A pré-qualificação é um instrumento utilizado pela Administração Pública que surgiu com o art. 114 da Lei 8.666/1993. De acordo com este diploma legal, a pré-qualificação é uma etapa de um específico processo licitatório (realizado na modalidade concorrência) que serve para avaliar mais detidamente a qualificação técnica dos licitantes. Por isso, deve ser lançado um primeiro edital de licitação (com a descrição adequada da futura contratação) em que, num primeiro momento, é feita a avaliação da habilitação dos licitantes (total ou parcial). Depois de feita a pré-qualificação, outro edital deve ser publicado, agora para que os licitantes pré-qualificados possam apresentar suas propostas (técnicas e/ou econômicas, conforme o caso). Então, na Lei 8.666/1993, a pré-qualificação é um mecanismo voltado exclusivamente para antecipar a fase de habilitação de uma licitação cujo objeto demandasse uma análise mais detida da qualificação técnica. Serve para evitar que, feita uma licitação usual, o prazo de validade das propostas (de 60 dias) expirasse pela necessidade de a comissão de licitação precisar de mais tempo para avaliar a qualificação técnica.
No entanto, ao longo do tempo, percebeu-se que também seria útil e eficiente para o Poder Público se, além da pré-qualificação de pessoas (o que Marçal Justen Filho chama de “pré-qualificação subjetiva”), também houvesse a pré-qualificação de objetos, como bens e serviços (a “pré-qualificação objetiva”).1 Isso facilitaria o trabalho de análise das propostas da Administração Pública. Tanto que diversos entes instituíram um processo de “homologação de produtos”, o qual não ficaria restrito a uma só licitação, mas seria aplicável a todas as licitações para a contratação de produtos homologados.
Com isso, algumas leis passaram a dispor não apenas da pré-qualificação subjetiva, mas também da pré-qualificação objetiva. É o caso da Lei 12.462/2009, a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (o “RDC”). Aqui, a pré-qualificação permanente (subjetiva e objetiva) foi classificada como “procedimento auxiliar das licitações públicas” em seu art. 29, I, e art. 30. A partir dela, tanto a Lei 13.303/2016 (a “Lei das Empresas Estatais” ou “LEE”) como a nova Lei 14.133/2021 (a nova “Lei de Licitações e Contratos” ou “LLC”) passaram a tratar da pré-qualificação (subjetiva e objetiva) como procedimento auxiliar da licitação pública (art. 63, I, da LEE e art. 78, II, da LLC).
Como será visto abaixo, o regime jurídico da pré-qualificação agora está unificado: tanto o regime da Lei 14.133/2021 como o da Lei 13.303/2016 é o mesmo, embora os fundamentos legais sejam diferentes. Por isso, este verbete tem como objetivo tratar da pré-qualificação tal como regulada em tais diplomas legais. Por isso, vamos primeiramente conceituar a pré-qualificação e indicar as características comuns à pré-qualificação subjetiva e objetiva (Seção 2). Em seguida, vamos trazer as diferenças em relação à pré-qualificação subjetiva (Seção 3) e objetiva (Seção 4). Por fim, vamos abordar a possibilidade de celebração de acordos entre entes da Administração Pública para realizar uma pré-qualificação que alcance outros entes administrativos (Seção 4) e a possibilidade de a pré-qualificação levar a uma inexigibilidade de licitação.
1. A pré-qualificação: principais características
Tanto a LLC como a LEE trazem as duas formas de pré-qualificação indicadas na Introdução: a pré-qualificação subjetiva e a pré-qualificação objetiva.
A LLC traz ainda um conceito de pré-qualificação no art. 6º, XLIV, como sendo o “procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto”.
A rigor, a regulação da pré-qualificação em ambas as leis é a mesma. Então, a pré-qualificação possui um regime unificado, ainda que regido por leis diferentes conforme o caso. Assim, as características comuns são as seguintes:
(a) a pré-qualificação é um processo administrativo (art. 80, caput, da LLC; art. 64, caput, da LEE);
(b) a pré-qualificação poderá versar sobre qualquer objeto, devendo ser divulgadas as informações mínimas da futura licitação (art. 80, § 1º, da LLC);
(c) a pré-qualificação terá a duração máxima de 1 (um) ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo (art. 80, § 1º, da LLC; art. 64, § 5º, da LEE);
(d) a pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação (art. 80, § 7º, da LLC; art. 64, § 4º, da LEE);
(e) a pré-qualificação poderá ser efetuada por grupos ou segmentos, conforme a especialidades dos futuros contratantes (art. 80, § 6º, da LLC; art. 64, § 3º, da LEE);
(f) é obrigatória a divulgação dos produtos e dos interessados que forem pré-qualificados (art. 80, § 9º, da LLC; art. 64, § 7º);
(g) a Administração poderá restringir suas licitações futuras aos pré-qualificados (art. 80, § 10, da LLC; art. 64, § 2º, da LEE).
Vale aprofundar cada uma destas características.
1.1. A pré-qualificação como processo administrativo
Tanto LLC como LEE, ao tratarem da pré-qualificação, indicam que se trata de um procedimento. Neste ponto, a LLC prevê a característica de ser um “procedimento técnico-administrativo”. Há algumas considerações sobre este ponto.
Em primeiro lugar, ao estabelecer que a pré-qualificação é um “procedimento”, a ordem jurídica não está tomando partido na discussão teórica (e, no meu entendimento, meramente terminológica) sobre o conceito de “processo administrativo” ou “procedimento administrativo”. O fato de a LLC ter qualificado o procedimento como “técnico” traz algum efeito jurídico? Não. A rigor, isso nada significa em termos de regime jurídico. Assim, a pré-qualificação será uma sequência de atos e fatos jurídicos que visam a um resultado final: o ato administrativo de pré-qualificação. Como ocorre com qualquer processo (ou procedimento) administrativo, será aplicado o regime jurídico-administrativo, o que garante contraditório e ampla defesa aos interessados. As respectivas leis de processo administrativo também se aplicam subsidiariamente aqui (como a Lei 9.784/1999 no âmbito federal) e regulamentos de cada ente também podem discipliná-la (o que é de especial importância no caso da LEE).
Enquanto processo administrativo “seletivo” (tal como faz referência a LLC), ele se destina a selecionar pessoas e objetos que atendam a certos requisitos definidos objetivamente. Esses requisitos serão fixados no edital que convoca os interessados a se pré-qualificarem ou a pré-qualificar seus objetos.
Como citado acima, o objetivo final do processo de pré-qualificação reside na edição do ato administrativo de pré-qualificação – que pode ser formalizado por meio de um “certificado”, por exemplo. Este ato administrativo terá um duplo efeito: declaratório e constitutivo, como apontou Marçal Justen Filho. Será “declaratório” na medida em que declara que certo sujeito preenche os requisitos de habilitação exigidos no edital ou que o objeto apresentado possui as características mínimas de qualidade ali exigidas. Mas também possuirá uma eficácia constitutiva de um direito subjetivo do pré-qualificado: o de não ser exigida documentação daqueles requisitos de habilitação ou de ser novamente avaliados as características do objeto pré-qualificado.2
1.2. O objeto da pré-qualificação
Tanto a LLC como a LEE não trazem qualquer tipo de restrição à natureza do objeto a ser futuramente contratado dentre aqueles pré-qualificados. Aqui, há dois pontos a serem discutidos. O primeiro se refere ao nível mínimo de informação sobre objeto da futura contratação; o outro, à potencial restrição da pré-qualificação a determinado tipo de objeto, de natureza mais complexa.
Quanto ao primeiro aspecto, a LEE nada dispõe sobre o tema. Neste ponto, a regulação da LLC é mais adequada, pois o seu art. 80, § 1º, dispõe que o procedimento de pré-qualificação indicará: (i) as informações mínimas necessárias para definição do objeto; e (ii) a modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento. Então, pela LLC, não basta indicar que está aberta certa pré-qualificação. Ele deverá indicar – seja na pré-qualificação subjetiva, seja na objetiva – as características do futuro objeto da prestação principal do contrato. Deverá indicar, por exemplo, que a pré-qualificação diz respeito a serviço de computação em nuvem, indicando dados básicos sobre este serviço, ainda que os quantitativos precisos e outras definições mais detalhadas fiquem para o edital da futura contratação. E, como consequência, deverá indicar que a futura licitação será potencialmente julgada por menor preço ou técnica e preço, por exemplo. É possível, até mesmo, que ambos critérios de julgamento sejam contemplados no edital de pré-qualificação, pois a Administração pode, ao detalhar os requisitos no futuro edital de licitação, que a valoração do critério técnico na escolha dos licitantes seja relevante.
Embora a LEE nada disponha sobre o tema, não me parece possível que a empresa estatal faça uma pré-qualificação sem dar um indicativo sobre a potencial licitação. Até mesmo porque, para cumprir a regra constitucional de se exigir requisitos necessários para a futura contratação (art. 37, XXI, da CF), não é possível fazer uma pré-qualificação em que os requisitos exigidos (seja para o sujeito, seja para o objeto) sejam excessivos em relação ao objeto da licitação. Logo, a instituição de uma pré-qualificação deve passar por um planejamento adequado pela empresa estatal, o que implica pensar justamente nas informações necessárias da futura contratação.
Quanto à natureza do objeto a ser futuramente contratado, Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti – em comentários ao art. 64 da Lei das Empresas Estatais – entendem que a pré-qualificação será cabível apenas quando a complexidade da futura prestação recomendar análise diferenciada da qualificação de potenciais interessados. A pré-qualificação pressupõe, portanto, natureza peculiar do objeto e especial capacidade de seu executor. Se o objeto for simples e de pequeno valor, não caberia a pré-qualificação, porque isso potencializaria forte restrição à competição. Citam ainda o Acórdão 1.232/2013 – Plenário do TCU, que trata do tema sob a perspectiva do art. 116 da Lei 8.666/1993.3 Ao que me parece, o posicionamento dos autores está adequado à pré-qualificação da Lei 8.666/1993. No entanto, LLC e LEE não determinam que a pré-qualificação seria utilizada apenas quando o objeto futuro for complexo. Se o objetivo aqui é reduzir o tempo de análise da Administração – seja quanto à habilitação, seja quanto ao objeto –, isso pode ocorrer tanto em certames para a contratação de objetos de natureza complexa, como em licitações para contratações de objeto simples. Se a pré-qualificação está aberta para qualquer interessado e não houver desvirtuamento de tal procedimento, não vejo razão forte o suficiente para afastar a pré-qualificação para objetos simples. Então, embora ela eventualmente possa se adequar melhor para objetos mais complexos (repita-se, eventualmente), não vejo motivo para não usar tal ferramenta de gestão para outros objetos mais simples.
Enfim, entendo que a lei não traz restrições ao uso da pré-qualificação ao tipo de objeto da futura contratação.
1.3. A duração da pré-qualificação
A LLC (art. 80, § 2º) e a LEE (art. 64, caput e § 1º) preveem ainda que a pré-qualificação é um procedimento “permanente”. No entanto, ambas dispõem que a pré-qualificação terá a duração máxima de 1 (um) ano. O que isso significa? Aqui é preciso diferenciar duas coisas: o processo de pré-qualificação e o ato administrativo de pré-qualificação (o resultado do processo).
Quando falamos do processo administrativo de pré-qualificação, este será permanente. Isso significa que a qualquer tempo deverá ser dada a oportunidade de qualquer interessado se pré-qualificar.
Por outro lado, uma vez feita a pré-qualificação – seja ela subjetiva ou objetiva – será editado um ato administrativo de pré-qualificação. Este ato (com os efeitos declaratório e constitutivo) será válido por um ano.
No entanto, especialmente no caso da pré-qualificação subjetiva, pode ocorrer de o ato de pré-qualificação ter duração de um ano, enquanto os documentos apresentados terem validade inferior (como uma certidão negativa de falência, que, em alguns locais, tem o prazo de 90 dias). A LEE não endereça este problema, que deve ser abordado pelo edital de pré-qualificação. No entanto, a LLC deu uma solução: neste caso o ato de pré-qualificação não poderá ser superior ao prazo de validade dos documentos apresentados (art. 80, § 8º, II).
1.4. A pré-qualificação total ou parcial
Outra característica da pré-qualificação reside no fato de que ela pode ser total ou parcial. Se for total, ela pode envolver todos os documentos de habilitação (na pré-qualificação subjetiva) e a análise de todas as características relevantes do objeto para a futura contratação (pré-qualificação objetiva). Se parcial, ela envolverá apenas parte destes documentos ou desta análise, e demandará que a futura licitação exija os documentos de habilitação complementares (na pré-qualificação subjetiva) ou a análise das características do objeto não cobertas pela pré-qualificação objetiva.
Marçal Justen Filho entende que a distinção entre pré-qualificação total e parcial não tem sentido em relação à pré-qualificação objetiva. Isso porque ou o objeto atende aos requisitos necessários à sua contratação, ou não o atende. Logo, toda pré-qualificação objetiva é total, embora isso não impeça a exigências de aceitabilidade de um objeto pré-qualificado em licitações específicas. Já a pré-qualificação subjetiva admite variações em vista das circunstâncias, podendo ser total ou parcial. O autor comenta ainda que a pré-qualificação total não é comum, já que a determinação dos requisitos (especialmente de qualificação técnica) depende das características do objeto a ser executado. Por isso, a utilização da pré-qualificação total a uma série indeterminada de licitações levaria a uma quantidade grande de questões, o que poderia ser problemático. Seria mais plausível, diz o autor, usar a pré-qualificação total para contratações com objetos simples ou padronizados.4
Concordo com a ideia de que a pré-qualificação total parece ser mais adequada para objetos cuja descrição é simples de ser realizada. Isso porque, se essa descrição demanda maior complexidade, provavelmente a decisão de quais requisitos de habilitação e de objeto são necessários (e, portanto, quais são excessivos ou irrelevantes) será tomada quando da estruturação da respectiva licitação. A pré-qualificação é estruturada para que ela possa ser usada para o maior número possível de futuras contratações (daí ela ser permanente), o que demanda uma maior padronização dos requisitos. Logo, a pré-qualificação tende a exigir aquilo que necessariamente será avaliado na futura licitação, deixando pontos específicos para a licitação em concreto. Nesse sentido, a pré-qualificação parcial tende a ser mais adotada.
Por outro lado, não se pode excluir a possibilidade de a pré-qualificação total ser utilizada, seja ela subjetiva, seja ela objetiva. De igual modo, apesar da posição de Marçal Justen Filho de toda pré-qualificação objetiva ser total, é possível que ela seja parcial. Eventualmente, a Administração pode decidir deixar a análise de amostras ou prova de conceito para a licitação, usando a pré-qualificação objetiva (parcial) para reduzir seu trabalho de análise da adequação do objeto ofertado pelo licitante aos requisitos do edital.
1.5. A pré-qualificação por grupos ou segmentos
A pré-qualificação também pode ser estruturada por grupos ou segmentos. Exemplo: a pré-qualificação pode fazer referência ao segmento “serviços de computação nuvem”, ou ainda, “fornecimento de tubo de concreto armado cravada”. Esses segmentos podem ser ainda mais específicos (ex.: “tubo de concreto armado PB JR – Classe PA-1”; “tubo de concreto armado PB JR – Classe PA-2” etc.).
1.6. A divulgação das pessoas e objetos pré-qualificados
A realização de um procedimento de pré-qualificação exige ainda que haja a publicação das pessoas e produtos pré-qualificados. Isso nada mais é do que decorrência do princípio da publicidade e da transparência.
1.7. A realização de licitações restritas
A grande vantagem da pré-qualificação consiste na licitação restrita aos pré-qualificados. Com isso, a Administração Pública economiza tempo na análise dos documentos de habilitação ou ainda na avaliação da admissibilidade do objeto proposto à licitação. Afinal, este trabalho já foi feito na pré-qualificação (subjetiva ou objetiva). Aliás, nada impede que a licitação preveja que apenas os já pré-qualificados subjetivamente e objetivamente poderão participar. Não há impeditivo à combinação de ambas pré-qualificações.5
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti, embora reconheçam que a pré-qualificação torna mais ágil a contratação administrativa por empresas estatais, mostram um incômodo quanto ao tema. Os autores afirmam que a licitação restrita a pré-qualificados impede a participação dos que não se pré-qualificaram, ainda que tivessem condições (subjetivas ou objetivas, conforme o caso) de cumprirem com as obrigações contratuais. Afirmaram ainda que a exigência se assemelha à restrição em licitações à participação de cadastrados em sistemas de registros cadastrais, “restrição que o TCU, com boas razões, já peremptoriamente rejeitou, após reiterados acórdãos a respeito, no verbete 274, de sua súmula”. Então, os autores mostram um desconforto quanto a essa restrição, embora não afirmem ser a pré-qualificação inconstitucional (apesar de a argumentação sugerir implicitamente, já que o TCU rejeitou por “boas razões”).6
Ao que me parece, não há inconstitucionalidade nas licitações restritas aos pré-qualificados. Se os requisitos foram fixados em vista da natureza do objeto e são adequados ao cumprimento da obrigação, por qual razão a previsão legal seria inconstitucional? Pela mera “restrição”? Isso seria levar muito longe o princípio da competitividade na licitação, pois é próprio da licitação restringir o universo de licitantes; ela faz isso ao fixar requisitos de habilitação, ao prever condições para a aceitabilidade dos objetos, ao impor certas obrigações contratuais que nem todos os potenciais interessados conseguem cumprir (o que pode ser desejável para garantir o sucesso da contratação), em suma, cada requisito, obrigação ou condição prevista num edital é um elemento restritivo. É por isso que a Constituição requer que as exigências sejam as indispensáveis ao cumprimento da obrigação (art. 37, XXI). Uma vez respeitada essa previsão constitucional (o que só pode ser avaliado em concreto), a licitação restrita a pré-qualificados não me parece problemática sob o ponto de vista constitucional. Está dentro da competência legislativa admitir esse tipo de possibilidade. Como bem aponta Marçal Justen Filho, um argumento acerca da inconstitucionalidade da licitação restrita aos pré-qualificados por ofensa à isonomia só teria procedência nos casos de desnaturação da pré-qualificação.7
De todo modo, há ainda quem sustente que a tomada de decisão por licitações restritas aos pré-qualificados implica deveres específicos da Administração. É o caso de Juliano Heinen, para quem o edital de pré-qualificação deverá deixar claro que a licitação está restrita aos pré-qualificados, sob pena de violação à expectativa legítima dos administrados (corolário da segurança jurídica). Isso permitiria que “certa autoridade pública, ao visualizar a lista de pré-habilitados, viesse a prejudicar os interesses daqueles que não foram pré-selecionado[s], porque restringiria o certame só ao grupo dos já qualificados”.8 Será que realmente haveria violação à “expectativa legítima”? Tenho dúvidas, porque, a rigor, a própria Lei de Licitações já prevê a possibilidade de licitações restritas. Então, parece-me excessivo afirmar que há um dever específico de estipular no edital de pré-qualificação que as licitações serão restritas aos pré-qualificados como condição de validade da licitação restrita futura. No entanto, como boa prática, parece-me conveniente que o edital já deixe isso claro; mas sua ausência não leva à ilegalidade de uma licitação restrita, desde que o edital da licitação (e não o da pré-qualificação) assim o preveja.
Há autores que sustentam, para a licitação restrita ser válida, é necessário que o tempo compreendido entre a divulgação do edital e o efetivo recebimento das propostas seja o suficiente para propiciar a pré-qualificação. “Se assim não fosse, o procedimento implicaria a potencial redução do número de ofertantes em abstrato, criando um ambiente em que os possíveis contratados teriam a oportunidade de se conhecerem previamente, o que não é adequado em termos de governança”.9 O já citado Juliano Heinen, por sua vez, vai mais longe: defende que só poderão participar da licitação restrita os pré-qualificados que, na data da publicação do edital de licitação, já tivesse apresentado a documentação exigida para a pré-qualificação, ainda que o ato de pré-qualificação ainda não tivesse sido deferido.
Ambas são ótimas sugestões para constarem nos editais. Mas não é possível dizer que há um dever específico da Administração de trazer essas disposições. O argumento não me convence porque o próprio da pré-qualificação (por determinação legal) é fazer uma redução em abstrato: reduzir o espectro de ofertantes aos pré-qualificados. E, em muitos mercados, os concorrentes se conhecem independentemente da pré-qualificação; não é ela que vai propiciar ou não um conluio ou algo do gênero, que pode acontecer ou não independentemente da pré-qualificação. Dentro da mesma lógica, também não me parece que os que já tivessem apresentado a documentação (sem a emissão do ato de pré-qualificação) tivessem o direito subjetivo a participar. Afinal, a licitação é restrita aos pré-qualificados, àqueles beneficiários do ato administrativo de pré-qualificação. É claro que, se o prazo de 10 dias úteis para análise da documentação pela Administração já se esgotou (art. 80, § 4º, da LLC), ele terá direito à emissão da decisão de pré-qualificação, mas não necessariamente à participação na licitação. Pode até ser um argumento bom para solicitar a extensão do prazo de publicidade, sendo recomendável o deferimento pela Administração.
Marçal Justen Filho, por sua vez, entende que a restrição aos pré-qualificados somente poderia ser admitida quando o acesso de qualquer sujeito à licitação trouxesse riscos à contratação inadequada ou de conflitos intermináveis. Por tal razão, a pré-qualificação não caberia para fornecimentos usuais e comuns, como café e água mineral. Haveria, afirma o jurista, ofensa ao princípio da proporcionalidade.10 Mas a pré-qualificação é um procedimento voltado a gerar maior eficiência administrativa na realização das contratações. E a restrição de licitações restritas aos pré-qualificados é justamente sua grande vantagem.
2. Requisitos da pré-qualificação subjetiva
Na pré-qualificação subjetiva, há uma antecipação total ou parcial da fase de habilitação. Nela, a Administração Pública definirá os documentos de habilitação que serão exigidos para que os interessados se pré-qualifiquem. Podem ser todos os documentos de habilitação – habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, trabalhista e social –, ou apenas parte deles.
Acerca dos documentos, Juliano Heinen sustenta que a pré-qualificação subjetiva diz respeito apenas à qualificação técnica. A pré-qualificação total ou parcial diria respeito à exigência de todos ou apenas parte dos documentos de habilitação técnica.11 A rigor, o autor está impondo uma obrigação não prevista na LLC, nem na LEE. No regime do RDC em âmbito federal, a pré-qualificação se restringia aos requisitos de qualificação técnica por força do art. 80, § 1º, do Decreto Federal 7.581/2011. Esta foi uma decisão legítima do Chefe do Poder Executivo federal, embora não houvesse restrição na Lei do RDC. O mesmo vale aqui. Tanto LLC como LEE não restringem a pré-qualificação aos requisitos técnicos. Mas cada ente administrativo pode restringir, se entender conveniente.
Talvez a opção por restringir a pré-qualificação subjetiva à habilitação técnica seja conveniente, até mesmo porque os demais requisitos de habilitação usualmente já estão contemplados nos sistemas de cadastramento. Aliás, pré-qualificação subjetiva e cadastramento diferem porque, neste último caso, não é juridicamente possível licitações restritas aos cadastrados. Mas a Administração deve ponderar bem se deve ou não fazer uma pré-qualificação total, principalmente pelo risco de exigir requisitos de habilitação excessivos em vista da futura licitação.
Aliás, o grande desafio de uma pré-qualificação subjetiva total reside na qualificação técnica e econômico-financeira. Isso porque a compatibilidade das exigências dependerá basicamente da natureza do objeto a ser licitado no futuro. Por isso, para que a restrição da licitação aos pré-qualificados seja válida, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira deverão ser os necessários para o cumprimento da futura obrigação. Exigir na pré-qualificação requisitos excessivos pode levar à invalidação da licitação restrita. O risco de exigir requisitos menos rigorosos não é um grande problema, porque a licitação restrita poderá impor novos requisitos aos licitantes, desde que compatíveis com a regra constitucional das exigências mínimas. De todo modo, o fato é que uma pré-qualificação total demanda da Administração um planejamento adequado da futura contratação em vista do edital de pré-qualificação.
3. Requisitos da pré-qualificação objetiva
Já a pré-qualificação objetiva tem, como finalidade, antecipar a fase de julgamento da admissibilidade do objeto. Então, a Administração pode exigir que os interessados apresentem catálogos, laudos técnicos ou certificados, inclusive os emitidos por organização independente acreditada pelo INMETRO, tal como prevê o art. 17, § 6º, da LLC. O edital de pré-qualificação poderá exigir ainda a apresentação de amostras (art. 41, II, da LLC; art. 47, II, da LEE), ou ainda qualquer tipo de comprovação de qualidade (art. 80, § 1º, da LLC; art. 64, § 6º, da LEE).
Ao comentarem o art. 64, § 6º, da LEE, Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos sustentam não haver “sentido lógico ou jurídico em instaurar procedimento de pré-qualificação para mero cadastramento de produtos sem que haja um controle mínimo de qualidade”. Para os autores, o objetivo da pré-qualificação é justamente tornar mais eficiente a análise de qualidade do que será contratado.12 Um controle mínimo da qualidade do objeto que irá satisfazer a necessidade administrativa sempre estará presente em alguma medida. Afinal, sempre haverá uma descrição do mínimo que atenderá a necessidade pública. Mas ambas as leis (LLC e LEE) não estabelecem (e nem poderiam, pois isso deve ser feito em cada caso concreto) qual é o nível mínimo de qualidade a ser exigido. Isto caberá sempre à Administração, que possui discricionariedade para definir este mínimo.
4. Pré-qualificação promovida por vários entes
Algo que não tem sido apontado, mas que pode ser extremamente útil é a realização de uma pré-qualificação conjunta. Ou seja, nada impede que seja feita uma só pré-qualificação que atenderia a diversos entes administrativos. Para que isso seja possível, é necessário que o edital de pré-qualificação deixe claro que ela diz respeito a diversos entes administrativos. Estes, por sua vez, deverão ter celebrado algum tipo de acordo administrativo (um convênio, por exemplo) em que os entes delegam para um ente administrativo essa competência. Inclusive, como a pré-qualificação é permanente, nada impede que outros entes administrativos venham a aderir a pré-qualificações existentes. O importante é que estes novos entes deem a devida publicidade de tal fato, a fim de que os interessados possam se planejar para ingressar na pré-qualificação.
5. A pré-qualificação pode levar a uma contratação direta?
E se, publicado um edital de pré-qualificação de forma adequada, o procedimento resultou apenas na pré-qualificação (subjetiva ou objetiva) de apenas uma pessoa? A Administração poderia afastar a licitação restrita e celebrar um contrato diretamente?
A resposta me parece ser positiva. O fundamento desta contratação direta não seria dispensa de licitação, já que o art. 75 da LLC (ou o art. 29 da LEE) não traz uma hipótese específica para isso. A base para a contratação direta seria a inexigibilidade genérica (art. 74, caput, da LCC; art. 30, caput, da LEE). Se o edital de pré-qualificação estabelecia que a licitação futura seria restrita aos pré-qualificados e não continha vícios, não teria sentido fazer uma licitação para selecionar apenas o único pré-qualificado.13
Bibliografia
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__________________.Comentários ao RDC. São Paulo: Dialética, 2013.
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1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC, pp. 502 e ss.; Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 1135 e ss.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pp. 1136-1137.
3 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Comentários – artigos 28-67. Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16, pp. 568-569.
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pp. 1141-1142.
5 No mesmo sentido, POMBO, Rodrigo Goulart de Freitas. A pré-qualificação de fornecedores e produtos na Lei das Estatais (13.303/2016). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016, p. 360.
6 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Comentários – artigos 28-67. Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16, pp. 572-573.
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 1149.
8 HEINEN, Juliano. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 475.
9 GUIMARÃES, Bernardo Strobel; RIBERO, Leonardo Coelho; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves; GIUBLIN, Isabella Bittencourt Mäder Gonaçalves; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Comentários à Lei das Empresas Estatais (Lei nº 13.303/2006), p. 361.
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 1150.
11 HEINEN, Juliano. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pp. 472-475.
12 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016, p. 227.
13 Também é essa a posição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 1153) e Juliano Heinen (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pp. 478-479).