não há combate. Golpes leais não são reprimidos” (Idem, p. 266).
6DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 71.
7MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, p. 569.
8JOSSERAND. Evolução da responsabilidade civil, p. 548 e ss.
9DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, pp. 76 e 79.
10Idem, p. 80.
11PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil, pp. 158-159.
12REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 132.
13GOMES, Orlando. Obrigações, p. 145 e ss.
14SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français civil, p. 5.
15PLANIO, Marcel ; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil français, p. 642.
16MAZEAUD, Henri ; MAZEAUD Léon. Traité théorique et pretique de la responsabilité covile, delictuelle et contractuelle, p. 489.
17GOMES, Orlando. Obrigações, p. 267.
18DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 120.
19REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 62.
20DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, pp. 120 e 121.
21SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français, p. 211.
22LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, pp. 321 e 322.
23DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 129.
24AVRIL, Yves. La responsabilité de l’avocat, p. 11.
25REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 162.
26SOUZA, Mário Guimarães. O advogado, p. 359.
27AVRIL, Yves. La responsabilité de l’avocat, p. 11.
28DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 319.
29SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français, p. 396.
30REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 159.
31GOMES, Orlando. Obrigações, p. 268.
32Idem, pp. 264-265.
33GOMES, Orlando. Obrigações, pp. 264-265.
34Idem, p. 270.
35BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil, p. 17.
36CAMPOS, Maria Luiza de Sabóia. Publicidade: responsabilidade perante o consumidor, p. 58.
37MAZEAUD, Henri e MAZEAUD, Leon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, delictuelle et contractuelle, p. 623.
38PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil – de acordo com a Constituição Federal de 1988, p.40.
39LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 317.
40DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 89.
41CAMPOS, Maria Luiza de Sabóia. Publicidade: responsabilidade perante o consumidor, p. 52.
42DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 95.
43ANDRADE, Fábio Siebeneichler. Responsabilidade civil do advogado, p. 26.
44HUME, Robert R. Professional liability: liability of attorneys, pp. 45-46.
45DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 107.
46Critério segundo o qual qualquer dos fatos condicionantes pode ser tomado como causa eficiente do dano.
47Considera-se causa do dano o fato idôneo a produzi-lo.
48GOMES, Orlando. Obrigações, p. 275.
49GOMES, Orlando. Obrigações, p. 279.
50REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 139.
51PONTES DE MIRANDA. Das obrigações por atos ilícitos, p. 458.
52DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, pp. 128 e 109.
53GOMES, Orlando. Obrigações, p. 154.
54Idem, p. 153.
55DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 127.
56REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidade civil del abogado, pp. 110 e 113.
57REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidade civil del abogado, p. 163.
58GOMES, Orlando. Obrigações, p. 155.
59Idem, p. 17.
60DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 191.
61LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 320.
62CAMPOS, Maria Luiza de Sabóia. Publicidade: responsabilidade perante o consumidor, p. 100.
63REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 143.
64REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 144.
65DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 324.
66DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 322.
67GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, p. 117.
68DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, pp. 322-323.
69VENOSA, Sílvio de Salvo. A responsabilidade civil dos advogados, p. 1.
70GOMES, Orlando. Obrigações, p. 17.
71LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 320.
72CAMPOS, Maria Luiza de Sabóia. Publicidade: responsabilidade civil perante o consumidor, p. 100.
73REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 140.
74GOMES, Orlando. Obrigações, p. 17.
75REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, pp. 137-138.
76Idem, p. 154.
77REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 153.
78DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 321.
79LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao novo estatuto da Advocacia e da OAB, p. 120.
80GOMES, Orlando, Obrigações, p. 269
81DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p.84.
82GOMES, Orlando. Obrigações, pp. 150 e 145.
83CAMPOS, Maria Luíza de Sabóia. Publicidade: responsabilidade civil perante o consumidor, p. 28.
84GOMES, Orlando. Obrigações, p. 146.
85Idem, p. 148.
86GOMES, Orlando. Obrigações, p. 158 e ss.
87REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 133.
88GOMES, Orlando. Obrigações, p. 158 e ss.
89GOMES, Orlando. Obrigações, p. 158.
90REPRESAS, Félix Alberto Trigo. Responsabilidad civil del abogado, p. 134.
91Idem, p. 135.