Com o presente artigo pretendemos conceituar o verbete cartéis econômicos de núcleo duro, visando sua inclusão na respectiva Enciclopédia Jurídica da PUC-SP. Por esse motivo, partimos da etimologia e definição legal do termo, para, então, defini-lo utilizando o instrumental do ramo jurídico ao qual está normalmente adscrito, ou seja, o Direito da Concorrência ou Direito Antitruste, para, só então, ocupar-nos de sua definição jurídico-penal, visando cumprir o objetivo a que nos referimos ao início destas linhas.
1. Etimologia e definição legal do termo cartel1
O termo cartel tem uma complicada etimologia2 e, em seu uso corrente, predomina um tom sinistro. Para alguns, o termo está ligado à ideia de luta contra o crime organizado, uma vez que está encapsulado na expressão cartel de drogas. No contexto que aqui nos interessa – de análise dos cartéis económicos enquanto fenômenos criminológicos, ou seja, expressão da criminalidade econômica-, o termo representa o pior tipo de delinquência, situada no final do espectro de condutas contra a competência, comumente qualificado com o adjetivo hard core, pois se trata do núcleo duro das condutas anticompetitivas.
Em alguns países, como no caso da Europa de inícios do século XX, se utilizava o termo de forma relativamente benigna. Por exemplo, Liefmann afirmava que, em sua forma usual, os cartéis, “estão, sobretudo, desenhados para igualar a perturbação na indústria pelas medidas comerciais ou políticas e suas frequentes oscilações; e, inclusive, às vezes, para separá-las por completo”.3 Esta visão foi se alterando. Termos como atroz, infração descarada e manifesta contra a concorrência, sérios atentados contra a concorrência, etc., se incorporaram à linguagem das condutas associadas aos cartéis econômicos.
A conotação sinistra do termo cartel melhor se percebe na atualidade. Tomando, por exemplo, um libro sobre Direito da concorrência muito utilizado na Inglaterra, dos autores Whish e Bailey, é possível comparar um uso mais neutro do termo cartel agreement nas edições mais antigas e um enfoque claramente pejorativo a partir da 4ª edição, do ano 2001 -e que se mantêm nas seguintes edições.4 Isto reflete, também, o crescente interesse dos Estados na sua erradicação e lança a ideia -sem concessões e de forma inflexível-, de que: “em ambos níveis, moral e prático, não há muita diferença entre um acordo de preços e um roubo”.5 Esta ideia-conceito é amplamente compartilhada pelos países da família jurídica do Common Law que, por coerência, utilizam o Direito penal para prevenir e punir tais condutas.
Em que pese a indubitável conotação pejorativa do termo cartel, o significado jurídico preciso deste termo continua sendo elusivo. Vale a pena refletir, inicialmente, sobre o seu uso epistemológico. Na definição legal, bem como, nas coisas da vida, pode ser mais fácil reconhecer o fenômeno que descrevê-lo. Talvez seja esse o problema para os operadores do Direito. O que são cartéis econômicos? Um acordo, uma colusão empresarial, um grupo de comerciantes ou uma conspiração para delinquir? Frequentemente, o termo se utiliza em todos estes sentidos, mas a discussão vai mais além dos seus possíveis significados semânticos, pois a definição legal limita o que é objeto de proteção e regulação pela lei –seja ela de natureza penal, ou não-, e ajuda a delimitar seu uso.
Do contato com a literatura sobre cartéis se manifesta uma certa imprecisão sobre o termo –menos comum na Economia-, mas que foi diminuindo com a globalização. Cabe mencionar, pois, que para os economistas o termo sempre foi muito conhecido e manejado, enquanto que, para as pessoas comuns ou para os juristas, era quase desconhecido.
Para os economistas, termos como proibidos, imorais, perversos, são juízos subjetivos e não descritivos, e estão fora do discurso da Teoria Econômica, que se descreve a si mesma como positivista, e reduzir a proteção normativa da concorrência a juízos morais representa descender a um campo no qual o consenso é difícil ou, praticamente, impossível.6 O certo é que se um economista coloca o foco na eficiência da assignação de recursos, pode chegar às mesmas conclusões que um moralista, mas sem valer-se de juízos normativos.7
Por outro lado, para as ciências penais –criminologia, política-criminal e dogmática-, a imprecisão é parte da história da criminalização dos cartéis de núcleo duro.
Uma grande parte da incerteza sobre a necessidade de incluir, ou não, tal comportamento no calendário de discussão do Direito penal, contribui a esta falta de precisão linguística; por este motivo é muito importante ocupar-se da definição técnica do termo e contribuir a que desapareça esta incerteza.
2. Conceito jurídico de cartel de núcleo duro
A definição legal de cartel admite uma pluralidade de condutas referidas ao mesmo fenômeno como, por exemplo, a conduta em si mesma (v.g., a fixação de preços), o acordo de vontades, o modo furtivo de atuar, o plano coletivo, a tomada de decisões e como se coloca em prática para obter os resultados desejados, etc. Isso permite a existência de percepções distintas sobre a mesma matéria.8 O emprego do termo pelos operadores do Direito, como vimos, é mais elusivo que o uso –mais categórico- em outros contextos, como o administrativo.
A International Competition Network (ICN), criada a partir da iniciativa do Comitê Assessor para a Política Internacional de Concorrência dos Estados Unidos, condensou, em uma fórmula bastante simples, a definição de cartéis econômicos: são acordos entre empresários para não competir entre si9. Daí que, como mínimo, surjam os seguintes requisitos:
(i) Um acordo de vontades;
(ii) Entre competidores;
(iii) Para restringir ou eliminar a concorrência.
Este conceito, entretanto, não ajuda a precisar quais condutas devem ser consideradas proibidas, ou seja, quais condutas determinam que o acordo empresarial seja apto a restringir ou eliminar a concorrência.
Portanto, convêm efetuar uma primeira e importantíssima observação: os acordos anticompetitivos podem ser realizados entre empresas em um mesmo plano ou nível no mercado, ou seja, entre competidores diretos (acordos horizontais), ou por empresas localizadas em níveis distintos no mercado, como, por exemplo, entre fornecedores e produtores principais (acordos verticais). A chave para entender o tratamento jurídico diferenciado que se dá a estes últimos, está no fato de que os acordos se adotam entre empresas que não competem entre si, portanto, se consideram condutas racionais desde o ponto de vista econômico e jurídico. Por outro lado, os acordos horizontais, denominados hard core ou de núcleo duro, são irracionais, pois realizados entre empresas que deveriam competir entre si,10 por isso, aplicável a regra da proibição per se, ou seja, estão proibidos pela quase totalidade de ordenamentos jurídicos.11
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) enumera as seguintes condutas caracterizadoras de cartéis hard core12 :
(i) A fixação de preços;
(ii) Fraudes em licitações;
(iii) O estabelecimento de restrições ou quotas de produção;
(iv) A divisão de mercados através da assignação de clientes, provedores, territórios, ou linhas de comércio.
No Brasil, a autoridade administrativa de concorrência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, conceitua cartel como: “qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível”.13 A definição toma por base o disposto no art. 36, § 3º, inciso I, letras “a” a “d”, da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Nova lei do Sistema brasileiro da concorrência), que reza que constituem infração da ordem econômica, independente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir o efeito de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, ainda que não seja alcançado, caracterizando a infração as condutas de acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; (c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; (d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.14
A fixação de preços: se produz quando se fixa ou altera, para mais ou para menos, voluntariamente e de maneira mais ou menos simultânea, o preço de um mesmo produto. Não é necessário que todas as empresas fixem o mesmo preço. O acordo de preços também pode consistir em estabelecer preços mínimos, criar ou eliminar descontos, notificar previamente as alterações de preços, fixar as condições de crédito aos clientes, etc.15
Quanto à limitação da produção e reparto de mercados: se trata de fixar quotas de produção para manter, artificialmente alto, o preço de um produto, como também, efetuar acordos para que uma empresa não entre no território da outra, ou repartirem, entre si, determinados clientes.
Os cartéis em licitações, por sua vez, consistem em acordos entre empresas para apresentar, conjuntamente, propostas em licitações públicas, com o fim de eliminar a concorrência. Em que pese os operadores, neste caso, não fazerem parte do mercado, há uma evidente quebra do princípio de concorrência, que justifica a inclusão nas infrações à ordem econômica, juntamente com carteis e carteis internacionais.
Existem diversas técnicas para levar a cabo os acordos entre os participantes de uma licitação, seja qual for o objetivo do cartel. Frequentemente, o acordo importa a seleção prévia, entre as empresas participantes, da oferta que deverá ser a ganhadora. O montante da referida oferta, ou de outras que os participantes possam apresentar no futuro, deve permitir aumentar os ganhos de todos os participantes, por isso os acordos costumam utilizar diversas técnicas de compensação, para a redistribuição do lucro. As técnicas mais comuns para impor a oferta ganhadora previamente acordada,16 geralmente utilizadas de maneira simultânea, são as seguintes:
(a) Propostas fictícias ou de cobertura: as empresas participantes, designadas previamente para não ganharem o certame, apresentam propostas que não possuem nenhuma possibilidade de saírem vencedoras. Estas ofertas podem adotar diversas formas, por exemplo, os supostos competidores podem aceitar apresentar uma oferta demasiado elevada para ser levada em consideração, ou suficientemente alta para superar àquela que deve ser a ganhadora segundo o acordado, ou incluir na oferta termos especiais dificilmente aceitáveis pelo órgão contratante, ou não cumprir com os termos especificados no edital, etc. Desta maneira conseguem que ganhe uma oferta específica e conferem aparência de legitimidade ao processo;
(b) Supressão de propostas: uma vez decidida a empresa que deve ser a ganhadora da licitação, o resto de empresas se abstém de apresentar ofertas;
(c) Rotação do ganhador: os membros do acordo podem coordenar-se para ganhar por turnos as licitações, habitualmente através da utilização de ofertas encobertas. Ao apresentar uma rotação de ganhadores, todas as empresas podem ser adjudicatárias de algum contrato e, portanto, nestes casos não seria necessária uma posterior divisão dos lucros.
Quanto às técnicas de compensação utilizadas para retribuir a todas as empresas participantes do cartel, depois de realizado o processo licitatório, a empresa adjudicatária do contrato pode recorrer a várias vias, todas elas clandestinas, para evitar deixar provas da colusão. Estas vias incluem:
(a) O uso de notas fiscais falsas por trabalhos inexistentes, geralmente de consultoria;
(b) A subcontratação, pela empresa adjudicatária, de parte das tarefas associadas ao fornecimento de bens e serviços objeto da licitação, a favor de outras empresas que tenham colaborado com a apresentação de ofertas fictícias ou mediante qualquer outra técnica utilizada para assegurar o resultado da licitação.
É certo que as licitações públicas constituem um dos meios mais comuns da Administração pública para negociar bens e serviços, e a experiência demonstra a excessiva facilidade com que os licitantes podem obter benefícios notáveis em prejuízo da Administração, dos demais licitadores que eventualmente não façam parte do acordo e de toda cidadania, o que bem justifica a necessidade de fiscalização, prevenção e repressão.
Em conclusão, alguns acordos sobre os termos da concorrência ou sobre quando competir, não são uma atividade normal de união entre empresas, mas sim, parte de um jogo sujo, no qual os jogadores não respeitam as regras e por isso, merecem ser sancionados, inclusive com penas de prisão, como vamos ver a continuação.17
3. Conceito jurídico-penal de cartel de núcleo duro
O legislador penal, como se nota da redação do tipo penal, optou por não incluir expressamente uma definição de cartel ao tipifica-lo como crime contra a ordem econômica no artigo 4º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, alterado pela Lei 12.529/11:
“Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica:
I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa”.
O primeiro inciso do art. 4º sanciona a conduta de abusar do poder econômico, através de: (a) domínio do mercado (abuso de posição de domínio); (b) acordos ou ajustes anticompetitivos (cartéis). Aqui, desde logo, tratar-se-ia de um conceito amplíssimo de cartel -qualquer forma de ajuste ou acordo- que elimine ou reduza a concorrência. Embora, a princípio, não se diferencie entre acordos verticais ou horizontais, é possível efetuar eventual redução interpretativa, em razão do uso do termo “concorrência”, ou seja, empresas que competem entre si; deste modo, estaríamos diante de restrições horizontais à competência.
O tipo de injusto do primeiro inciso cria situações paralisantes, pois os elementos configuradores dos cartéis duros, assentados a nível nacional e internacional, como vimos acima, não se encontram plasmados no tipo de injusto, o que gera insegurança jurídica ao não se estabelecer claramente quais condutas estão proibidas.
Centrando-nos, por um momento, nos acordos para restringir ou eliminar a concorrência, o inciso I parece sobrepor-se ao inciso II, pois ambos se referem aos acordos e ajustes entre empresas. Embora o segundo inclua o convênio e a aliança, de todas formas, o primeiro é mais amplo. A grande diferença entre eles reside no fato do inciso II se auto limitar, exigindo que o acordo seja realizado, especificamente, através de: (a) fixação artificial de preços; (b) fixação de quantidades vendidas ou produzidas; c) controle regionalizado do mercado; (d) controle da rede de distribuição ou fornecedores.
Portanto, para efeitos penais, há uma mescla de algumas condutas contidas na definição extrapenal, entre elas, a fixação artificial de preços, o estabelecimento de restrições ou quotas de produção e venda, com outras condutas que são estranhas ao tema dos cartéis, como o controle regionalizado de mercados (que através de uma interpretação poderia abarcar a proibição de divisão de mercados através da repartição de territórios), e o controle da rede de distribuição ou fornecedores (que se aplicaria a eventuais cartéis verticais), além de nada dispor a respeito dos cartéis em licitações.
Em conclusão, o conceito jurídico penal de cartel econômico de núcleo duro difere, em parte, da definição dada pela legislação antitruste e pelos organismos, inclusive internacionais, que se dedicam ao tema. É certo que foge ao nosso objetivo adentrar na análise dogmática do tipo penal, por esse motivo, nos abstivemos de citar doutrina e jurisprudência sobre sua aplicação, contudo, nos parece conveniente deixar aqui a sugestão de harmonizar o art. 4º da Lei 8.137/1990, com o conceito de cartel manejado pelo Direito da concorrência, e efetuar eventual alteração legislativa para que o tipo de injusto especifique melhor as condutas, visando conferir-lhe maior segurança jurídica.18
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1 FURTADO, Regina Fonseca. Carteles de núcleo duro y derecho pena: por qué criminalizar las colusiones empresariales?, pp. 62-66.
2 PIOTROWSKI, Roman. Cartels and trusts: their origin and historical development from the economic and legal aspects.
3 LIEFMANN, Robert. Cartells et trusts: évolution de l´organisation économique.
4 WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition law, pp. 546-548.
5 Se utiliza roubo em sentido amplo, pois se trata de um delito de furto, já que cometido sem violência. Cfr. WILS, Wouter P. J. Is criminalization of EU Competition Law the answer? European Competition Law Annual 2006: enforcement of prohibition of cartels, pp. 275-276: “The imposition of criminal penalties for violation of Section 1 of the Sherman Act requires a finding of criminal intent. It also carries a rather strong stamp of moral condemnation. Indeed, in the US, antitrust values enjoy a very wide consensus, and price fixing is considered to be immoral, like theft”; e SERRANO, Norberto González-Cuéllar. ¿Criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia? Los carteles ante la justicia penal. Remedios y sanciones en el derecho de la competencia, p. 82.
6 POSNER, Richard A. Law and economics is moral. Valparaiso University Law Review, nº 24, pp. 163-166. Conforme também POSNER, Richard A. The Chicago School of antitrust analysis. University of Pennsylvania Law Review, nº 127, n. 4, pp. 925-928; BORK, Norbert Eron, The antitrust paradox: a policy at war with itself; e HOVENKAMP, Herbert J. Distributive justice and the antitrust law. George Washington Law Review, nº 51.
7 BUCHANAN, James M. Good economics: bad law, Virginia. Law Review, nº 60, pp. 483-486. Sobre elementos morais vide carta da Santa Sé sobre a necessidade de que a indústria farmacêutica venda medicamentos a bom preço, em “Ethics cannot justify fixing the highest prices for medicine”. L’osservatore romano, edição de 11.07.2011.
8 Tanto é assim, que a política norte-americana de proteção da concorrência vê o fenómeno como una conspiração para delinquir, enquanto a legislação comunitária europeia coloca o foco na conduta contumaz e furtiva, na estrutura total, ou seja, o cartel em seu conjunto, como base para a imputação de responsabilidade e imposição de sanções.
9 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Defining hard core cartel conduct. Effective institutions. Effective penalties. Building blocks for effective anti-cartel regimes.
10 ISLA, Aitor Zurimendi. El modelo más eficiente en la regulación de las restricciones verticales. InDret: “aplicando parâmetros de racionalidade econômica, se dois competidores, isto é, pessoas que concorrem no mesmo mercado e, portanto, com interesses, em princípio, inconciliáveis e incompatíveis, acordam algo (restrição horizontal), o mais provável é que o façam com fins anticompetitivos (obter preços supra competitivos, repartir mercados, eliminar concorrência), já que os pactos entre competidores com fins lícitos são altamente improváveis e apenas economicamente racionais em circunstâncias excepcionais. Por outro lado, os acordos verticais, ao serem celebrados por não competidores, isto é, por pessoas com interesses distintos, mas que são conciliáveis e compatíveis, são, desde o ponto de vista econômico, totalmente racionais, pois a intenção natural das partes será colaborar contratualmente resolvendo os problemas e compatibilizando seus interesses com o objetivo de otimizar os benefícios de ambos, reduzindo os custos de transação, finalidade que resulta lícita”. Cfr., também, FURTADO, Regina Fonseca, Carteles de núcleo duro, pp. 67-68.
11 BORK, Robert Heron. The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 263, no qual afirma que a regra mais valiosa é a per se rule. (Original: “The law’s oldest and, properly qualified; most valuable rule states that it is ilegal per se for competitors to agree to limit rivalry among themselves”).
12 OCDE. Recommendation of the council concerning effective action against hard core cartels, C/M (98)7/PROV, adotada pelo Conselho na 921ª Sessão, em 25 de março de 1998.
13 Cfr. CADE, Perguntas sobre infrações à ordem econômica. Sobre conceito de cartéis duros, cfr. também, GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste, pp. 157-169; OLIVEIRA, GESNER; GRANDINO RODAS, João, Direito e Economia da Concorrência, pp. 53-58; DOMINGOS TAUFICK,Roberto, Nova Lei Antitruste brasileira. A Lei 12.528/2011 comentada e a Análise Prévia no Direito da Concorrência, pp. 187-201; FORGIONI, Paula, Os fundamentos do Antitruste, pp. 333-352.
14 Também constitui infração contra a ordem econômica promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011), alcançando terceiros estranhos ao cartel e que possam promovê-lo ou influenciar na sua formação.
15 Para o Direito antitrust norteamericano, o price-fixing é uma prática tradicionalmente declarada ilegal per se pela Seção 1ª da Sherman Act, ou seja, com independência de seus efeitos sobre o mercado e a concorrência, ao contrário dos casos de discriminatory pricing ou preços predatórios, que têm tratamento jurídico diverso.
16 Com mais detalhes, incluindo a modalidade de pregão, muito utilizada no Brasil, cfr. CECCATO, Marco Aurélio. Cartéis em licitações: estudo tipológico das práticas colusivas entre licitantes e mecanismos extrajudiciais de combate”, monografia vencedora VII Prêmio Seae, 2012.
17 Da mesma forma que nos esportes, é importante ater-se às regras do jogo. Sobre o tema, conforme MORCHÓN, Gregorio Robles. La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del direito, p. 45, no qual afirma que “o jogo sujo está proibido e sancionado, e a proibição se expressa mediante regras deônticas, ou seja, regras que estabelecem os deveres de conduta desportiva. (…) Quando há concorrência, basta a regra de liberdade de entrar no jogo e a da lealdade às normas do jogo, ou é preciso algo mais? Se temos que competir, é mais do que razoável que o façamos em igualdade de condições e que, além disso, aqueles que tenham que decidir em caso de perplexidade, dúvida ou conflito, sejam imparciais. Aqui nos encontramos, então, diante dos princípios básicos que se somam ao de liberdade e ao de lealdade. Se trata do princípio de igualdade e de imparcialidade”.
18 Sobre a necessidade de limitação do art. 4º da Lei 8.137/1990 exclusivamente a cartéis, sua compatibilização com a normativa antitruste e a compatibilização das sanções penais, conforme. MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis. Interface entre direito administrativo e direito penal, pp. 291-292.