1. Evolução normativa
No Brasil, o direito processual internacional é essencialmente regido pelo novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC) e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, instituída pelo Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942 (LINDB), com os inúmeros tratados bilaterais e plurilaterais que foram ratificados pelo País. 1
Quanto à competência internacional, tal questão foi originalmente regulada pelos arts. 88 a 90 do revogado Código de Processo Civil de 1973. 2 No primeiro caso (arts. 21 e 22 do CPC), enumeram-se as situações de competência concorrente, nas quais também se admite a competência do Judiciário estrangeiro. No segundo (art. 23 do CPC), fixam-se os casos de competência exclusiva do julgador local: não se admite outro Judiciário, que não o brasileiro, para as decisões sobre as matérias ali mencionadas. 3
O CPC trouxe ainda mudanças relevantes para a área dos negócios internacionais e para o dia a dia dos indivíduos em situações transnacionais. Merecem destaque, regras como as de competência internacional e cooperação jurídica internacional, tais como (i) novas regras de competência concorrente da justiça brasileira, nos casos de alimentos e consumidor; (ii) novas regras de competência exclusiva para divórcio, separação judicial e dissolução de união estável, quando houver bens no Brasil; (iii) possibilidade de escolha de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional; (iv) capítulo dedicado exclusivamente à Cooperação Jurídica Internacional, consolidando as regras já existentes no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) 4 e regulando expressamente o auxílio direto. 5
Ademais, o Brasil já aderiu a uma série de convenções internacionais, dentre as quais se destacam a Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial, de 18 de março de 1970, a Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça, de 25 de outubro de 1980, a Convenção relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de maio de 1993, a Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família, de 23 de novembro de 2007, 6e a Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Estrangeiras em Matéria Civil ou Comercial, de 2 de julho de 2019. 7
Merecem destaque, também, os Princípios do Processo Civil Transnacional (Principles of Transnational Civil Procedure) elaborados em conjunto pelo Unidroit (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado) e o American Law Institute (Instituto de Direito Americano) em 2004. Trata-se de 31 princípios comentados com o objetivo de conciliar várias normas nacionais sobre processo civil, levando em consideração as particularidades de disputas transnacionais. 8
Destaca-se, ainda, o Código Bustamante. Incorporado ao direito positivo brasileiro, o Código Bustamante (ou Tratado de Havana) foi ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 18.871, em 13/08/19299 e estabelece normas sobre o direito processual no seu Livro IV, arts. 314 a 437. A jurisprudência pátria, em especial a proveniente do Supremo Tribunal Federal (STF), fez, por vezes, referências às suas normas processuais. Nesse ponto, verifica‐se que o Código Bustamante ainda guarda certa importância na prática, embora esteja em desuso. 10
Por fim, vale mencionar, o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados‐Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, de 5 de julho de 2002, promulgado no Brasil pelo Decreto 6.891, de 2 de julho de 2009.
2. Processo internacional e competência
O CPC refere‐se aos limites da jurisdição nacional para delimitar a sua extensão em relação àquela dos outros Estados, regulamentando a matéria nos arts. 21 a 25, em que trata da competência concorrente, competência exclusiva, litispendência e cláusula de eleição de foro, respectivamente. Não faz mais menção expressa à competência internacional como ocorreu no diploma anterior.
Humberto Theodoro Júnior entende que “as normas de “competência internacional” definem as causas que a Justiça brasileira deverá conhecer e decidir, e as de “competência interna” apontam quais os órgãos locais que se incumbirão especificamente da tarefa, em cada caso concreto”. 11
Neste sentido, a doutrina especializada12 entende que o legislador fez por bem denominar o Capítulo I do Livro II do CPC como “Dos limites da jurisdição”, e não como dispunha a legislação anterior “Da competência internacional” (arts. 88 a 90 do CPC/1973).
2.1. Competência concorrente
Nos casos previstos nos arts. 21 e 22 do CPC, o direito brasileiro admite a possibilidade do Judiciário de outro Estado ser igualmente competente para julgar uma ação. Trata‐se, pois, de competência concorrente. 13 O art. 23 do CPC, pelo contrário, estabelece a exclusividade do foro brasileiro.
De acordo com o art. 21 do CPC, compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que (i) o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; (ii) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; (iii) o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Em complemento, o parágrafo único do referido artigo dispõe que “Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal”.
Para uma melhor compreensão do referido dispositivo, faz-se necessário observar as disposições sobre domicílio previstas nos arts. 70 a 73 do Código Civil (CC).
De acordo com o art. 70 do CC, o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Todavia, se tiver diversas residências onde alternadamente viva, o domicílio será qualquer uma delas (art. 71, CC). Ademais, é reputado domicílio da pessoa natural o lugar onde ela exerce a sua profissão, no tocante às relações concernentes à profissão (art. 72, CC). Se a profissão for exercida em lugares diversos, cada um deles será considerado domicílio para as relações que lhe corresponderem (art. 72, Parágrafo único, CC). Por fim, quanto a pessoa que não possui residência habitual, será considerado como domicílio o local onde ela for encontrada (art. 73, CC).
Ainda no âmbito da competência concorrente alguns casos especiais são previstos no artigo 22 do CPC, tratando-se dos seguintes tópicos: (i) alimentos, quando o credor tenha domicílio ou residência no Brasil, ou quando o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; (ii) relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; e (iii) quando as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.
Sobre este artigo, Alexandre Freire esclarece que essa regra condensa orientação assentada em Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, a exemplo da Convenção Interamericana Sobre Obrigação de Alimentar (Decreto Legislativo 1, de 28/02/1996), Convenção de Nova Iorque Sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto Legislativo 10, de 13/11/1958) e a Convenção de Haia. 14
O inciso III do dispositivo ora abordado traz a hipótese da cláusula de eleição do foro. Neste sentido, cabe distinguir a derrogação e prorrogação do foro. 15 Diz-se que o foro foi derrogado quando as partes elegem um foro no estrangeiro, para dirimir suas controvérsias, que não seria internacionalmente competente, conforme a lex fori, se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre a sua eleição. Neste caso, verifica-se se o foro foi validamente excluído ou derrogado mediante a cláusula de eleição do foro, ou se a lei não permitia este tipo de cláusula. Por outro lado, há prorrogação do foro quando as partes elegem um foro que, segundo a lex fori, não seria o internacionalmente competente se as partes não tivessem celebrado o acordo sobre a eleição do foro. Neste caso, deve o operador do direito se questionar se a lei do foro aceita a prorrogação.
Cumpre salientar que nas hipóteses acima mencionadas a lei brasileira não nega a existência de processos perante órgãos jurisdicionais estrangeiros envolvendo as mesmas partes, com o mesmo pedido e mesma causa de pedir. Portanto, a litispendência e/ou a coisa julgada, nestes casos, pressupõe a homologação da decisão estrangeira para surtir no Brasil seus efeitos, disciplina que é dada pelos art. 24, e arts. 960 a 965 do CPC. 16
Ademais, o art. 24 do CPC põe fim a antiga divergência jurisprudencial 17 acerca da competência concorrente e litispendência ao dispor que sobre a ação que tramita em outra ordem jurídica não gera litispendência no Brasil. Considerando que cabe ao juiz de primeiro grau declarar a litispendência, muitos entendem que ele não poderia afirmar que a sentença resultante de processo no estrangeiro seria homologável no Brasil, por tratar-se de competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça.
Nos casos de competência concorrente, a competência nacional poderá ser excluída pela vontade das partes, que poderão livremente eleger um foro exclusivo estrangeiro, na forma do art. 25. Assim sendo, a admissibilidade da cláusula não é mais objeto de controvérsia. 18 No entanto, a eleição de foro estrangeiro só é admitida em contratos internacionais 19 e levará, se válida e eficaz, à extinção do processo sem resolução do mérito se for arguida pelo réu em sua contestação, não se admitindo a apreciação ex officio.
A novel regra do art. 25 do CPC prestigia a autonomia da vontade das partes, que não pode ser ignorada, devendo, se o caso, subtrair do juiz brasileiro a jurisdição para analisar os litígios relativos ao próprio contrato. 20
2.2. Competência exclusiva
O art. 23, por sua vez, estabelece os casos em que o legislador entendeu como sendo de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para o processamento e julgamento das causas. Assim, eventual decisão estrangeira com partes iguais, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido não poderá ser homologada (art. 964, caput, do CPC) e, por isso, não terá́ aptidão de produzir seus efeitos em território brasileiro.
A referida disposição traz as seguintes hipóteses de competência exclusiva: (i) ações relativas a imóveis situados no Brasil; (ii) em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; e (iii) em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.
Note-se que nos incisos I e II do referido artigo de lei não faz distinção da natureza desses bens, podendo ser móveis ou imóveis. De igual modo cumpre mencionar que, da leitura do dispositivo, entende-se que as ações relativas a imóveis situados fora do Brasil e o inventário e partilha de bens localizados em território estrangeiro escapam à jurisdição nacional.
Ademais, o art. 23, inciso II, do CPC dispõe que, em se tratando de sucessão testamentária, compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, a confirmação de testamento particular quando o autor da herança deixou bens situados no Brasil.
Sobre os limites da exclusividade da jurisdição nacional no tocante aos bens imóveis situados no Brasil, o STF enfrentou o tema na emblemática decisão proferida na Sentença Estrangeira Contestada 7.171, decidindo que o Poder Judiciário Brasileiro tem competência exclusiva e absoluta para conhecer de ações nas quais estejam envolvidos bens imóveis que se encontrem em território pátrio, mantendo, por isso, apenas a homologação de parte da sentença estrangeira que se pronunciou sobre a outorga de instrumento procuratório, não abrangendo atos que, por força da procuração, foram praticados e que importaram na transferência de titularidade de imóvel localizado no Brasil, provocando alteração subjetiva da matrícula do imóvel. 21
Levando em consideração a sucessão causa mortis, o CPC faz referência expressa a “bens situados no Brasil”. Portanto, o processo será processado e julgado segundo as leis brasileiras ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Esse dispositivo está em consonância com a jurisprudência pacífica e consolidada do STJ em relação às antigas regras do CPC/1973. 22
Por outro lado, a regra constante do inciso III do art. 23 do CPC é criticada por autores como Fernando Pedro Meinero, para quem a redação do dispositivo foi na contramão do que vinha sendo admitido no País. 23 Isso porque não haveria interesse estatal qualificado para justificar que questões como partilha decorrentes de divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável sobre bens situados no Brasil, sejam discutidas apenas pelos tribunais pátrios.
3. Aplicação do direito estrangeiro
3.1. Processo judicial
A aplicação do direito estrangeiro no direito brasileiro é permitida e admitida, inclusive, pela jurisprudência do STJ. 24 Apesar da controvérsia a respeito da existência ou não de ampla autonomia das partes na escolha e aplicação do direito estrangeiro 25 (art. 9º da LINDB)26, na hipótese de que se prevaleça a escolha expressa de um direito estrangeiro para reger determinada relação jurídica, a própria LINDB e o CPC possuem mecanismos para que o respeito à autonomia da vontade seja preservado. Nesse sentido, devem as partes contendentes em determinado processo apresentarem a prova do direito estrangeiro nos termos do art. 14 da LINDB,27 bem como do art. 376 do CPC. 28 A jurisprudência do STJ corrobora esse posicionamento:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. HIPÓTESE NÃO OCORRENTE NA ESPÉCIE. EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO, EM REGRA. PRELIMINARES: SÚMULAS Nº 7/STJ E Nº 211/STJ E NÃO CABER RESP POR AFRONTA AO ART. 6º DA LINDB. REJEITADAS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO INTERNACIONAL. LEI APLICÁVEL. LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO. ILHAS CAYMAN. FATO INCONTROVERSO. DIREITO MATERIAL. LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. APLICABILIDADE NO TERRITÓRIO NACIONAL. ART. 9º DA LINDB. DOUTRINA E PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ACÓRDÃO REFORMADO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO A QUO. DECISÃO MANTIDA. 1. É possível a excepcional atribuição de efeito suspensivo ao agravo interno, hipótese não ocorrente no caso, tendo em vista que o provimento do recurso especial por decisão monocrática ainda não transitou em julgado nem tampouco foi demonstrada nos autos a efetiva necessidade desse excepcional efeito. Art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.008 do CPC. 2. Preliminares: a) tratando-se de matéria exclusivamente de direito ou de revaloração dos fatos e provas, não há razão para aplicar a Súmula nº 7/STJ; b) tendo sido a matéria devidamente debatida pela Corte de origem, configura-se o necessário prequestionamento; e c) a tese de afronta ao art. 6º da LINDB nem mesmo foi apreciada, sendo infundada a alegação de impossibilidade de exame. Preliminares rejeitadas. 3. Celebrado contrato de empréstimo internacional (mútuo) entre empresas estrangeiras, constando como devedor solidário nacional residente no Brasil, sendo regido pela legislação do local de sua celebração, qual seja, Ilhas Cayman. 4. A autonomia da vontade possui especial proteção nas relações contratuais internacionais de natureza patrimonial, ressalvada afronta à soberania nacional, ordem pública e bons costumes. Doutrina. 5. Estando em termos a pretensão material, deve a lei estrangeira ser aplicada no território nacional pelo juiz brasileiro, desde que devidamente demonstrada nos autos, devendo ser, contudo, observada a legislação pátria quanto às formas e procedimentos. Art. 9º da LINDB. Precedentes do STF e do STJ. 6. O exercício da jurisdição nacional não afasta, por si só, a aplicação da lei material estrangeira, por se tratarem de esferas jurídicas diferentes, com aplicabilidade híbrida no território nacional. 7. No caso, o fato de o devedor solidário, réu na ação de cobrança, ser brasileiro residente no país e sendo a questão processada no território nacional é matéria de cunho processual (exercício da jurisdição), devendo ser integralmente aplicada a lei das Ilhas Cayman quanto ao conteúdo material. – REsp 861.248/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 19/03/2007, p. 348. 8. Necessidade de novo julgamento da apelação, sob o enfoque da lei estrangeira, – lei das Ilhas Cayman. Mantido o provimento do recurso especial. 9. Agravo interno não provido”. (STJ – AgInt no REsp: 1343290 SP 2012/0189506-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/08/2019, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2019). No mesmo sentido, é o julgado proferido pelo STJ, REsp: 1280218 MG 2011/0169279-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 21/06/2016, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2016. (ênfase acrescentada).
Importante, ademais, consignar que a lei estrangeira escolhida pelas partes para reger eventual controvérsia deverá ser aplicada pelo juízo competente, devendo as partes provar a existência e vigência do direito estrangeiro, 29 sob pena de o Juízo entender, ao seu livre critério, a lei que deverá ser adotada no caso. 30
Uma posição mais liberal em relação à aplicação do direito estrangeiro é vista em sede de arbitragem, conforme se analisará no item seguinte.
3.2. Arbitragem
Em sede de arbitragem a autonomia das partes na escolha das regras aplicáveis é ampla, conforme dispõe o art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem).
As disposições acima referidas consagram a prevalência da mais ampla autonomia das partes para escolherem as regras de direito que regerão a arbitragem, regras estas que não só darão liberdade aos árbitros na condução do procedimento arbitral, mas também guiarão o direito material a ser aplicado na solução da controvérsia. 31
Em primeiro lugar, nota-se a autonomia das partes em adotarem a equidade na resolução de determinada controvérsia. Se autorizado a decidir ex aequo et bono, o árbitro está, na visão de Irineu Strenger, “liberado para julgar a disputa que lhe é submetida de acordo com os princípios da probidade e da justiça”. 32
A decisão por equidade configura decisão terminativa de mérito, de caráter eminentemente material, eis que se está resolvendo um litígio conforme o direito escolhido pelas partes. Martim Della Valle, ao comparar a decisão prolatada por equidade pelos tribunais estatais e arbitrais, afirma de forma correta que, ainda que decidindo por equidade, os árbitros colocam um termo final da controvérsia apresentada pelas partes, resolvendo a “crise do direito material existente, ainda que não pela aplicação do direito”. 33
Além da escolha da equidade para que esta guie os árbitros na decisão a ser proferida, com base no sentimento de justiça, em caso de arbitragem de direito, podem as partes escolher as regras de direito que regerão a controvérsia.
Quando se fala em “regras de direito”, na dicção do § 1.º do art. 2.º acima mencionado, no caso da arbitragem interna, está-se diante de regras impostas pelo direito nacional. Isto porque, pelo fato de haver necessariamente uma ordem jurídica de base, e em razão de, no Brasil, a sentença arbitral estar enquadrada como título executivo judicial (art. 515, inciso VII do CPC), prevalecerão as regras do direito interno para fins de regência do procedimento e mérito da arbitragem.
É certo que as partes poderão estipular que usos e costumes do comércio (lex mercatoria) serão levados em conta na apreciação da matéria (até mesmo em razão do disposto no § 2.º do art. 2.º da Lei de Arbitragem). Portanto, podem as partes estipular que, em um contrato bancário firmado no Brasil, os árbitros deverão considerar, em primeiro lugar, os usos e costumes do mercado financeiro, os princípios gerais de direito e, finalmente, as normas do direito civil. No entanto, a autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável à controvérsia limita-se ao direito nacional, eis que “à arbitragem interna se impõe o direito interno”. 34
Não se está querendo aqui afirmar que é impossível a eleição de uma lei estrangeira em uma arbitragem interna ou que o art. 2.º da Lei de Arbitragem impossibilita as partes de escolher um direito estrangeiro para reger a controvérsia. 35 O que é preciso deixar claro é que não há cabimento para tal ato, até mesmo para a preservação do processo arbitral que tramita sob a esfera interna. A arbitragem interna é, como sustenta Jean Baptiste-Racine, integrada à ordem jurídica de um determinado país, eis que não existem condições de visualizar elementos de estraneidade. 36
A lógica de vincular a arbitragem interna à regência pelo direito interno, mesmo sabendo-se da autonomia posta na Lei de Arbitragem, justifica-se por duas razões essenciais: em primeiro lugar, pela convergência dos pontos de conexão entre o contrato nacional e a lei nacional.37 Em segundo lugar, em razão da internacionalidade da relação jurídica. Isto é, a eleição de uma lei estrangeira em um contrato e, posteriormente, em uma arbitragem jamais teriam o condão de conferir caráter internacional a um contrato. O que ocorre, com efeito, é o inverso: o caráter internacional do contrato é que motiva a autonomia das partes na eleição de uma lei estrangeira para reger a relação jurídica. A eleição de uma lei estrangeira em uma relação contratual e em um procedimento arbitral está ligada, de forma intrínseca, portanto, à internacionalidade da relação jurídica. 38
3.3. Limites da aplicação do direito estrangeiro
Apesar da liberalidade do Direito Brasileiro na aplicação da lei estrangeira, seja em sede judicial, seja arbitral, é preciso que sejam observados os limites impostos pela ordem pública (art. 17 da LINDB). 39
O conceito de ordem pública é denso e é explicado com clareza por Jacob Dolinger, que entende haver três graus de atuação da ordem pública .40
O primeiro grau de atuação da ordem pública é local, em que são normalmente vedadas as convenções privadas que derroguem valores jurídicos ou morais inderrogáveis pelo ordenamento local. Um exemplo que pode ser citado a respeito do primeiro grau de ordem pública é o instituto da prescrição, que no âmbito interno possui regras inderrogáveis pela vontade das partes, como a renúncia à prescrição, que somente poderá ocorrer após consumado o prazo extintivo da pretensão (art. 191, CC). 41
O segundo grau de atuação da ordem pública se configuraria na medida em que houvesse o impedimento de aplicação de certas questões do direito estrangeiro normalmente aplicáveis por força da teoria geral do conflito de leis. Nesse caso, as regras de conexão do direito internacional privado não surtiriam efeito em razão de uma regra proibitiva da lei do foro (ordem pública local), que consideraria a disposição da lei estrangeira chocante ou perturbadora. No entanto, sabendo-se que a técnica do direito internacional privado é aplicar o direito naquilo que ele é aceitável e rejeitá-lo naquilo que é incompatível com a lex fori, nem toda regra estrangeira contrária à lei do foro seria automaticamente rejeitada. Não haveria, como sustenta Martim Della Valle, “coincidência entre o direito cogente e a ordem pública”. 42
O terceiro e mais elevado grau do princípio da ordem pública consiste em reconhecer a essência do ato estrangeiro adquirido no exterior, principalmente o reconhecimento de julgamentos válidos e consumados no exterior, mesmo que contrários à lei do foro (por exemplo, o reconhecimento em território nacional dos efeitos patrimoniais de um casamento poligâmico). 43
A questão relativa à violação ou não da ordem pública é extremamente casuística e depende da aferição de elementos concretos e da sensibilidade do julgador. Nesse sentido, em interessante julgado, a 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região determinou que o prazo prescricional disposto em lei estrangeira aplicável constituía questão de mérito, daí ser a lei estrangeira a competente para reger a prescrição, sem qualquer ofensa ao art. 17 da LINDB. No caso, tratava-se de uma execução de prestação alimentícia decorrente de sentença homologatória de separação judicial, proferida na Itália. Homologada a sentença estrangeira pelo STF, o devedor, em sede de exceção de pré-executividade, alegou, entre outras questões, que incidiria no caso a prescrição disposta no direito brasileiro. O relator do recurso consignou não apenas que o “simples fato de a legislação alienígena fixar prazo prescricional diferente da legislação pátria não ofende a nossa ordem pública, de modo que não incide o disposto no art. 17 da LICC, [mas que] aplica-se à hipótese o disposto no art. 9.º da LICC, de forma que a prescrição regula-se pelo direito italiano”.44
Nada obstante, diante do quanto disposto no art. 17 da LINDB, a ampla liberdade na aferição da ordem pública deve ser analisada em conjunto com as disposições com a lex fori, (ou com a lex arbitri, no caso da arbitragem). Basta que a lei estrangeira a ser aplicada satisfaça o senso de justiça imposto pela lex fori para que seja aplicada em sua plenitude.
4. Homologação de sentenças estrangeiras no Brasil
4.1. Sentenças judiciais estrangeiras
As sentenças estrangeiras são emanadas pelo juízo competente de outro Estado, que julga de forma definitiva o litígio apresentado pelas partes interessadas, externando através da decisão a vontade soberana daquele Estado. A efetividade fora do território onde foi pronunciada é denominada eficácia extraterritorial da sentença. A questão da execução de sentenças ou decisões estrangeiras decorre da indagação de como efetuá-la em território diverso da jurisdição que a emanou. 46
Perante o direito costumeiro internacional, nenhum Estado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro. Na prática, porém, os Estados, em regra, reconhecem sentenças estrangeiras, desde que sejam cumpridos determinados requisitos legais no caso concreto. Normalmente, não se reexamina o mérito da sentença estrangeira. A sentença somente não será reconhecida quando ofender a ordem pública, violando princípios fundamentais da ordem jurídica interna e/ou internacional. 47
A homologação é o ato que torna a sentença estrangeira executória no território nacional. É, portanto, uma ação judicial necessária para que as decisões estrangeiras tenham validade no Brasil. Dessa forma, os países decidem quanto à validade das sentenças, utilizando-se do princípio da soberania, segundo as leis nacionais, podendo aceitá-las ou não. 48
Importante ressaltar, de início, que em virtude da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004, a Competência para homologar sentenças estrangeiras foi transferida ao STJ. 49
Quanto à autoridade judiciária competente para conceder o exequatur 50às cartas rogatórias provenientes do exterior, há dois sistemas frequentemente utilizados. Pode-se adotar o sistema da autoridade única, com exame centralizado, ou o sistema descentralizado, no qual vários órgãos têm competência para analisar tais pedidos, como ocorre nos Estados Unidos e em outros países.51
O Brasil sempre adotou essencialmente o critério da competência centralizada. Mais especificamente, a análise concentrava-se no órgão supremo do Judiciário: desde a Constituição de 1934 o STF foi a autoridade competente para conceder o exequatur a rogatórias estrangeiras. A regra prevaleceu por 70 (setenta) anos, até que a Emenda Constitucional 45/2004 transferisse essa competência para o STJ. 52
Ademais, cumpre salientar que a alteração dessa regra de competência (do STF para o STJ) tem aplicação imediata. A respeito, o Min. Celso de Mello em decisão monocrática, afirmou:
“(…) Note-se que tal modificação reveste-se de aplicabilidade imediata, alcançando, desde logo, todos os pedidos de concessão de exequatur de cartas rogatórias e de homologação de sentenças estrangeiras, ainda em curso de processamento no Supremo Tribunal Federal, quando da promulgação da EC 45/2004.
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que os preceitos constitucionais se aplicam imediatamente, projetando-se, desde o início de sua vigência, com eficácia ex nunc (RTJ 155/582-583, Rel. Min. Celso de Mello), salvo disposição em sentido contrário neles fundada (RTJ 169/271, 272, Rel. Min. Celso de Mello). (…)
É certo que a presente ação de homologação de sentença estrangeira foi ajuizada em momento no qual o Supremo Tribunal Federal ainda detinha competência originária para processar e julgar pedidos de homologação de atos sentenciais formados no exterior.
Não obstante presente esse contexto, revela-se inaplicável, ao caso, seja em face da supremacia da norma constitucional, seja, ainda, em virtude do que dispõe o art. 87 do CPC (LGL19735), o postulado da perpetuatio jurisdictionis, eis que, alterada a competência em razão da matéria, que tem caráter absoluto (como sucede na espécie), torna-se excepcionalmente relevante a modificação do estado de direito superveniente à propositura da ação.” 53
Até então, tanto a sentença estrangeira como a carta rogatória, para serem executadas no território brasileiro, precisavam ser apreciadas pelo STF, o que, como exposto acima, passou a ser competência do STJ. Essa apreciação é pré-requisito à executoriedade destes instrumentos e possui um papel de extrema importância, pois determina se uma sentença proferida no exterior ou uma carta rogatória possue as condições necessárias para sua validade na jurisdição brasileira.
No sistema brasileiro, não se agregam novos elementos à sentença estrangeira, mas apenas se concede ou não a licença para que seus efeitos, inicialmente limitados à ordem jurídica da qual emanou o respectivo ato, possam também ser produzidos em território nacional. É o chamado sistema de delibação ou juízo de delibação 54e, repita-se, vedado a reanálise do mérito da decisão estrangeira pelo juízo delibatório. A respeito, cita-se importante precedente emanado do STF, em que restou decidido, inter alia, que:
“O processo de homologação de sentença estrangeira reveste-se de caráter constitutivo e faz instaurar uma situação de contenciosidade limitada. A ação de homologação destina-se, a partir da verificação de determinados requisitos fixados pelo ordenamento positivo nacional, a propiciar o reconhecimento de decisões estrangeiras pelo Estado brasileiro, com o objetivo de viabilizar a produção dos efeitos jurídicos que são inerentes a esses atos de conteúdo sentencial.
O sistema de controle limitado que foi instituído pelo Direito brasileiro em tema de homologação de sentença estrangeira não permite que o Supremo Tribunal Federal, atuando como Tribunal de foro aprecie questões pertinentes ao meritum causae, ressalvada, tão-somente, para efeito do juízo de delibação que lhe compete, a análise dos aspectos concernentes à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes.
A legalização consular da certidão comprobatória do trânsito em julgado de sentença estrangeira constitui requisito que, desatendido, impede a homologação do título sentencial.
O ato de chancela consular destina-se a conferir autenticidade ao documento formado no exterior (RTJ 49/148). Os Cônsules brasileiros, quer em face de nosso ordenamento positivo interno, quer à luz do que prescreve a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), dispõem de funções certificantes e de autenticação de documentos produzidos por órgãos públicos do Estado estrangeiro perante o qual desempenham as suas atribuições.” (STF. Sentença Estrangeira Contestada 4738-2, EUA, rel. Min. Celso de Mello, j. 07.04.1995, p. 239-261.)
Antes da homologação, a sentença estrangeira pode valer em território nacional como documento ou elemento de prova, mas não produzirá os efeitos de caráter decisório. Em outras palavras, a sentença estrangeira não homologada pelo STJ, pode ser usada, verbi gratia, para provar a existência de um processo judicial em curso no exterior, ou a participação das partes em determinado ato processual, ou mesmo as declarações de vontade que exprimiram naquele momento. Mas seu conteúdo decisório não será capaz de alterar as relações jurídicas mantidas em território nacional ou de se prestar, no Brasil, como base para quaisquer medidas coercitivas. 55
Os requisitos para o reconhecimento da sentença estrangeira constam do art. 15 da LINDB: (i) haver sido proferida por juiz competente; (ii) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; (iii) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; (iv) estar traduzida por intérprete autorizado; e (v) ter sido homologada pelo STJ.
Salienta-se a impossibilidade de internalização de julgados estrangeiros que versem sobre matéria amparada, no Brasil, pela autoridade da coisa julgada, diante da impossibilidade de convivência simultânea das duas decisões. Porém, se a demanda intentada no exterior não induzir litispendência em face do processo local, a existência deste processo, ainda que julgado em primeira instância e pendente de análise na esfera recursal, não obsta a homologação da sentença estrangeira. Ambos os processos tramitarão ao mesmo tempo, prevalecendo a decisão que primeiro passar em julgado. 56
Ademais, de acordo com a disposição contida no art. 17 da LINDB, usa-se o termo “soberania nacional, bons costumes e ordem pública” para limitar o entendimento no que tange à matéria da sentença estrangeira. De acordo com as lições de Oscar Tenório, a utilização dessas expressões é bastante criticável, já que não há um consenso sobre o significado e a distinção pragmática entre as referidas palavras na doutrina pátria e na jurisprudência. Encontram-se significados entre elas demasiadamente similares, mostrando-as como sinônimos de “ordem social”. 57
Segundo entende Jacob Dolinger, a ordem jurídica de determinado país nada mais é do que a expressão dos valores morais e políticos de uma sociedade. A ordem pública funciona, portanto, como a limitadora de vontade das partes, estabelecendo um controle a essa vontade quando manifestada contra leis cogentes. Este limite existe, para proteger a “ordem pública”.58
Por essa razão, quando há a impossibilidade de aplicação da lei estrangeira por ser contrária à ordem pública, ocorre a chamada “exceção de ordem pública”, que traz como consequência a aplicação das disposições da lex fori.59 Exemplo disso ocorreu na Sentença Estrangeira Contestada 8.542-EC, em que o STJ decidiu:
“Logo, permitir que a Chevron Brasil Petróleo Ltda. venha a sofrer os efeitos da sentença condenatória proferida em processo de que não participou representaria uma injustificada ampliação subjetiva da lide e uma desautorizada extensão da coisa julgada para um terceiro, traduzindo-se em grave violação ao devido processo legal, de modo que, respeitando os limites do juízo de delibação a que essa Corte está adstrita, haveria, nessa perspectiva específica, afronta à ordem pública nacional que impede a homologação da sentença estrangeira.” 60
Desta feita, o ordenamento jurídico brasileiro, através de elementos típicos do Direito Internacional Privado, procura evitar a entrada de conteúdo normativo estrangeiro que possa de alguma maneira se chocar com princípios e valores fundamentais do Estado e de seus nacionais. 61
4.2. Sentenças arbitrais estrangeiras
Além das sentenças judiciais proferidas em outros países, o processo homologatório de julgados forasteiros engloba, também, as sentenças arbitrais estrangeiras. Proferida em território nacional, no caso, no Brasil, a sentença arbitral tornar-se-á, imediatamente um título executivo judicial, nos termos do art. 31 da Lei de Arbitragem,62 assim como do disposto no art. 515, inciso VII, do CPC.63 O cumprimento dessa sentença se dará mediante simples processo de liquidação de sentença, a ser submetido ao Judiciário local competente para apreciação da matéria.
O legislador, ao editar a Lei de Arbitragem, adotou um sistema monista de arbitragem, em detrimento de critérios inerentes à internacionalidade da arbitragem. Procurou fixar, tão somente, no parágrafo único do art. 34, o seguinte: “Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.
Por outro lado, quando proferida fora do território nacional, a sentença arbitral adquire um status de sentença estrangeira. Não importa se as partes possuíam a mesma nacionalidade, e que o procedimento arbitral tenha tido o seu curso em território brasileiro. Sendo a sentença proferida e assinada em território estrangeiro, mesmo tendo corrido o processo arbitral no Brasil, para fins legais a sentença será sempre estrangeira. 64
Antes da promulgação da Lei de Arbitragem, o Direito Brasileiro assimilava, no que se refere à homologação, a sentença arbitral estrangeira ao julgamento estatal estrangeiro. Nesse tipo de sistema, a forma de se considerar uma sentença arbitral plenamente reconhecida e exequível, passa pelo processo de duplo exequatur, isto é, a sentença estrangeira, antes de ser encaminhada ao processo homologatório, é submetida à chancela do Judiciário local, isto é, de onde fora lavrada a sentença arbitral.
Com o advento da Lei de Arbitragem, restou extinto o procedimento do duplo exequatur, isto é, aquele que prevê que a sentença arbitral deve ser analisada e homologada pelo país de origem para, somente após, ser trazida à apreciação do tribunal do país onde será recepcionado. Após uma longa convivência com o sistema da dupla homologação, 65o legislador brasileiro optou por adotar o sistema segundo o qual a sentença arbitral estrangeira é levada à análise direta do Poder Judiciário brasileiro (STJ). 66
No entanto, mesmo tendo a legislação pátria tornado inexigível o procedimento do duplo exequatur, alguns doutrinadores ainda insistem na sua exigibilidade, ao menos sob a perspectiva de que o exequatur da sentença no país de origem é obrigatório quando o direito desse país o impõe para que a sentença possa ser executada. 67 Foi o que, aliás, ainda que de forma implícita afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da Sentença Estrangeira Contestada 5.206. 68 O referido julgador considera que, se no plano interno a assimilação da sentença arbitral ao julgamento é válida, “nada impede conceder qualificação de julgamento à sentença arbitral se esta, em sua origem, não foi submetida à apreciação do judiciário”, e nesse caso, a sentença seria homologada pela Corte Suprema.
Entende-se que, após a ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque de 1958, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo 52/2002, não há dúvidas quanto à definitiva extinção do procedimento do duplo exequatur. 69 Com efeito, a interpretação do art. V, parágrafo 1º, alínea “e” da dita Convenção tem como escopo justamente a supressão do duplo exequatur, previsto, aliás, na Convenção de Genebra de 1927, deixando esta última de ter seus efeitos em razão do disposto no art. VII, 2 da Convenção de Nova Iorque. A Convenção de Nova Iorque, quando inserida definitivamente no ordenamento jurídico brasileiro, esgotou, como visto, diversas dúvidas e formalidades antes exigidas tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
A jurisprudência do STJ em matéria de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, de uma forma geral, caminha bem. O quadro analítico abaixo retrata alguns casos emblemáticos sobre o assunto:
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1 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmem. Direito internacional privado, p. 550.
2 Correspondentes aos arts. 21 a 23 do atual CPC.
3 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmem. Op. cit., p. 563.
4 Antiga Resolução 9/2005, que dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional 45/2004.
5 DEL’OLMO, Florisbal de Souza; JAEGER JUNIOR, Augusto. Curso de direito internacional privado, p. 69.
6 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática, p. 258.
7 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras em matéria civil e comercial.
8 AMERICAN LAW INSTITUTE; INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW. Principles of Transnational Civil Procedure.
9 Os países que permaneceram vinculados a este tratado são os seguintes: Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, República Dominicana, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, El Salvador e Venezuela.
10 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática, p. 260.
11 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 231.
12 Ver neste sentido: FREIRE, Alexandre. Dos limites da jurisdição nacional e da cooperação internacional, p. 39; BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil, p. 179.
13 Segundo Alexandre Freire: “O art. 22 do CPC/2015 acresce outras situações de jurisdição concorrentemente àquelas arroladas no art. 21, em que se atribuirá ao Estado o poder de dizer o Direito. Assim, compete à autoridade judiciária processar e julgar as demandas de alimentos internacionais, sendo competente a Justiça Comum do domicílio do alimentante; quando o credor tiver domicílio ou residência no Brasil (…)”. (FREIRE, Alexandre. Código de processo civil anotado, pp. 39-40.)
14 FREIRE, Alexandre. Código de processo civil anotado, p. 40.
15 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática, p. 291.
16 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado, p. 99.
17 Neste sentido, leia-se: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 233.
18 No regime anterior havia certa resistência pretoriana a rejeitar a eleição de foro estrangeiro, a qual não poderia ter a eficácia de subtrair a causa ao juiz nacional. Contudo, atualmente há lei expressa dispondo que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu em contestação” (CPC, art. 25). Aliás, talvez até nem fosse necessária uma disposição como essa, porque diante do disposto no art. 22, inc. III, do CPC já seria ao menos razoável o entendimento de que também essa eleição se admite, seja por reciprocidade, seja para a efetividade de uma justa e equilibrada coerência sistemática”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de processo civil, p. 515). Assim, também, COSTA, Jose Augusto Fontoura. Contratos internacionais e a eleição de foro estrangeiro no Novo Código de Processo Civil, pp. 109-128; DE QUEIROZ, Pedro Gomes. As hipóteses de competência internacional da justiça brasileira expressamente previstas pelo CPC/2015, pp. 119-160, 2018; TIBURCIO, Carmen. Extensão e limites da jurisdição brasileira: competência internacional e imunidade de jurisdição, p. 163-165; BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 322.
19 Henri Batiffol ensina que o contrato é internacional “quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou sua execução, ou à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, ele tem liames com mais de um sistema jurídico” (BATIFFOL, Henri. Encyclopédie dalloz droit international, p. 379, tradução livre).
20 “A inserção de cláusulas de eleição de foro em contratos internacionais é manifestação crescente da autonomia das partes para a escolha do local de instauração do litígio. O Código está alinhado com essa autonomia ao aceitar que a autoridade jurisdicional brasileira deixe de processar e julgar ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, expressa, em contrato internacional, superando a divergência existente no CPC/73.” (CARVALHO, Fabiano. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 322). Ainda: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; ÁVILA, Henrique. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 131; NEVES, Daniel Amorim Assunção. Novo Código de Processo Civil comentado, p. 70.
21 STF. Ag Rg em Sentença Estrangeira Contestada 7.171, rel. Min. Maurício Correa, DJ 15.10.2003.
22 Veja-se neste sentido o seguinte julgado: STJ, SEC 9.531‐EX/ CE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.11.2014.
23 MEINERO, Fernando Pedro. Direito internacional em expansão, pp. 284-296.
24 Nesse sentido, o seguinte julgado: “DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AFASTADA. 2. CONTRATO INTERNACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ELEIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. VALIDADE. VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. 3. FATO DO PRÍNCIPE. EFEITOS SOBRE CONTRATOS PRIVADOS. INADIMPLEMENTO. ROMPIMENTO DO LIAME OBJETIVO. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. 4. CONDIÇÃO SUSPENSIVA EXPRESSA. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. RECONHECIDA. NEGÓCIO JURÍDICO SUBORDINADO. INVALIDADE. ART. 116 DO CC/16. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO. 1. Não configura violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido expõe, de forma expressa e coerente, os fundamentos adotados como razão de decidir. 2. Em contratos internacionais, é admitida a eleição de legislação aplicável, inclusive no que tange à regulação do prazo prescricional aplicável. Prescrição afastada, in casu, diante da aplicação do prazo previsto na lei contratualmente adotada (lei do Estado de Nova Iorque – Estados Unidos da América). 3. O fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano, de um lado, viabiliza a responsabilização do Estado; e, de outro, rompe do liame necessário entre o resultado danoso e a conduta dos particulares, configurando, em disputas privadas, nítida hipótese de força maior. 4. Assim, reconhecida a absoluta impossibilidade jurídica de cumprimento do contrato entre particulares, devem as partes serem restituídas ao status quo ante. No caso, resolve-se o contrato de cessão e de empréstimo a ele vinculado, devendo os montantes liberados serem restituídos ao Banco e recobrando a construtora os direitos relativos aos créditos cedidos. 5. Constante do contrato cláusula suspensiva, juridicamente impossível, tem-se configurada a específica hipótese de incidência do art. 116 do Código Civil de 1916, vigente à época, e, por consequência, a invalidade dos negócios a ela subordinados. Desse modo, também por essa via, impõe-se a restituição das partes ao status quo ante. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (STJ, REsp 1.280.218/MG 2011/0169279-7, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 21.06.2016, DJe 12.08.2016).
25 Nesse sentido, assim relata Nádia de Araújo: “Assim, ao contrário da grande utilização do princípio nos países europeus, a situação no Brasil ainda não evoluiu. A LINDB, no seu art. 9º, não menciona o princípio da autonomia da vontade e, embora muitos juristas sejam a favor, o princípio não encontra acolhida expressa em nossa legislação. Essa afirmação decorre da leitura do artigo, que não pode ser comparado com outras normas sobre o tema que o permitem expressamente, como a Convenção Interamericana sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais. Somente com a revisão da LINDB e a adoção dos princípios consagrados na Convenção Interamericana é que se poderá permitir de forma segura a utilização do princípio da autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável em contratos internacionais” (ARAUJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira, p. 375).
26“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
27 “Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”.
28 Da mesma forma dispõe o art. Art. 376 do CPC: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. É ainda, nesse sentido, a posição da doutrina brasileira sobre o assunto: “Embora a regra no tocante ao objeto da prova seja direcionada às alegações de fato, em algumas situações excepcionais pode ser exigida da parte a prova de alegações de direito. Dá-se tal possibilidade – não é de antemão obrigatório, devendo o juiz no caso concreto determinar a produção da prova – nas alegações de direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário. Exigir da parte a prova do direito na realidade é exigir a prova da existência e vigência da norma legal conforme invocada pela parte (art. 14 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro antes denominada LICC), sendo essa exigência dispensável caso o juiz conheça o direito. É importante registrar que, no caso de direito municipal e estadual, é exigido do juiz o conhecimento da lei local, em que exerce seu ofício, somente podendo exigir a prova de local onde não esteja exercendo sua função jurisdicional” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil, p. 734).
29 Segundo Leonardo Carneiro da Cunha: “Em razão do adágio iuria novit curia, a parte não tem o ônus de provar o direito, nem deve, necessariamente, invocar a regra específica que confira esteio ao seu pedido. A máxima iura novit curia envolve dois aspectos: (a) o direito não deve ser provado, a não ser quando se trate de direito consuetudinário ou estrangeiro e, no caso do sistema processual do Brasil, quando se trate também de direito municipal e estadual, conforme o disposto no art. 376 do CPC e (b) o juiz pode e deve aplicar o direito que conhece e lhe parece mais adequado à solução do caso concreto, atendo-se aos elementos da causa de pedir” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 346).
30 Esse é o entendimento de Misael Montenegro Filho ao comentar a regra prevista no art. 376 do CPC: “Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Interpretação da norma: Não obstante o magistrado não possa se escusar de aplicar a lei alegando que não a conhece (art. 3º da LICC) e, além disso, de o processo civil ser orientado pela máxima da mihi factum, dabo tibi jus (dai-me o fato que eu te darei o direito, em tradução livre), percebemos que o juiz muitas vezes depara com a citação de normas de uso menos frequente, inseridas em legislações municipais, estaduais, estrangeiras ou de forma consuetudinária, dificultando o acesso do julgador ao seu texto, embora a Internet seja importante ferramenta de pesquisa, bastando a indicação do número da lei para que o magistrado conheça do seu teor. De qualquer modo, requerida a aplicação da norma de uso não frequente, o magistrado pode determinar que a parte junte cópia da lei ao processo, provando-lhe a vigência, sob pena de a legislação não ser utilizada” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Novo Código de Processo Civil comentado, p. 364).
31 Nesse sentido, aduz Carlos Alberto Carmona: “Ponto fundamental da arbitragem é a liberdade dos contratantes ao estabelecer o modo pelo qual o seu litígio será resolvido. Tal liberdade diz respeito ao procedimento o a ser adotado pelos árbitros e ao direito material a ser aplicado na solução do litígio, de sorte que o dispositivo legal comentado, ao referir-se no parágrafo primeiro a ‘regras de direito’, está-se reportando às regras de forma e de fundo (…)” (CARMONA, Carlos Aberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96, p. 64).
32 STRENGER, Irineu. Comentários à Lei Brasileira de Arbitragem, p. 19.
33 Nesse sentido, assevera o referido autor: “Portanto, os árbitros que decidem por equidade desenvolvem a mesma tarefa dos que decidem conforme o direito. Em ambos os casos, põem fim a uma controvérsia levada ao seu conhecimento pelas partes. Dirimem o mérito do litígio, ou para utilizar a linguagem processual, põem fim à ‘crise do direito material’ existente, ainda que não pela aplicação do direito” (DELLA VALLE, Martim. Da decisão por equidade na arbitragem comercial internacional, p. 56).
34 Nesse sentido v. CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional, p. 500.
35 Carlos Alberto Carmona, ao discorrer sobre o assunto, deixa evidente que a utilização de uma lei estrangeira em uma arbitragem interna, apesar de ser possível, não constitui prática comum: “Reportar-se a uma lei estrangeira também não é prática comum (eu mesmo nunca vi ou ouvi relato de que alguém tenha feito tal escolha), embora – como disse – a autonomia das partes permita até mesmo a escolha de um procedimento regulado por lei estrangeira para reger uma arbitragem (CARMONA, Carlos Alberto. Flexibilização do procedimento arbitral, p. 12).
36 Nesse sentido, v. RACINE, Jean-Baptiste. Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial International, p. 352.
37 Nesse sentido, afirma Jean-Cristophe Pommier: “En présence d’un contrat interne, la seule loi compétente suscetible de le régir est celle cet ordre juridique interne vers lequel tous les points de rattachement convergent” (POMMIER, Jean-Cristophe. Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé, p. 135).
38 Nesse sentido, v. OPPETIT, Bruno. Nota sobre a decisão proferida pela Corte de Apelação de Paris, p. 394. Em idêntico sentido, v. LEE, João Bosco. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional, p. 186.
39 “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.
40 DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no direito internacional privado, pp. 40-41.
41 “Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.
42 VALLE, Martim Della. Da decisão por equidade na arbitragem comercial internacional, p. 181.
43 Jacob Dolinger, ao caracterizar este terceiro grau da incidência da ordem pública no plano internacional, afirma que “poderá haver um instituto estrangeiro tão chocante e que com tamanha intensidade represente um escândalo para o foro, que a sua ordem pública não admita sequer reconhecer uma situação já constituída e consumada” (DOLLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no direito internacional privado, p. 41). Martim Della Valle entende que “essa não é uma regra absoluta. Pode haver normas tão conflitantes com os princípios de direito nacional que se deva negar homologação mesmo a uma sentença cujos efeitos não ofendam a ordem pública. Seria o caso de sentença aplicando princípios de discriminação racial, mas cujos efeitos sejam meramente patrimoniais” (VALLE, Martim Della. Da decisão por equidade na arbitragem comercial internacional, p. 182).
44 TRF da 2ª Região, AG 170344/RJ 2008.02.01.016468-1, 6.ª Turma Especializada, rel. Des. Guilherme Couto, j. 23.03.2009, DJe 02.04.2009, p. 113.
45 Nesse sentido, segundo Gregory Alexander: “The function of foreign law is usually considered to be supplying the rule of decision if it is held applicable. In practice, however, it is not applied in this manner. It does not operate like the law of the forum, and it is not applied in the same sense. Rather, foreign law is used in various ways with the common purpose of satisfying the forum’s sense of justice” (ALEXANDER, Gregory. The application and avoidance of foreign law in the law of conflicts, p. 619).
46 TEIXEIRA, Carla Noura. Manual de direito internacional público e privado, p. 182.
47 RECHSTEINER, Beat Walter. Sentença arbitral estrangeira – aspectos gerais de seu reconhecimento e de sua execução no Brasil, p. 40.
48 DE ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando do Vale. Homologação de sentença estrangeira, p. 278.
49 FINKELSTEIN, Cláudio; DE CARVALHO, Marina Amaral Egydio. Homologação de sentença estrangeira e execução de carta rogatória no Brasil, pp. 255-256.
50 A palavra exequatur, expressão latina, forma verbal, que significa execute-se, cumpra-se, é empregada no Brasil para a admissão de carta rogatória. Ver neste sentido: DEL’OLMO, Florisbal de Souza; JAEGER JUNIOR, Augusto. Curso de direito internacional privado, p. 86.
51 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmem. Direito internacional privado, p. 611.
52 Idem, p. 619.
53 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada 5.778-0/EUA, rel. Min. Celso de Mello, j. 12.05.2000, p. 295.
54 FINKELSTEIN, Cláudio; DE CARVALHO, Marina Amaral Egydio. Homologação de sentença estrangeira e execução de carta rogatória no Brasil. Revista de direito constitucional e internacional, v. 50, p. 262.
55 SILVA NETO, Francisco de Barros e. Breves considerações sobre o reconhecimento de sentenças estrangeiras, p. 82.
56 Idem, p. 88.
57 TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado, p. 330.
58 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado, p. 385.
59 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Homologação de sentença estrangeira, p. 283.
60 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada 8.524-EC, rel. Min. Luís Felipe Salomão, Data do Julgamento: 29.11.2017, DJe 15.03.2018.
61 BESSA, Fernanda Lucas. A homologação de sentenças estrangeiras no Brasil e o caráter paradoxal das normas de DIP, p. 76-96.
62 “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
63 “Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (…) VII – a sentença arbitral; (…)”.
64 Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona, ao comentar sobre a conceito de sentença arbitral estrangeira aduz o seguinte: “(..) optou o legislador brasileiro por definição mais simples, embora tecnicamente criticável, baseando-se e apenas tão-somente no local onde o laudo será proferido. Será assim nacional a sentença arbitral se o laudo for proferido dentro do território brasileiro, ainda que os árbitros devam tratar de questão ligada ao comércio internacional e mesmo que estejam em jogo ordenamentos jurídicos variados; será estrangeiro o laudo se proferido fora do território nacional, ainda que sejam as partes brasileiras, resolvendo a controvérsia decorrente de contrato celebrado no Brasil e que aqui deva ser cumprido” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96, 2004, p. 350).
65 Eduardo Damião Gonçalves, em recente estudo descreve o período nebuloso que era o regime do processo homologatório de sentenças arbitrais estrangeiras antes da vigência da Lei 9.307/96: “Antes da edição da Lei 9.307/96, havia dois obstáculos terríveis para a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras e para a concessão de exequatur às cartas rogatórias: em primeiro lugar, as sentenças arbitrais proferidas no exterior deveriam ser previamente homologadas pelo Poder Judiciário de seu país de origem, para que posteriormente pudessem ser reconhecidas no Brasil. A sentença arbitral, após ser chancelada pelo Poder Judiciário do país do qual provinha, tornava-se uma sentença judicial; podia, por sua vez, ser submetida à homologação do STF. Além disso, era necessário que a citação feita à parte residente o Brasil fosse feita por meio de carta rogatória, o que comprometia gravemente a celeridade do procedimento arbitral e a eficácia das arbitragens internacionais com partes brasileiras quando se tornava necessário fazer cumprir a sentença no Brasil”. (DAMIÃO, Eduardo Gonçalves. Arbitragem doméstica e internacional: estudos em homenagem ao prof. Theóphilo de Azeredo Santos, pp.129-130.)
66 Anteriormente, ao Supremo Tribunal Federal e, após a edição da Emenda Constitucional 45, ao Superior Tribunal de Justiça.
67 Nesse sentido afirma João Bosco Lee, citando a doutrina de Barbosa Moreira (LEE, João Bosco. Arbitragem: estudos em homenagem ao prof. Guido Fernando da Silva Soares, p. 179).
68 STF, SE 5206/2001, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúulveda Pertence, j. 12.12.2001.
69 A jurisprudência brasileira confirma essa premissa. A partir do julgado na Sentença Estrangeira Contestada 5847-1/GB, a exigência do duplo exequatur fora eliminada. A Corte concedeu a homologação de uma sentença arbitral estrangeira proferida na Inglaterra, pois o decisum preenchia as exigências dos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/1996.