O third-party funding consiste, em resumo, no cenário em que um terceiro provê os recursos necessário para que uma das partes participe de um procedimento arbitral. Como fonte de estímulo ao desenvolvimento de novos procedimentos arbitrais, o instituto também apresenta problemáticas que serão objetivamente discutidas neste trabalho, envolvendo a independência do tribunal arbitral, bem como os deveres e poderes inerentes das partes e dos árbitros.1
1. Conceitos e modelos de third-party funding
O conceito geral de third party funding pode ser compreendido como fornecimento de recursos financeiros por um terceiro sem qualquer interesse original na disputa, com o objetivo de que a parte arque, totalmente ou parcialmente, com os custos necessários para que o procedimento arbitral se desenvolva, obtendo-se, como contraprestação, uma vantagem financeira que poderá ser fixa ou variável, e que poderá depender, ou não, do resultado da disputa.
Quanto à aplicabilidade prática, a forma de financiamento de terceiros mais comumente utilizada em arbitragens é o litigation finance. Trata-se de uma modalidade na qual um terceiro (investidor) sem qualquer relação com as partes ou interesse original na disputa, através de um contrato bilateral e aleatório realiza o seguinte investimento: utiliza de seus recursos para bancar, total ou parcialmente, os custos necessários ao desenvolvimento do procedimento arbitral em troca do direito a uma parcela proporcional do potencial resultado positivo obtido pela parte financiada (investida).
Quanto à remuneração do investidor, o mais comum é que seja estabelecido um percentual sobre o proveito econômico obtido pela investida e/ou um múltiplo do valor investido. Sendo, igualmente, possível que se receba um valor fixo pela cessão de seus direitos creditórios.
É no investimento de terceiros em procedimentos arbitrais comerciais que o instituto tem sido mais debatido, em especial pela grande demanda por litigation finance após a crise financeira de 20082 e a criação de fundos especializados neste tipo de operação.
2. Razões e finalidades do third-party funding
No presente tópico, adentraremos às razões pelas quais existe interesse mútuo pelo third-party funding em arbitragens, tanto pela parte no procedimento, como pelos terceiros investidores
2.1. Por que buscar um funder?
Dentre as razões para se recorrer ao third-party funding, destaca-se a insuficiência de recursos próprios frente aos altos custos que um procedimento arbitral demanda.
Além desse, pode ser uma decisão com ampla racionalidade econômica, visando evitar alocação de recursos de suas atividades econômicas para custeio de litígios, salvo nas hipóteses de litígios estratégicos.
2.1.1. Acesso à justiça
O third-party funding possui, ainda, um aspecto especial de garantia de acesso à justiça. Uma vez que vinculadas as partes pela convenção de arbitragem, não fosse o financiamento, caso não dispusesse de recursos para iniciar o procedimento arbitral, estariam impedidas (financeiramente) de ter acesso à arbitragem e impedidas (juridicamente) de submeterem o mesmo pleito à jurisdição estatal, salvo casos excepcionalíssimos.3
2.2. Por que buscar um investimento em arbitragem?
As próprias características da arbitragem, como celeridade do procedimento, a especialização dos julgadores e a facilidade de execução da sentença arbitral, facilitam a avaliação de risco e a probabilidade de sucesso da demanda para o investidor.
Para além disso, há um forte atrativo nos potenciais retornos que este tipo de investimento, alcançando-se, muitas vezes valores de pelo menos três vezes o montante investido. Desse modo, não deixa de ser um investimento de risco, porém com razoável previsibilidade frente a opções disponíveis no mercado, como aportar equity em startups.
3. Confidencialidade e third-party funding
Embora existam divergências quanto ao fato de a confidencialidade ser um elemento inerente à arbitragem comercial,4 mostra-se oportuno, avaliar a relação da confidencialidade do procedimento arbitral com o third-party funding, bem como a sua própria confidencialidade.
3.1. Confidencialidade da arbitragem em relação ao investidor
Ainda que consideremos que o procedimento arbitral é confidencial, tal confidencialidade não implica em uma vedação absoluta de revelação de informações.
Utiliza-se da mesma lógica de quando uma parte submete seu caso à avaliação de um parecerista, perito, ou de um novo escritório de advocacia, por desejar substituir sua representação processual. 5 Afinal, na prática, o investidor passa a atuar como uma espécie de consultor da parte, sendo possível, inclusive, que os contratos prevejam, ao investidor, o direito de participar do desenvolvimento da estratégia processual. 6
Portanto, a parte que busca o financiamento de terceiros não viola o dever de confidencialidade. Devendo, apenas, adotar medidas para que a confidencialidade das informações constantes no procedimento arbitral também seja respeitada pelo terceiro.
3.2. Confidencialidade do investimento em relação à arbitragem
Por mais que, via de regra, não exista uma norma cogente que prescreva a confidencialidade ao contrato de third-party funding, comumente tais contratos preveem a confidencialidade da operação.
O dever da parte de revelar, à parte adversa e ao tribunal arbitral, a existência de um acordo de third-party funding deve se limitar a informar a existência de um acordo de third-party funding e o nome e qualificação do investidor, considerando que estas são suficientes para avaliação de eventual conflito de interesse7, conforme sugere a CAM-CCBC 8e é exigido pela HKIAC9 e pela SIAC.10
Qualquer outra informação estará protegida por confidencialidade e não há qualquer poder do tribunal arbitral que possa obrigar a parte a divulgar como está arcando com as despesas processuais, tampouco solicitar a exibição do contrato de third-party funding.
4. Conflito de interesse e third-party funding
Discute-se a existência de um dever da parte em revelar o acordo de third-party funding ao tribunal arbitral, a fim de que os árbitros possam avaliar sua independência e imparcialidade também em relação ao terceiro.
O guia da International Bar Association chega a equiparar, para os fins específicos de avaliação de conflitos de interesse, o investidor à própria parte do procedimento arbitral, para que possa ocorrer essa análise de conflitos de interesses. 11
4.1. Dever de revelação
A seguir, abordaremos sobre o dever de revelação relacionado ao third-party funding aplicável às partes, aos árbitros e ao próprio terceiro investidor.
4.1.1. Dever do árbitro
O árbitro possui um dever, oriundo da Lei de Arbitragem e de regulamentos arbitrais, de declarar seu impedimento ou fatos que comprometam à sua imparcialidade ou independência. Assim, é crucial que o árbitro esteja ciente12 da existência de um third-party funding, para que avalie eventual conflito de interesse com o terceiro investidor, do mesmo modo como faria com as partes.
4.1.2. Dever das partes
Embora a ciência da identidade do terceiro investidor por parte do tribunal arbitral e da parte adversa dependam da revelação da parte financiada, e por mais salutar e recomendável que seja a revelação espontânea, 13 não há um dever de revelação espontânea da parte quanto à existência de third-party funding, salvo se existir previsão expressa na convenção de arbitragem (ou, por referência, no regulamento aplicável).
A importância da revelação ao árbitro é para que este possa avaliar a existência de eventual conflito de interesse. Todavia, antes da revelação, caso surja incidente de revelação pela parte adversa ou o árbitro suspeite de informação que possa gerar um conflito de interesses, poderá indagar as partes quanto à veracidade da informação.
4.1.3. Dever do terceiro
Quanto ao terceiro investidor, é razoável que este faça uma prévia análise da existência de eventual conflito de interesse para com os árbitros e as partes, evitando realizar o investimento, se assim configurado. Afinal, se o fizesse, incorreria em semelhante situação à da parte que troca de patrono para causar impedimento no julgador.
Assim, será teratológica a situação em que um acordo de third-party funding é celebrado com a ciência de que importará em um conflito de interesse para com a parte adversa ou para com um dos árbitros.14
5. Jurisdição, competência e third-party funding
A jurisdição do tribunal arbitral é instituída através da convenção de arbitragem, a qual decorre da autonomia da vontade das partes.
Nesse sentido, a existência de um terceiro que passa a ter interesse econômico direto no desfecho da arbitragem, em razão da existência de um third-party funding, leva à consideração dos eventuais poderes que o tribunal arbitral possui sobre tal relação.
5.1. Influência do third-party funding no procedimento arbitral
Inegavelmente o third-party funding influencia no desenvolvimento do procedimento arbitral e suscita dúvidas quanto ao peso que será atribuído pelo Tribunal Arbitral à sua existência, por exemplo, pela confiança depositada por terceiro no sucesso da parte investida, ou nos riscos de a parte financiada não ter como arcar com eventual sucumbência.
5.1.1. Security for costs
A figura do security for costs não pode ser utilizada baseando-se apenas na existência de third-party funding15. Por mais que a situação financeira da parte financiada pudesse se tornar uma preocupação para a parte adversa, considerando que aquela não dispõe de recursos para arcar com eventuais custos sucumbenciais numa eventual condenação, há também de se avaliar a probabilidade de que esta obtenha sucesso no procedimento. Afinal, geralmente, a existência de um investidor terceiro demonstraria que a parte investida possui um caso razoável e com probabilidade relevante de sucesso.
Portanto, a concessão do security for cost deve ser tomada, inicialmente, sem qualquer influência da existência, ou não, de um third-party funding, assim como entendeu a Task Force do ICCA16. Não significando que não poderá o tribunal levar em consideração a existência do third-party funding para a concessão de security for costs, pois, por exemplo, seria desnecessária tal concessão caso o próprio contrato entre investidor e investida preveja um valor pelo qual o terceiro se responsabilizará pelas custas de sucumbência.
5.2. Poderes do tribunal arbitral
A análise dos poderes do tribunal arbitral sobre o terceiro e sobre o contrato de third-party funding é uma análise dos limites subjetivos e objetivos da competência do tribunal arbitral.
5.2.1. Poderes do tribunal sobre o investidor
Diante da aplicação do princípio geral de relatividade dos negócios jurídicos, o tribunal arbitral somente poderá exercer o seu poder sobre quem for efetivamente parte do procedimento arbitral.
Considerando que o investidor não é parte, nem há fundamento jurídico para sua inclusão no procedimento, o tribunal arbitral não possui qualquer poder sobre o investidor, só podendo compeli-lo a cumprir uma ordem ou sentença arbitral caso haja tal previsão no contrato de third-party funding, e todas as partes o aceitem como efetiva (ou equiparada) parte do procedimento arbitral.
5.2.2. Poderes do tribunal sobre o contrato de investimento
Do mesmo modo que o terceiro investidor não está submetido à jurisdição do tribunal arbitral, o contrato de third-party funding não se encontra sob a competência objetiva do tribunal arbitral, visto que não está inserido no âmbito da convenção de arbitragem que concedeu poderes ao tribunal, salvo pela vontade expressa das partes e mediante o consentimento da parte adversa.
5.2.3. Relação entre poderes do tribunal arbitral e conflito de interesses
No caso de existência de conflito de interesse em face de um dos árbitros, o tribunal arbitral não terá poderes para desconstituir o third-party funding. O que deve ocorrer é a revelação pelo próprio árbitro de eventual conflito de interesse. E, diante disso, o conflito de interesse não leva necessariamente ao impedimento espontâneo, cabendo à parte adversa a palavra final, seja reafirmando sua confiança no árbitro ou o impugnando (resguardado, por óbvio, o direito de o próprio árbitro optar pela renúncia).
Há de se questionar a validade de um contrato que gere evidente conflito de interesse. Tal questionamento, contudo, não competirá aos árbitros, que carecem de jurisdição para tanto.
6. Os resultados do investimento
6.1. Preferência do terceiro na execução de sentença
É bastante comum que os acordos de third-party funding prevejam uma preferência do terceiro na execução da sentença. Essa preferência opera de forma que a parte investida só receberá a parte que lhe é devida, após o pagamento total da porcentagem que é devia ao investidor, legitimando-se a execução direta do título executivo judicial pelo investidor.
6.2. Preferência na recuperação judicial ou na falência
Não existe qualquer preferência ou qualquer tratamento especial aos créditos do terceiro investidor que financie uma demanda de uma empresa em crise. Contudo, o third-party funding demonstra-se como um instituto viabilizador de uma demanda arbitral para a recuperação de uma empresa em crise, possibilitando, consequentemente, a entrada de recursos extraordinários o que beneficiaria indiretamente os seus credores. Orienta-se, portanto, que tal situação seja objeto de negociação específica com o juízo competente e com eventuais administradores e credores.
6.3. Recuperação dos custos do investimento pela parte
A partir de uma decisão da High Court inglesaa17 que confirmou uma ordem de se indenizar a parte adversa pelos custos incorridos no financiamento de terceiro, iniciou-se uma discussão quanto à possibilidade de que a parte financiada recuperasse da parte adversa os valores que foram devidos ao terceiro investidor.
Ainda que correta a decisão da corte inglesa, trata-se de caso bastante individuala18, que não pode ser compreendido como regra geral. Geralmente, os custos de third-party funding não são passíveis de recuperação pela parte que contrata o seu financiamento junto a um terceiro, traçando-se um paralelo ao princípio da obrigação de mitigar os próprios danos
Excepcionalmente, a parte vencida deverá ser condenada a arcar com os custos de obtenção do third-party funding na hipótese específica em que tenha contribuído materialmente na própria necessidade da contratação do third-party funding, por exemplo, através da retenção indevida de recursos devidos à parte investida. 19
Bibliografia
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TEIXEIRA, Bruno Barreto de Azevedo. O financiamento da arbitragem por terceiros e o dever de revelação. Comitê Brasileiro de Arbitragem. Disponível em
1 O autor agradece a Bryan Longo pelo seu auxílio na realização da pesquisa que levou a este verbete.
2 Embora não existam dados definitivos sobre a correlação entre a intensificação do mercado de third-party funding e a crise financeira de 2008, não há como negar que tais eventos coincidiram cronologicamente, sendo possível inferir que o segundo teve forte influência no primeiro. Neste sentido: “It has been suggested that the rapid expansion of this type of funding was fuelled by the economic downturn in 2008. Many corporations and investors experienced economic instability and were unable to proceed with meritorious claims due to reduced cash flow. At the same time, investors were seeking alternative capital outlets, where returns would not be correlated to traditional markets. It remains to be shown, however, whether there is any real as opposed to coincidental correlation between the 2008 crisis and the expansion of third-party funding in international arbitration.” (ICCA. Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration, p. 18).
3 Defendeu-se que, em casos de evidente teratologia ou inadequação flagrante da convenção de arbitragem, a parte interessada poderia buscar sua repactuação através de um novo compromisso arbitral, inclusive mediante a ação de execução específica prevista no Art. 7º da Lei de Arbitragem brasileira, mas sempre preservando a escolha das partes pelo sistema da arbitragem (L. 9.307/1996). Nesse sentido: “buscar o judiciário para, em situações excepcionais, alterar a convenção de arbitragem a fim de adequá-la à realidade da demanda não nos parece um exagero, mas, pelo contrário, é algo perfeitamente viável” (CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do third-party funding, p. 108).
4 “(…) ao contrário da crença popular, a confidencialidade não é uma qualidade essencial da arbitragem – ela ocorre apenas quando uma lei, um regulamento arbitral escolhido pelas partes ou acordo expresso das mesmas a impões” (BAPTISTA, Luiz Olavo. Confidencialidade na arbitragem, p. 197).
5 Esta é a posição adotada pelo regulamento de 2018 da HKIAC, em seu artigo 45: “45.3 Article 45.1 does not prevent the publication, disclosure or communication of information referred to in Article 45.1 by a party or party representative: (…) (e) to a person for the purposes of having, or seeking, third-party funding of arbitration.”.
6 Sobre esta relação que se estabelece entre a parte e o investidor, em relação à estratégia processual: “[e]m geral, os contratos de investimento em arbitragens trazem consigo uma transferência do poder decisório sobre o litígio da parte para o financiador. Nada mais lógico, afinal, o direito envolvido é disponível e o financiador é quem assumiu o risco da alea judicial” (CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do third-party funding, p. 132).
7 É importante destacar que as disposições da IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration não exigem que sejam informadas outros fatos além da existência (e, portanto, a qualificação) da parte que tenha “direct economic interest in the award to be rendered in the arbitration, such as an entity providing funding for the arbitration”. Nota explicativa do Princípio Geral 7(a), in IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration, p. 7.
8 “Artigo 4º – A fim de evitar possíveis conflitos de interesse, o CAM-CCBC recomenda às partes que informem a existência de financiamento de terceiro ao CAM-CCBC na primeira oportunidade possível. Na referida informação deverá constar a qualificação completa do financiador”(CAM-CCBC. Resolução Administrativa 18/2016 – detsaque do autor).
9 “Article 44. Disclosure of Third-party Funding of Arbitration. 44.1 If a funding agreement is made, the funded party shall communicate a written notice to all other parties, the arbitral tribunal, any emergency arbitrator and HKIAC of: (a) the fact that a funding agreement has been made; and (b) the identity of the third-party funder.” (HKIAC. HKIAC Administered Arbitration Rules 2018 – destaques dos autores).
10 “24 Additional Powers of the Tribunal.
Unless otherwise agreed by the Parties, in addition to the other powers specified in these Rules, and except as prohibited by the mandatory rules of law applicable to the arbitration, the Tribunal shall have the power to: (…) (l) order the disclosure of the existence of a Party’s third-party funding arrangement and/or the identity of the third-party funder and, where appropriate, details of the third-party funder’s interest in the outcome of the proceedings, and/or whether or not the third-party funder has committed to undertake adverse costs liability” (SIAC. SIAC Investment Arbitration Rules, 2017 – destaques dos autores. Como se percebe, a hipótese de obtenção de informações adicionais não é automática, devendo ser avaliada pelo tribunal arbitral a depender das especificidades do caso).
11Princípio Geral 6(b) das IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration: “6.(b) If one of the parties is a legal entity, any legal or physical person having a controlling influence on the legal entity, or a direct economic interest in, or a duty to indemnify a party for, the award to be rendered in the arbitration, may be considered to bear the identity of such party”, p. 14. (destaque dos autores). Na explicação sobre este Princípio Geral, há uma referência expressa à figura do third-party funding.
12 “(…) um árbitro só pode revelar aquilo que ele sabe, ou tem condições de saber mediante uma pesquisa razoável” (FERRO, Marcelo Roberto, O financiamento de arbitragens por terceiro e a independência do árbitro, p. 630).
13 CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do third-party funding, pp. 204-213.
14 Em proposta anterior de um Código de Conduta para Investidores em Arbitragens, constou uma vedação expressa à contratação de Third-party Funding com potencial de criar qualquer suspeita, ou de gerar qualquer constrangimento aos árbitros. Vide a regra nº 3 da proposta contida na obra: CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do third-party funding, p. 240.
15 O pedido de security for costs é usualmente compreendido como uma medida de urgência ou cautelar (interim measure, no inglês), de modo que, assim como ocorre no direito processual brasileiro, são considerados requisitos para a sua concessão: (i) o perigo decorrente da sua não concessão imediata – neste caso, geralmente atrelado ao perigo de a parte não possuir fundos para reembolsar à parte contrária os custos incorridos no procedimento arbitral, ao final do procedimento arbitral; e (ii) a probabilidade do direito – neste caso, geralmente relacionado à probabilidade de sucesso da parte que faz o pedido de security for cost, ou, no sentido contrário, a improbabilidade dos pleitos da parte contra a qual é feito este pedido. Um guia bastante elucidativo sobre o tema foi desenvolvido pelo Chartered Institute of Arbitrators.
16 “D. Principles on Security for Costs; D.1. An application for security for costs should, in the first instance, be determined on the basis of the applicable test, without regard to the existence of any funding arrangement” (ICCA. Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration, p. 16).
17 Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm).
18 Um detalhado comentário sobre este caso pode ser encontrado em DUNDAS, Hew R. Recovery of Costs of Third Party Funding, p. 83.
19 No caso Norscot, por exemplo, a pressão financeira da Essar foi tamanha, que constou nos autos a informação de que um diretor executivo da Norscot foi levado a hipotecar a própria casa para arcar com as custas do processo.