O presente excerto1 busca estabelecer informações concisas e organizadas sobre um termo específico, a soberania. Um elemento que fundamenta a ordem jurídico-política e é por esta limitada. Nesse sentido, busca-se identificar as inconsistências em torno da construção da ideia de uma soberania ilimitada e seu respectivo impacto na percepção dos signos constitucionais. Paralelamente, tal discussão se relaciona com as dinâmicas do mercado, que por vezes fortalecem um esvaziamento do locus deliberativo, como se as discussões fossem exclusivamente técnicas.
A Democracia adjetivada,2 como Democracia Constitucional, Democracia Representativa, Democracia Liberal e assim por diante, carregam em si um oxímoro, uma contradição. Um oxímoro, consiste na combinação de duas ideias opostas, dois conceitos antagônicos para expressar um outro conceito. No caso, tem-se de um lado o termo Democracia, com a ideia de soberania popular, na qual um povo decide como lhe for conveniente; e, de outro, o adjetivo carrega uma limitação, a imposição de balizas por meio da representação, direitos e um texto constitucional. O paradoxo deságua em um povo soberano que se encerra no momento constituinte, de forma que manifestações dissonantes ao que se entende como constitucional é renegado como algo a ser combatido, uma doença. Esta moléstia, a que atribuem tradicionalmente a responsabilidade de deteriorar a democracia, é tratada como “populismo”.3 Aqui fica evidente o paradoxo, o povo funciona como fundamento uma constituição, mas ao mesmo tempo é tratado como ameaça à democracia.
Quando se fala em soberania, coloca-se em discussão o fundamento, o alicerce da construção jurídico institucional. A soberania popular funciona como razão da política e fundamento constitucional. Assim, em um primeiro momento o presente verbete exsurge para identificar a relação desta discussão com o debate de fundo sobre fundamento. Em um segundo momento o presente excerto desenvolve uma retrospectiva para identificar como o conceito de soberania utilizado contemporaneamente nasce de uma fratura fundamental e busca ocultar as contradições entre a política e o direito, de forma a colocar o povo em um papel coadjuvante no processo de construção constitucional. Por fim, chama-se atenção para as tensões estabelecidas entre os interesses econômicos e a concepção em torno do povo soberano.
1. Efeitos do paradoxo
Como dito, o debate em torno de soberania diz respeito a uma discussão de fundamento. O que pode ser, ou não, construído sobre a pedra fundamental, o que é legítimo, ou não, e o que escapa à decisão do poder soberano. Evidentemente, o paradoxo ocultado em questão também produz seus efeitos práticos na hermenêutica constitucional. Preocupado em identificar as principais justificativas em torno do controle de constitucionalidade, Nimer Sultany4 identifica duas tradições de pensamento: i) uma, construída em torno de um discurso de unidade, na qual democracia e constitucionalismo podem conviver harmonicamente; ii) outra, estabelecida em torno de um discurso de desunidade, na qual democracia e constitucionalismo são tradições inconciliáveis.
Para Sultany, cada um desses discursos ainda se divide em duas formas de justificar o controle de constitucionalidade. No discurso da unidade, pode-se notar: i) negação, na qual os autores recusam a tensão entre democracia e constitucionalismo; ii) reconciliação, onde os autores identificam a tensão, mas reconhecem que ela pode ser plenamente contornada.5 De outro lado, no discurso da desunidade, identifica: i) endosso, em que se reconhece a incompatibilidade entre as duas tradições, mas se justifica o controle de constitucionalidade por meio da prudência; ii) dissolução, em que o controle de constitucionalidade seria ilegítimo.6
O controle de constitucionalidade se faz importante na presente discussão, pois no momento em que um tribunal atua nesta função, está também dando sentido ao texto constitucional. Mesmo que o objeto seja uma norma infraconstitucional se está também em disputa os signos constitucionais. Dizer que uma norma não se adequa à Constituição, significa dizer que os valores por ela estabelecidos são incompatíveis com o texto legal em análise. Estes valores, mesmo que explícitos, são construídos e compostos por meio de sua relação com a sociedade. Significa, portanto, uma permanente disputa em torno dos sentidos constitucionais. Ao dizer que uma norma é incompatível com o texto constitucional, está-se também corroborando para um sentido específico dos signos da Constituição.
Aqui reside o problema, pois se o povo é o fundamento da Constituição, este deveria ser o responsável pela última palavra a respeito dos sentidos de sua pedra fundamental, contudo, tal decisão é deslocada para um Tribunal. O problema se intensifica no cenário brasileiro diante da possibilidade de controle de emendas constitucionais. Isto pois, a tensão entre as duas tradições é exponenciada em razão do grau hierárquico de uma emenda, quando comparada a uma norma infraconstitucional.7 A supremacia judicial acaba por constranger uma disputa mais aberta a respeito do sentido da Constituição.8 Jogar luz para esta questão importa em reconhecer a complexidade da interação entre os poderes, bem como amplia, com a existência de Cortes Constitucionais, a esfera decisória dos temas essenciais para a sociedade.9
Ronald Dworkin e Jeremy Waldron se apresentam como seus respectivos antípodas no trato da temática. Enquanto o primeiro indica a possibilidade de decisões “certas” por meio da razão,10 o segundo destaca que a discordância entre direitos não é irracional e é razoável.11 Significa dizer que, enquanto para Dworkin é possível racionalizar as decisões políticas para se chegar a uma decisão adequada, para Waldron as decisões serão sempre permeadas pelo dissenso e, que isso, não decorre da ausência de racionalidade, mas sim da própria democracia. O que está em disputa nessa discussão é também o fundamento constitucional, a razão/justiça ou o povo e sua discordância intransponível. A primeira alternativa oferece a possibilidade de “respostas certas”, enquanto a segunda joga luz ao dissenso social que impossibilita a existência de um fundamento absoluto para o controle de constitucionalidade. Se em Dworkin12 há a figura do “juiz hércules” a preocupação de Waldron é resgatar a dignidade da legislação.
O pano de fundo desta discussão é a tensão entre democracia e constitucionalismo. Na abordagem de Dworkin, o constitucionalismo é a pré-condição da democracia, mantém as balizas e os limites necessários para o convívio social. Percebe-se a Constituição como documento no qual são sedimentados valores, garantias e elementos estruturais do Estado,13 para assim, fundamentar atuações contra majoritárias. Em outras palavras, parte-se do que se compreende como essencial à Constituição e a uma concepção específica de democracia para, então, fundamentar restrições à atuação advinda dos cidadãos e de seus representantes. Por sua vez, Waldron chama atenção para a contradição de um povo soberano limitado por uma Constituição e pela atuação de uma Corte Constitucional. Esta tensão pode ser lida como uma tensão entre política e o direito, na qual se coloca a questão do fundamento. Se o fundamento do direito for a política, esta não poderia estar limitada por aquele. De outro modo, se o fundamento da política estiver limitado às regras do direito, está-se diante de uma soberania que não a popular. Ocorre que o conceito de soberania surge para solucionar problemas práticos e teóricos a respeito da legitimidade das decisões tomadas socialmente. Contudo, esta resposta consegue apenas ocultar, em determinados momentos, a tensão entre o poder de decidir e as limitações sobre a decisão.
Ocorre que o fundamento deve ser sempre absoluto para que seja capaz de sustentar as decisões jurídico-políticas realizadas sobre seu manto. Isto pois, se o fundamento for parcial, incorre-se em um problema de legitimidade. Por exemplo, se não for o povo aquele que exerce a soberania, mas sim um povo, não há legitimidade para as decisões tomadas. O fundamento sempre incorre em um conceito totalizante, uma ideia que é capaz de dar conta de representar um poder de atuação ilimitado. Porém, o próprio conceito de soberania se construiu em torno de limitações e impossibilidades, sendo capaz apenas de ocultar temporariamente as dissonâncias entre a democracia e o constitucionalismo.
2. Caminhos do oxímoro
Como dito no prenúncio deste excerto, um oxímoro se constitui com a junção de dois termos inicialmente contraditórios para constituir um único conceito. Aqui, tem-se a Democracia Constitucional, na qual o povo decide sobre o que lhe for conveniente, menos sobre os limites estabelecidos constitucionalmente. Nota-se uma tensão entre a ideia de soberania popular e os limites estabelecidos no âmbito jurídico. Pode-se ler essa contradição como um antagonismo entre o político e o direito. Para compreensão melhor da união entre estas duas tradições, faz-se necessário perpassar por pensadores que buscaram resolver esta antítese.
A ideia de uma soberania absoluta e perpétua, que influenciará a formação do Estado Moderno, aparece com Jean Bodin, com a capacidade de dar lei a todos. No entanto, existem duas limitações à soberania: i) as leis de Deus e da Natureza; ii) e, a impossibilidade de o Soberano atar as próprias mãos.14 A primeira hipótese pode ser lida como um fundamento do fundamento, como algo que legitima a atuação do Príncipe. Se o Soberano é o que legitima a ordem jurídico-política, por sua vez é o fundamento divino que vem a justificar a sua existência. De outro lado, a impossibilidade de atar as próprias mãos impõe também uma limitação. É justamente esta limitação que oportuniza a construção de um poder perpétuo e ilimitado.15 Nota-se, portanto, o nascimento de um oxímoro, de uma soberania ilimitada e limitada.
Em Hobbes, o divino deixa o lugar de fundamento para dar lugar ao contrato social. Para ele, a condição natural do homem é a guerra de todos contra todos.16 Diante desta instabilidade e insegurança, busca-se o estabelecimento da paz, que se dá por meio da instituição de um contrato social.17 Com a instituição do contrato, forma-se o Leviatã, fazendo com que uma multidão se reúna ao corpo de uma só pessoa, o Estado, o Leviatã.18 Nota-se a presença da ideia de representação, na qual uma coletividade se vê parte de um mesmo corpo, de um mesmo sujeito, que atua de forma soberana. O resultado do contrato social é, portanto, o Leviatã, motivo pelo qual este é ilimitado pelo ato de sua formação. A busca pelo estabelecimento pela ordem é a razão de ser do contrato social e a multidão passa a ser o fundamento da soberania. Aqui a passagem do estado de natureza para a sociedade civil se dá por meio do contrato social.
No entanto, em que pese a elaboração de uma ideia de representação, bem como a articulação de um argumento que oferecesse destaque à multidão, a sociedade se encontra subjugada pelo Leviatã. Com essa irresignação se apresenta Rousseau. Sua preocupação se dava com a legitimidade da ordem social, conforme fica evidente no “Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade”. Diferentemente de Hobbes, Rousseau19 compreende que “o primeiro que, tendo cercado um terreno, arriscou-se a dizer: ‘isto é meu’ e encontrou pessoas bastante simples para acreditar nele, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil”. A hipótese sustentada consiste em reconhecer que a desigualdade natural entre os homens é praticamente nula, de forma que esta surge de maneira enfática a partir do desenvolvimento e progresso do espírito humano, estabilizando a diferença entre os indivíduos por meio de leis e do estabelecimento da propriedade (Rousseau, 2020b, p. 243).
Em Rousseau, o contrato social também se faz relevante, pois é o momento em que a sociedade se reestruturará a partir de certa moralidade.20 A partir do contrato social, os associados serão chamados de povo, de forma que terão a função de cidadãos quando partícipes da autoridade e súditos quando submetidos à lei do Estado.21 E aqui, nota-se a permanência de um paradoxo em seu pensamento, o oxímoro de um Soberano Súdito. O pensamento rousseauniano oferece importância central à ideia de vontade geral. Distingue esta, da vontade de todos, que seria a mera soma de vontades particulares (Rousseau, 2020a, p. 534). A vontade geral é concebida como o que há de comum entre as vontades de forma que deve ser manifestada de forma adequada, sem que “haja sociedade parcial dentro do Estado”.22 O que o autor busca é estabelecer um fundamento unitário e totalizante, mesmo diante de eventuais interesses plurais que permeiam a sociedade.
Com a Independência Estadunidense e a Revolução Francesa o problema de fundamento volta à discussão. O fundamento para os federalistas era “nós o povo”, conforme se extrai do próprio texto constitucional formulado.23 Contudo, buscava-se amenizar a participação popular. Isto pois, para os defensores da Constituição, as democracias clássicas não foram capazes de se perpetuar ao longo do tempo por oferecer muito espaço para dissenso e desordem, bem como não garantiram a segurança da vida e da propriedade.24 É possível identificar as influências de Montesquieu, concebendo um povo que deve delegar aquilo que não consegue fazer adequadamente.25 Nesse sentido, a categoria povo aparece ao mesmo tempo como fundamento e inconveniente para a formação da República.
Posteriormente, a ideia de soberania se atrela à diferenciação entre poder constituinte e poder constituído. Em seu manifesto político intitulado Qu’est-ce que le Tiers État?, Sieyès26 apresenta três questões: i) “O que é o Terceiro Estado?”, ii) “O que ele tem sido?” iii) e, “O que é que ele pede?”.27 Suas respectivas respostas são: o Terceiro Estado é Tudo, não tem sido nada e pede para ser alguma coisa. Em suma, o que Sieyès propõe é a exclusão das demais ordens, uma vez que o Terceiro Estado tem tudo o necessário para ser a Nação. Aqui, o soberano é a Nação, no caso, equiparado ao Terceiro Estado, que oferece condição para o estabelecimento para toda estrutura legal.28
A tentativa de Sieyès foi de resumir a pluralidade social no conceito de “la nation”.29 Esta é a lógica que apresenta para sustentar a existência de um poder absoluto e totalizante capaz de fundamentar a ordem social, em outras palavras, de manifestar o poder constituinte. Sieyès30 apresenta o seguinte encadeamento para formular a dicotomia entre poder constituinte e constituído: i) “a comunidade não se despoja do exercício de sua vontade”; ii) “o corpo dos delegados não pode nem mesmo ter a plenitude deste exercício”; iii) “não é próprio ao corpo dos delegados mudar os limites do poder que lhe foi confiado”. Com isso, diferencia um poder extraordinário de um constituído, o qual se encontra submetido às regras estabelecidas sem a possibilidade de alterar como lhe for conveniente.31
No entanto, a ideia de representação também exerce papel fundamental em seu desenvolvimento. Sua inspiração é “A Riqueza das Nações”, de Adam Smith,32 na qual a divisão do trabalho promove o desenvolvimento econômico social. Assim, desloca o argumento para a política no intento da divisão das funções políticas também promova o desenvolvimento. O voto é visto, portanto, como uma função e não como um direito.33 Nesse sentido, existiriam pessoas com a função de votar, outras de serem votadas e aquelas sem a possibilidade de participar das decisões políticas. É justamente neste ponto que o paradoxo é aparentemente ocultado, por meio de um deslocamento da soberania para aqueles responsáveis pela função de formular e manifestar a vontade da nação. Mais do que isso, sua proposição indica uma parte que funcione como o todo. Primeiramente fundamenta que uma ordem, no caso o Terceiro Estado, é a nação e, posteriormente, desloca para a representação o exercício da soberania.
Com o desenvolvimento das concepções em torno da soberania, nota-se que a submissão do poder constituído foi compreendida como submissão ao texto constitucional.34 Tal feito gerou um cenário no qual o povo soberano fosse restrito ao passado, como se sua única função fosse estabelecer a ordem jurídico-política e adormecer enquanto a política ordinária conduz a implementação da decisão fundamental (Costa, 2011, p. 199). É justamente este oxímoro que rege e fundamenta a atuação social coletiva sobre os indivíduos que a compõe. É esta contradição que permeia as dificuldades de atuação de instituições contra majoritárias, bem como as dissonâncias entre governantes e governados.
No contexto nacional o paradoxo se envolve também em uma Constituição dirigente invertida, na qual o desenho constitucional foi estabelecido com a promessa de maximizar direitos sociais, mas que no entanto consagra o controle neoliberal sobre a política.35–36 A ideia de Constituição Dirigente advém de Canotilho,37 de forma a visualizar no texto constitucional um fundamento para a política. É uma forma de ler a Constituição como uma forma de dirigir a conduta social. No entanto, se em 1988 a Constituição Cidadã buscou assegurar condições a minorar as desigualdades, ao longo do tempo a atuação do Estado na economia passou a ser esterilizada,38 como se as decisões econômicas não fossem também políticas.
O que se nota é um descolamento da ideia do povo soberano de uma prática popular efetivamente democrática. O povo é visto como um elemento de estabilidade, como um risco à ordem e ao mercado. Em nome de respostas justas e corretas para promover a estabilidade econômico-social o povo é afastado do processo decisório. O fundamento é resguardado a um mito pretérito, adormece no passado para oferecer legitimidade ao presente. Dessa forma, a tensão aqui apresentada entre política e direito ou democracia e constitucionalismo, também pode ser lida nos termos de povo e mercado.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir das Democracias Qualificadas emerge o paradoxo que suscita questões essenciais para a teoria democrática e constitucional. Enquanto a própria nomenclatura “democracia” sugere a primazia da vontade popular, onde o povo exerce sua soberania de forma discricionária e soberana, adjetivos como “constitucional”, “representativa” e “liberal” introduzem nuances complexas ao impor limitações substanciais por meio de mecanismos de representação, direitos consagrados em documentos constitucionais e procedimentos mais dificultosos para a alteração da decisão política constitucional. Esta tensão expõe o paradoxo de um povo súdito e senhor, de um soberano que fundamenta o texto constitucional e ao mesmo tempo é limitado por este.
Nesse contexto de tensão entre a vontade popular e os princípios constitucionais, a noção de soberania assume uma posição central na discussão. Tal conceito exsurge para solucionar problemas práticos e teóricos ligados à legitimidade da decisão. No entanto, o conceito de uma soberania ilimitada se manifesta em contradição com as balizas impostas explicita ou implicitamente por um texto constitucional. O embate intelectual entre as perspectivas de Dworkin e Waldron sobre a legitimidade da intervenção contra a vontade majoritária, especialmente no que tange aos signos constitucionais, evidencia a complexidade desse dilema e sublinha o conceito de soberania como um importante pano de fundo. Isto pois, o que se está em discussão é o sentido da Constituição, atrelada de forma intrínseca a um ato do poder soberano.
O conceito de soberania busca ao longo do tempo amenizar ou ocultar a relação paradoxal entre política e direito, ou, em outras palavras, a tensão entre democracia e constitucionalismo. Jogar luz a esta tensão não importa no descrédito de uma tradição em detrimento da outra, mas sim na complexidade do fundamento da ordem jurídico-política. A tentativa de resolução dessa contradição ao longo do tempo se mostrou como tentativas de ocultar as problemáticas ligadas à legitimidade e ao fundamento.
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1 Este texto foi elaborado com a colaboração de Matheus Conde Pires.
2 O desenvolvimento desta ideia de Democracia adjetivada se vê presente na obra de Luís Felipe Miguel, intitulada Democracia e representação: territórios em disputa.
3 Para compreender melhor essa relação: A crise da democracia liberal no início do século XXI: duas abordagens da teoria política (Machado Rodrigues; Bellato), e a apresentação do Dossiê “O populismo como construção de povo”, realizada por Daniel de Mendonça e Igor Suzano Machado.
4 SULTANY, Nimer. State of progressive constitutional theory: the paradox of constitutional democracy and the project of political justification. Harv. CR-CLL Rev., pp. 389 – 524.
5 SULTANY, Nimer. state of progressive constitutional theory: the paradox of constitutional democracy and the project of political justification. Harv. CR-CLL Rev., p. 387.
6 Idem, p. 387.
7 LIMA, Jairo. Emendas Constitucionais inconstitucionais: democracia e supermaioria, p. 132.
8 LIMA, Jairo; BEÇAK, Rubens. Uma abordagem institucional sobre o papel do dissenso na democracia An institutional approach on the role of dissensus in democracy. Juris Poiesis. p. 35.
9 Idem, p. 281.
10 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. XIII.
11 WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, v. 115, p. 1.406.
12 DWORKIN, Ronald. Op. cit., pp. 377-476.
13 BEÇAK, Rubens. Estado de direito, formas de Estado e constituição. Revista em tempo, v. 10, p. 95.
14 BODIN, Jean. Os seis livros da república: livro primeiro, p. 207.
15 MAGALHÃES, Juliana Neunschwander. Formação do conceito de soberania, p. 183.
16 HOBBES, Thomas. Leviatã, ou, matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil, pp. 45-47.
17 Idem, pp. 45-47.
18 Idem, pp. 59-61.
19 ROUSSEAU, Jean Jacques. O discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre homens, p. 206.
20 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social ou princípios do direito político, p. 522.
21 Idem, p. 520.
22 Idem, p. 535.
23 CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, 1787. Os antifederalistas: o outro lado do debate constitucional estadunidense, pp. 403-428.
24 HAMILTON, Alexander; JAY, John, MADISON, James. O federalista, p. 97.
25 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis, p. 20.
26 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: qu’est-ce que le Tier État, p. LI.
27 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: qu’est-ce que le Tier État, p. LI.
28 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte, p. 46.
29 KALYVAS, Andreas. Democracia constituinte. Lua Nova. Revista de Cultura e Política, p. 60.
30 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa: qu’est-ce que le Tier État, p. 47.
31 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Exposição refletida dos direitos do homem e do cidadão, p. 94.
32 SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigações sobre sua natureza e suas causas.
33 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte, p. 45.
34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte, p. 36.
35 BELLO, Enzo; BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. O fim das ilusões constitucionais de 1988? Revista direito e práxis, v. 10, p. 1785.
36 BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luís Fernando. A Constituição dirigente invertida: a blindagem da constituição financeira e a agonia da constituição econômica. Separata de Boletim de Ciências Económicas, p. 73.
37 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, p. 42-49.
38 BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luís Fernando. Op. cit., p. 67.