O objeto deste verbete é o pedido de restituição, o qual consiste no meio pelo qual os proprietários de bens arrecadados pela Massa Falida, móvel ou imóvel, material ou imaterial, poderão exercer seu direito de sequela em razão da titularidade da propriedade do bem. É instrumento de efetivação da garantia fundamental à propriedade, como direito constitucional (art. 5º da CF).
1. Conceito
Decretada a falência do empresário devedor, o administrador judicial deverá arrecadar todos os bens do devedor, no local em que se encontrem (art. 108 da LREF). A arrecadação deverá ser realizada ato contínuo à assinatura do termo de compromisso. Essa celeridade imposta pela lei ocorre em razão da tentativa de se evitar a deterioração ou desvio dos ativos cuja liquidação deverá satisfazer os credores.
A celeridade almejada poderia não ser realizada se cumprisse ao administrador judicial, antes de proceder à arrecadação dos ativos, aferir se a propriedade do bem pertence realmente ao falido. Ainda que seja facilmente verificada a propriedade dos imóveis em razão de consulta ao Registro, a propriedade dos móveis exige maior apreciação.
Diante da celeridade, cumpre ao administrador arrecadar todos os bens que estão na posse do falido, em seu estabelecimento empresarial, ainda que eventualmente sejam de terceiros. Outrossim, cumpre a arrecadação de todos os bens dos falidos, ainda que na posse de terceiros ou em outra localidade.
Para se evitar que o bem de terceiro seja liquidado ou que seu produto seja utilizado para o pagamento dos credores do falido, o titular do direito de propriedade do bem arrecadado pelo administrador judicial deverá manejar pedido de restituição para discutir a propriedade do ativo e retomar-lhe a posse.
O pedido de restituição é o meio pelo qual os proprietários de bens arrecadados pela Massa Falida, móvel ou imóvel, material ou imaterial, poderão exercer seu direito de sequela em razão da titularidade da propriedade do bem. É instrumento de efetivação da garantia fundamental à propriedade, como direito constitucional (art. 5º da CF).
Referidos proprietários não são credores da Massa Falida quanto ao referido bem e não se sujeitam à habilitação no procedimento de verificação de crédito. Pelo pedido de restituição, procuram retomar a posse de coisa que lhes é própria, antes de ser liquidada pela Massa Falida ou antes do produto dessa alienação ser partilhado entre os credores. Por não serem credores, a restituição da coisa ao proprietário deverá ocorrer pela Massa Falida com prioridade em relação ao pagamento de qualquer credor, mesmo extraconcursais, pois a coisa a ser restituída não deveria integrar a Massa Falida objetiva.
São requisitos para o pedido de restituição a demonstração de que o bem foi arrecadado pela Massa Falida ou de que se encontre em seu poder; e a demonstração da propriedade do bem cuja posse se pretende reaver.
2. Contribuição previdenciária e tributos descontados de salário
O dinheiro poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que tenha sido recebido em nome de outrem ou em razão de o falido não ter sobre ele disponibilidade, nos termos da Súmula 417 do Supremo Tribunal Federal.
Entendeu a jurisprudência que, ainda que os valores não tenham sido efetivamente arrecadados pelo administrador judicial, eis que podem ter sido utilizados no desenvolvimento da atividade empresarial, a contribuição previdenciária e os tributos descontados dos empregados e não repassados aos cofres públicos poderiam ser objeto de pedido de restituição.
A contribuição do empregado não recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a partir do momento em que foi retida pelo empregador, é entendida como de propriedade do INSS, pois o empregador não teria a disponibilidade sobre os seus valores. O mesmo raciocínio é empregado quanto ao desconto do Imposto de Renda Retido na Fonte que não tenha sido repassado pelo empregador aos cofres públicos.
Em ambas as hipóteses, a partir da retenção pelo empregador, os recursos são entendidos como de propriedade não do empregador, que não poderia utiliza-los no desenvolvimento de sua atividade. Decretada a sua falência antes do recolhimento, poderiam ser objeto de pedido de restituição para que fossem entregues ao INSS ou aos cofres públicos.
3. Coisas vendidas a crédito e entregues ao devedor nos 15 dias anteriores à decretação da sua falência
Num contrato sintagmático de compra e venda, a entrega da coisa pelo alienante apenas poderá ser exigida antes do pagamento do preço pelo adquirente na hipótese de o contrato celebrado prever que o pagamento do preço será diferido, ou à prazo (art. 491 do Código Civil).
Nesse caso, a tradição da coisa móvel, objeto de um contrato consensual de compra e venda, transfere sua propriedade ao adquirente. Como a propriedade não pertence mais ao vendedor, na hipótese de não pagamento do preço pelo adquirente e decretação de sua falência, o requisito geral para o pedido de restituição não estaria preenchido. Por essa lógica, o credor não teria direito à restituição da coisa e deveria habilitar seu crédito na falência.
Entretanto, o art. 85, parágrafo único, da LREF, cria exceção à regra. Não se protege com a exceção à propriedade do bem indevidamente arrecadado. Tutela-se a “revogabilidade do negócio jurídico de venda de mercadoria, considerado eivado de má-fé”,1 haja vista que o devedor, desde que o bem tenha sido entregue com 15 dias anteriormente ao pedido de falência, deveria ter ciência da crise econômico financeira que motivaria a decretação de sua quebra.
A presunção de má-fé não comporta prova em contrário e é decorrente do estado de crise econômico-financeira presumido pela Lei. Procura a Lei evitar que o devedor, ciente de sua precária condição financeira, contraia débitos a prazo com seus contratantes de boa-fé, mas obtenha a propriedade dos ativos que lhe foram entregues. Nessa hipótese de a entrega da coisa ao devedor ter ocorrido no prazo de 15 dias anteriores ao pedido de sua falência, nos casos de previsão contratual de pagamento à prazo pelo devedor falido, garantiu-se ao credor o direito de pedir a restituição da coisa entregue e cujo preço ainda não foi pago.
Esse pedido de restituição, contudo, é condicionado a que a coisa entregue não tenha sido vendida pela massa antes do pedido de restituição. Referida limitação visa a proteger o terceiro de boa-fé que, desconhecedor da crise financeira do empresário vendedor, adquire o bem regularmente. Nessa hipótese, a coisa já vendida ao terceiro não poderia ser restituída ao proprietário originário, sob pena de se prejudicar o terceiro de boa-fé.
4. Restituições em dinheiro
O art. 86 da LREF estabelece as hipóteses em que poderia ocorrer a restituição em dinheiro. Embora nas hipóteses do art. 85 da Lei a coisa deva ser entregue ao proprietário com precedência ao pagamento de quaisquer outros credores, em razão do pedido de restituição ser garantia do direito constitucional de propriedade, nas hipóteses de restituição em dinheiro não há um direito de propriedade propriamente dito a ser tutelado, mas um direito de crédito.
Determinados créditos, entretanto, em razão da causa de sua constituição, foram considerados pela lei como possíveis de restituição em dinheiro pela Massa Falida, a qual, entretanto, somente poderá efetuar o pagamento dos valores após a satisfação dos credores trabalhistas prioritários, como aqueles que possuem crédito salarial, em até cinco salários mínimos, decorrentes de salários vencidos nos três meses anteriores ao pedido de falência (art. 151 da LREF).
O primeiro desses créditos é o decorrente da coisa ter sido alienada ou perdida antes do pedido de restituição. Após a arrecadação dos bens pelo administrador judicial e antes do pedido de restituição pelo proprietário, as coisas poderão se perder, seja por deterioração, furto, ou por terem sido transformadas em outras, ou poderão ser alienadas pela Massa Falida para com o produto da liquidação satisfazer os credores. Nessas hipóteses, há a impossibilidade de a coisa ser restituída ao seu antigo proprietário, seja pela impossibilidade material diante da inexistência, seja pela impossibilidade jurídica em razão de ter sido entregue a um terceiro de boa-fé, que deveria ser protegido.
O crédito do antigo proprietário cuja coisa não lhe pode ser restituída recebeu tratamento prioritário pela LREF. Receberá o requerente o valor da avaliação do bem, caso a coisa tenha se perdido ou, caso tenha ocorrido a sua alienação pela Massa Falida, receberá o preço pago pelo adquirente. Em ambas as hipóteses, os valores serão atualizados até a data do efetivo pagamento ao antigo proprietário.
A coisa que se perdeu ou foi alienada pelo devedor antes da decretação da falência, de modo que não pôde ser arrecadada pelo administrador judicial, não pode ser objeto de pedido de restituição em dinheiro. Isso porque o pedido de restituição tem como pressuposto a inclusão na Massa Falida objetiva de bem que lhe não fizesse parte, de modo que deveria ser entregue ao seu real proprietário. Caso o bem não tivesse sido incluído pela arrecadação, o direito do antigo proprietário é exclusivamente de crédito em face do devedor.
A restituição em dinheiro poderá ocorrer, também, na hipótese de adiantamento de contrato de câmbio para exportação.
Em razão de exportação de seus produtos, o empresário exportador deverá, para internalizar os recursos em moeda nacional decorrente do pagamento pelo importador em moeda estrangeira, realizar um contrato de câmbio com instituição financeira.
Como o pagamento da mercadoria exportada poderá ser diferido ou mesmo poderá demorar da celebração do contrato até a efetiva entrega da mercadoria no local em que estipulado, o exportador poderá necessitar de recursos financeiros para continuar a desenvolver suas atividades até que o pagamento seja efetuado. Possível, assim, celebrar com a instituição financeira um adiantamento desse contrato de câmbio (ACC), em que a instituição financeira adianta ao exportador, em moeda nacional, os recursos que esse receberá em moeda estrangeira do importador.
Esse adiantamento de contrato de câmbio é verdadeiro contrato de financiamento do exportador, que poderá ter a falência decretada antes de entregar as mercadorias prometidas à exportação. Não cumprido o contrato, o importador deixará de pagar o preço e, por consequência, a instituição financeira não se ressarciria dos valores que foram ao exportador adiantados.
Diante da crise econômico-financeira do devedor, o legislador optou por não submeter os valores que ao exportador foram fornecidos pela instituição financeira à recuperação judicial. Sob o mesmo fundamento de que referido crédito das instituições financeiras deveria receber tutela diferenciada para reduzir os riscos do inadimplemento do contrato e incentivar à concessão dos adiantamentos e facilitar à exportação, com ganhos à balança comercial do país, os valores adiantados pela Instituição Financeira poderão ser objeto de pedido de restituição, caso o exportador tenha a falência decretada.
O montante a ser restituído terá incluído a correção monetária desde o adiantamento.2 As demais verbas acessórias ao crédito deverão ser objeto de habilitação de crédito pelos respectivos legitimados.
Condiciona-se o pedido de restituição aos adiantamentos de contrato de câmbio para exportação a que o prazo total da operação, inclusive prorrogações, não exceda o prazo determinado pela autoridade competente, no caso, o Banco Central do Brasil.
Por fim, poderá ocorrer a restituição dos valores pagos em razão do contrato ser considerado ineficaz.
Poderá ter sido celebrado contrato entre o devedor e terceiros, antes da decretação da falência. Referido contrato poderá ser declarado como ineficaz se, independentemente da vontade das partes contratantes, estiver presente quaisquer das situações do art. 129 da LREF. Além da ineficácia objetiva, possível a revogação também do contrato caso seja demonstrada a intenção de ambas as partes contratantes de prejudicar os credores e o efetivo prejuízo à massa falida (art. 130 da LREF). Em ambas as hipóteses, as partes retornariam ao estado anterior à contratação (art. 136 da LREF).
Em razão desse retorno ao estado anterior, previu a Lei que o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. Como o art. 86, III, assim como o art. 136, caput, da LREF, são expressos ao se referirem apenas ao contratante de boa-fé, a restituição será aplicável apenas nas hipóteses de ineficácia objetiva do art. 129 e desde que o terceiro contratante esteja ainda de boa-fé. Como a ação revocatória tem como requisito justamente a demonstração de que o terceiro estava de má fé, ainda que expressamente prevista a possibilidade do art. 86, III, da LREF, não caberá a esse terceiro a restituição das coisas ou valores entregues ao devedor falido.
Bibliografia
SALLES, Marcos Paulo de Almeida. Comentários ao art. 85. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo (coords.). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
1 SALLES, Marcos Paulo de Almeida. Comentários ao art. 85. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência, p. 379.
2 Súmula 307 do STJ: a restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.