“Ia conoscenza di un ordinamento giuridico (e anche di un particolare settore di questo ordinamento) comincia sempre dalla enumerazione dele sue fonti”, Norberto Bobbio1
O ordenamento jurídico trabalhista é composto de disposições que provêm de diversas fontes.
A pluralidade de suas fontes formais e materiais é uma das características mais marcantes do direito do trabalho.
Assim, o Estado prevê um patamar mínimo de direitos a serem respeitados nos contratos de trabalho, entretanto, várias outras fontes são consideradas como informadoras, tais como a contratação coletiva, os usos e os costumes e as fontes internacionais, entre outros.
1. Conceitos: fontes materiais e formais
“Fonte material” é o conjunto dos fenômenos sociais que contribuem para a formação da matéria do Direito, ou seja, os fatores ou elementos que determinam a substância das normas jurídicas e o conteúdo de todo um sistema jurídico.
Ao buscar nos fatos sociais as bases para a construção de um ordenamento jurídico, o ser humano adota decisões políticas, que nada mais são do que os frutos da correlação de forças existentes no meio em que vive.
A norma jurídica, portanto, surge a partir de uma fonte material, que leva à decisão política de sua elaboração.
“Fonte formal” é a maneira pela qual o Direito se revela socialmente; os processos de manifestação do Direito, por meio dos quais o ordenamento jurídico adquire existência, atuando de maneira válida e eficaz em determinado contexto social.
É preciso lembrar que um ordenamento jurídico não se limita a regular o comportamento dos indivíduos em sociedade, mas vai mais além, tratando, também, de fixar o próprio modo pelo qual se devem produzir e modificar as normas.
Há a necessidade de uma opção política que envolve a decisão sobre os mecanismos admitidos como válidos para “criar” o Direito; questão de grande repercussão para o direito do trabalho, pois este é um ramo do Direito que se caracteriza justamente pela sua pluralidade de fontes “formais”.
Conforme lição de Miguel Reale, as fontes do Direito são estruturas normativas que implicam a existência de alguém dotado de um poder de decidir sobre o seu conteúdo, vale dizer, um poder de optar entre várias vias normativas possíveis.2
Desse modo, as fontes do Direito se diversificam em tantas modalidades ou tipos quantas são as formas do poder de decidir na experiência social.
Podem ser assim classificadas:
(a) Legal: resultante do poder estatal de legislar, editando leis e seus corolários normativos;
(b) Consuetudinária: expressão do poder social inerente à vida coletiva e revelada por meio de sucessivas e constantes formas de comportamento (poder decisório anônimo do povo);
(c) Jurisdicional: que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se por meio de sentenças e acórdãos, de vários graus e extensões;
(d) Negocial: ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com outrem.
Há um aspecto procedimental da fonte do Direito: uma norma jurídica precisa satisfazer ao conjunto de requisitos concernentes à sua elaboração.3
Somente têm vigência e são dotadas de validade objetiva as normas que obedeçam a esses requisitos, previstos pelo ordenamento jurídico de cada país para cada tipo de fonte.
O conceito de fonte é inseparável da ideia de obrigatoriedade das normas por ela enunciadas e essa obrigatoriedade inexistiria se não houvesse um poder (legislativo, costumeiro, judicial e negocial) capaz de instaurar vínculos de caráter coercitivo.
Se uma lei ou um contrato obrigam, cada um a seu modo e alcance, tal fato se dá justamente porque à fonte do Direito é inerente um poder de decidir, sem o qual não haveria norma vigente, ou seja, aquela posta com exclusão de qualquer outra.
2. O pluralismo das fontes do Direito do Trabalho
O direito do trabalho é um ramo do Direito que se caracteriza por admitir uma pluralidade de fontes de normas jurídicas (“fontes formais”).
O pluralismo jurídico se manifesta pela diversificação dos processos de manifestação do Direito, de forma que um ordenamento possa admitir não somente normas de origem estatal, mas também aquelas criadas pelos grupos sociais.
Conforme explica Amauri Mascaro Nascimento, segundo esta visão pluralista o direito positivo se revela multiforme, na medida em que não se encerra com a lei estatal: a esta se acrescenta a ação do grupo social particular, que dá origem a uma ordem jurídica própria, total ou parcialmente desvinculada do Estado, e em alguns casos até mesmo contrária à ordem jurídica estatal.4
As fontes “formais” do direito do trabalho podem ser divididas em dois grandes grupos:
“heterônomas” (aquelas que produzem normas sem a participação direta dos sujeitos que a elas deverão se submeter);
“autônomas” (aquelas que produzem normas com a participação dos sujeitos interessados que, portanto, autodisciplinam as suas relações jurídicas).
A ideia de que existem ordens jurídicas diversas dentro da sociedade é hoje admitida pela ciência do Direito, pois o reconhecimento deste pluralismo – como demonstra Norberto Bobbio5 – não significa negar a unidade do ordenamento jurídico como um todo, na medida em que este se compõe de normas superiores e inferiores, que se articulam dentro de uma estrutura hierárquica.
Dessa forma, não importa se uma determinada norma provém de fonte “autônoma” ou de “heterônoma”, pois ela sempre fará parte de um ordenamento jurídico unitário, assumindo uma posição na hierarquia que este estabelece.
O importante papel do pluralismo jurídico para o direito do trabalho é o de abrir o campo de produção das normas trabalhistas para os próprios entes sociais interessados, reconhecendo que a figura do “legislador” não é suficiente para regular as relações entre eles.
Isso representa a valorização da organização dos indivíduos em grupos, onde possam tratar da defesa de seus interesses comuns.
Certo é que, num sistema pluralista, podem surgir problemas de hierarquia, diante de eventual conflito entre as diversas normas jurídicas existentes.
Assim, para o Direito em geral, entre normas de hierarquia diferente considera-se aplicável a de grau superior; entre as de igual hierarquia, prevalece a mais recente.
Mas para o direito do trabalho, essa matéria encontra solução diferenciada, por meio da aplicação do princípio da “norma mais favorável”: no caso de conflito, entre normas oriundas de fontes de produção de diferente hierarquia, prevalece a que for mais favorável ao trabalhador, salvo disposição proibitiva de norma derivada de fonte superior.
Com a reforma trabalhista aprovada em 2017 (Lei Federal 13.467/2017), surgiu uma novidade em nosso ordenamento jurídico: a questão da “prevalência do negociado sobre o legislado”.
A nova lei introduziu um § 3º no art. 8º da CLT, para prever que no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico (respeitado o disposto no art. 104 da Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Vale dizer, ao criar um “novo princípio”, o legislador pareceu querer passar uma mensagem aos juízes do trabalho brasileiros: na análise das normas coletivas de trabalho, vocês devem apenas averiguar os elementos do negócio jurídico (agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei, objeto lícito).
No entanto, não me parece que essa criação legal de um princípio conseguirá atingir esse objetivo, uma vez que no exame do conteúdo das normas coletivas de trabalho, em confronto com a lei, o Judiciário sempre poderá concluir que determinado objeto é ilícito, anulando cláusula que tenha sido negociada pelas partes.
No mesmo sentido a observação de Homero Batista Mateus da Silva, para quem, apesar da “agressividade” da redação, o novo art. 8º da CLT não terá força suficiente para “arrefecer as ações anulatórias de cláusulas de convenção coletiva”.6
Em técnica legislativa que, decididamente, não é a mais adequada, o legislador inseriu ainda o art. 611-A da CLT (com o rol de temas a respeito dos quais a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei) e o art. 611-B da CLT (prevendo que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos direitos que arrola).
Enfim, essa relação entre a lei e a negociação coletiva entrou em uma nova fase no direito brasileiro, que ainda passará por muitos debates até uma consolidação do entendimento.
Analisemos então as diversas fontes formais do direito do trabalho.
3. Classificação das fontes do Direito do Trabalho: fontes estatais, não estatais e internacionais
Para fins didáticos, pode-se efetuar uma classificação das fontes de direito do trabalho que leve em consideração apenas a origem das normas produzidas: se tratar de uma norma proveniente de um órgão componente da estrutura do Estado, a fonte é estatal; ao contrário, se provém do poder dos particulares ou de órgãos que não façam parte da estrutura do Estado, a fonte é não estatal; por fim, se a norma tem sua origem nas Conferências da Organização Internacional do Trabalho ou em tratados celebrados entre Estados, a fonte é internacional.
3.1. Fontes estatais
3.1.1. A Constituição
É a mais importante fonte formal de produção estatal do direito do trabalho.
A ampliação do objeto das constituições é um fenômeno que vem se verificando com o passar dos anos, a partir da constatação de que os fins e objetivos do Estado se incluem entre os elementos essenciais que o constituem. Com efeito, quanto mais se passou a debater a finalidade do Estado, mais se ampliou o objeto das constituições.
Em consequência, há um constante e crescente processo de constitucionalização do direito do trabalho, que reflete a valorização obtida pelo trabalho dentro das sociedades contemporâneas: este passou a ser considerado como um dos fundamentos do Estado, com a inclusão entre as normas constitucionais de diversas formas de garantia dos direitos dos trabalhadores.
Esse fenômeno é facilmente constatado pelo exame da Constituição brasileira, em especial o Capítulo II (Direitos Sociais) do Título II (Direitos e Garantias Fundamentais).
Trata-se de um aspecto que é valorado de modo positivo pela doutrina: Amauri Mascaro Nascimento, lembrando Paul Durand, afirma que “a prática mostra que a constitucionalização do Direito do Trabalho garante mais completamente a liberdade social e provoca a sua evolução”.7
No entanto, não se pode deixar de registrar a existência de críticas políticas a essa opção de constitucionalização dos direitos sociais, sendo certo que volta e meia nos deparamos com propostas de alteração da matéria em debate no Congresso Nacional.
3.1.2. A lei
É uma fonte “heterônoma” do direito do trabalho, visto que as regras nela contidas são produzidas pelo Poder Legislativo e não pela vontade própria dos entes sociais.
A produção da lei está reservada a um órgão externo à relação social (que é o Legislativo), segundo todo um processo adrede estabelecido e de acordo com os preceitos constitucionais de organização do Estado e dos poderes.
Ressalte-se que cada vez mais o processo legislativo vem se aprimorando para buscar refletir a “vontade” dos que serão atingidos pelas normas dele provenientes, o que se faz por meio de debates com representantes da sociedade civil, audiências públicas, transmissões de sessões parlamentares pela televisão, enquetes via internet e outras medidas.
Mas sempre que o sistema político se caracteriza por um intervencionismo nas relações econômicas, é possível constar que se vale preferencialmente das leis como fontes do direito do trabalho.
Renato Scognamiglio afirma que as leis são (depois da Constituição) as principais fontes estatais do direito do trabalho e destaca o papel histórico que estas representaram na formação de tal ramo do Direito. No entanto, adverte que podem resultar inadequadas para a função reguladora em senso estrito do trabalho dependente, na medida em que os dados e problemas concretos propostos nesta área são diferenciados, o que traz dificuldades para uma disciplina tecnicamente bem elaborada, pois esta se baseia sempre em uma caracterização tipológica das relações sociais. Assim, acena com a necessidade de se buscar alternativas à ação da lei, sobretudo com o recurso às fontes extra estatais, que exprimem a vontade das categorias interessadas.8
Estas colocações me parecem muito interessantes, pois demonstram a necessidade de sempre repensar o papel da lei como fonte do direito do trabalho.
Não há dúvida de que a lei continua a ser uma fonte importante, que precisa ser adotada para exigir um comportamento uniforme dos empreendedores no tocante à garantia dos direitos mínimos aos trabalhadores por eles contratados; no entanto, é preciso ter em mente que as sociedades contemporâneas já admitem outros mecanismos que, sendo mais flexíveis, se mostram mais úteis para regular situações específicas.
Foi exatamente nesse contexto que se inseriu a discussão da prevalência do negociado sobre o legislado no âmbito da reforma trabalhista de 2017.
3.1.3. O regulamento
No Brasil, o Executivo desenvolve intensa atividade normativa, mediante os seus diferentes órgãos: decretos da Presidência da República, bem como portarias, circulares, resoluções e instruções normativas do antigo Ministério do Trabalho,9 que regulamentam leis e se consubstanciam como fontes específicas do direito do trabalho.
Todas as normas contidas nesses tipos de instrumentos estão relacionadas com alguma lei, mas não são criadas pelo Parlamento e sim por órgãos técnicos, conforme regras de competência, possuindo bastante relevância, por exemplo, as de segurança e medicina do trabalho e de inspeção trabalhista.
3.1.4. As Medidas Provisórias
Normas que são elaboradas pelo Poder Executivo, mas que não têm o mesmo caráter do regulamento; ao contrário, possuem força de lei.
Previstas na Constituição brasileira (art. 62), podem ser adotadas pela Presidência da República em casos de relevância e urgência, gerando efeitos imediatos.
Trata-se de normas jurídicas evidentemente anômalas, a partir da própria exigência de excepcionalidade e em razão do processo legislativo diferenciado.
As graves consequências que podem advir de uma norma jurídica estatal que tem efeitos imediatos (e que não é fruto de uma decisão amadurecida no Parlamento, mas sim de iniciativa do Presidente da República, decorrente uma escolha política de quem está à frente do Poder Executivo) não recomendam o uso frequente de instrumentos como as “Medidas Provisórias”.
No entanto, já foram largamente utilizadas no Brasil para regular questões trabalhistas em matérias tão distintas e variadas como o salário mínimo, a participação nos lucros ou resultados das empresas, a jornada de trabalho e o chamado “banco de horas”. Recentemente, chegou até a ser utilizada para a chamada “reforma da reforma trabalhista”.10
3.1.5. A jurisprudência
Dizer que “o juiz não cria Direito, mas simplesmente aplica aquele preexistente”, significa negar toda uma atividade criativa que está implícita nas suas funções jurisdicionais.
O exemplo desse papel criativo do juiz é a possibilidade de se utilizar a equidade para decidir determinadas questões nos casos de lacunas da lei, o que está expressamente previsto na legislação trabalhista.11
Ao proferir qualquer sentença o juiz sempre cria Direito no caso concreto, pois muitas vezes se mostra cabível a utilização de um dispositivo legal em detrimento de outro, para solucionar um dado conflito. Ou seja, trata-se de ato de criação “dentro da lei”.
É evidente, por exemplo, a crescente influência dos precedentes jurisprudenciais na definição do Direito: o CPC de 2015 bem demonstra a importância atribuída às súmulas na atividade jurisdicional brasileira.
Embora o efeito vinculante esteja restrito apenas às súmulas assim aprovadas pelo STF, e não se ignorando a adoção da livre persuasão racional no ordenamento brasileiro (por meio do qual o juiz detém autonomia funcional para adotar a sua decisão, bastando fundamentá-la), a tendência é a de que o magistrado de piso siga as diretrizes fixadas nos precedentes, por disciplina judiciária, de tal forma que a sociedade os recebe como direito posto, com a justa expectativa de que devam ser respeitados.
No processo do trabalho, lembre-se que a própria lei processual12 autoriza o ministro do Tribunal Superior do Trabalho a denegar seguimento ao recurso de revista quando julgar configurada a ausência de qualquer pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade, o que pode ser aplicado, a critério do relator, quando a decisão recorrida estiver em consonância com enunciado de súmula adotado por aquela Corte.
Além disso, ao julgar um dissídio coletivo, o magistrado trabalhista brasileiro não se limita a aplicar direito preexistente, mas sim cria as normas que deverão ser observadas nos contratos individuais de trabalho, no uso do poder normativo previsto no art. 114, § 2°, da Constituição Federal.
3.2. Fontes não-estatais
3.2.1. A contratação coletiva
Por meio de uma atividade de negociação os grupos sociais exercem o poder de auto-regulamentação, elaborando contratos coletivos, cujas cláusulas devem ser aplicadas às relações individuais de trabalho.
Os trabalhadores e os empregadores, organizados em suas respectivas entidades representativas, buscam a solução dos conflitos relativos ao trabalho na empresa valendo-se do processo de negociação coletiva.
A contratação coletiva, como fruto desse processo, significa o contrato coletivo intensamente praticado, pois o sufixo “ão” é indicativo de ação intensa.
Aqui reside a grande vantagem sobre as fontes estatais do direito do trabalho: a contratação coletiva adapta-se melhor ao dinamismo do mundo do trabalho, onde as situações se modificam com muita rapidez, com repercussão direta nos interesses das coletividades.
O interesse coletivo é algo em constante mutação, justamente porque as necessidades de uma coletividade estão sempre sujeitas a variações, de acordo com o contexto social em que ela se insere.
O interesse coletivo envolve sempre uma pluralidade de pessoas, levando em consideração um determinado bem jurídico que se mostre idôneo a satisfazer uma necessidade comum.
Não se trata da soma de interesses individuais, mas sim da sua combinação, realizada de forma a compor uma totalidade indivisível: um interesse coletivo só pode ser satisfeito por um único bem, apto a atender às necessidades de toda a coletividade envolvida.
A contratação coletiva representa, portanto, uma tendência contemporânea dos grupos a se dar sua própria lei; se a relação individual de trabalho se estabelece entre partes que são economicamente desiguais, essa assimetria precisa ser levada em conta.
A parte mais fraca deve ter assegurada a possibilidade de compensar a sua condição, utilizando-se do seu poder de união com os outros indivíduos e compondo um grupo em situação idêntica.
No Brasil, a contratação coletiva consubstancia-se fundamentalmente em dois tipos de instrumentos jurídicos:
(a) as convenções coletivas de trabalho, celebradas entre os sindicatos representativos de categorias profissionais e econômicas ou
(b) os acordos coletivos de trabalho (firmados diretamente entre um sindicato profissional e uma ou mais empresas).
Mas é preciso assinalar que somente se pode cogitar de efetiva garantia da autonomia privada coletiva quando o ordenamento jurídico não apenas assegura o “reconhecimento” de acordos e convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição), mas vai mais além, promovendo e incentivando a função negocial.
É o que prega a Organização Internacional do Trabalho: a Convenção 98 da OIT aponta a importância da função negocial do sindicato, ao assinalar a necessidade da adoção de medidas adequadas para estimular trabalhadores e empregadores ao pleno desenvolvimento dos procedimentos de negociação.
Porém, necessário destacar o receio com que foi recebido esse tema da reforma trabalhista brasileira, expresso em análise do DIEESE sobre a questão da prevalência do negociado sobre o legislado: o estudo aponta que, na ausência de outras condições necessárias à plena realização do potencial das negociações coletivas, a nova legislação poderá trazer elevados riscos para os trabalhadores13. Afinal, não foi feita a necessária reforma sindical, para assegurar a liberdade sindical preconizada na Convenção 87 da OIT.
Assim, ao analisar as alterações promovidas pela Lei Federal 13.467/2017, Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado concluem que não existe “na ordem constitucional interna e na ordem internacional imperativa no Brasil autorização para a descaracterização da negociação coletiva trabalhista, de um veículo de avanços e melhorias no mundo do trabalho para a direção oposta, da degradação e aviltamento do valor trabalho”.14
3.2.2. O regulamento de empresa
O conjunto de normas que objetivam regular a organização técnica e disciplinar do trabalho em uma determinada empresa pode ser estabelecido por meio do seu regulamento interno.
Sua origem é unilateral (quando elaborado unicamente pelo empregador e imposto aos trabalhadores, que não têm participação no seu processo de formação) ou bilateral (quando os trabalhadores participam na elaboração, diretamente ou por meio de instituições representativas de seus interesses, discutindo as suas condições com o empregador15).
O regulamento de empresa é tido como uma fonte do direito do trabalho na medida em que, ao buscar organizar a atividade produtiva, estabelece algumas condições que terão de ser observadas para a execução dos contratos individuais dos trabalhadores que prestam os seus serviços no âmbito empresarial.
No país é uma fonte de escassa utilização, porque facultativo: cabe às empresas a decisão sobre criar ou não o seu regulamento interno, de forma que muitas delas não o fazem.
Mas não há dúvida que o regulamento de empresa pode ser um instrumento importante para a criação de normas jurídicas trabalhistas, se considerada a sua elaboração como uma forma de participação dos trabalhadores na gestão da empresa e para a adoção de medidas que, por exemplo, venham a garantir a observância de regras de compliance, códigos de conduta, proteção de dados pessoais.
3.2.3. Os usos e os costumes
São regras de conduta observadas de maneira uniforme e constante pelos membros de um determinado grupo social, que as consideram como juridicamente obrigatórias.
O costume é uma norma jurídica não escrita, é o resultado da consciência coletiva de um grupo social; assim, um determinado comportamento humano se constitui em costume, quando é uniforme, geral e praticado com continuidade.
Simultaneamente convivem o elemento objetivo (prática de longa data) e o subjetivo (sentimento de que é obrigatório, opinio necessitas).
Quando a lei se refere expressamente ao costume, este tem uma função de integração da norma escrita (é o chamado costume secundum legem); já quando a lei nada dispõe sobre determinadas matérias, a norma consuetudinária assume então uma função supletiva, preenchendo a lacuna do Direito escrito (costume praeter legem).
Em princípio não se admite um costume que seja contrário a uma disposição legal (contra legem).
Mozart Victor Russomano ressalta que os usos e os costumes têm relevância no direito do trabalho, mais do que nos demais ramos do Direito, porque se trata de uma disciplina em constante transformação, onde os hábitos coletivos continuam a presidir a realização de muitos atos que lhe dizem respeito.16
3.2.4. O contrato individual de trabalho
Na grande generalidade dos casos, o trabalhador simplesmente adere às condições de trabalho impostas pelo empregador, inexistindo então uma atividade negocial que resulte na geração de novas normas jurídicas.
Mas a própria lei (art. 444 da CLT) autoriza empregado e empregador a estipularem livremente as relações contratuais de trabalho, em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Uma das partes pode até vir a se arrepender de uma cláusula assim convencionada, mas não poderá deixar de cumpri-la.
Condições especiais de trabalho, inseridas em contrato individual, não são tão comuns na realidade brasileira, mas podem ser encontradas em algumas situações específicas, como as de cargos de direção, de gerência, de confiança.
De todo modo, desde 2017 o art. 444 da CLT passou a contar com um parágrafo único estabelecendo que a livre estipulação a que se refere o caput do artigo também se aplica às hipóteses previstas no art. 611-A consolidado, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
A negociação individual, portanto, é válida para criar condições de trabalho diferenciadas para quem atender esses requisitos (trabalhadores que já vem sendo chamados pela doutrina como “hiperssuficientes”).
Mas vale lembrar que a reforma trabalhista não afetou o art. 9º da CLT, que fulmina com a nulidade os atos praticados com o objetivo de “desvirtuar, impedir ou fraudar” a aplicação da legislação trabalhista, de modo que acordos individuais sempre estarão sujeitos a questionamentos judiciais futuros, se invocado esse dispositivo pelo trabalhador.
Pedro Vidal Neto, citando Ferrucio Pergolesi, assevera que a autonomia da vontade pode ser interpretada de dois modos diferentes: ou a vontade privada é autônoma e criadora de normas jurídicas, ou é subordinada à lei e opera como uma condição jurídica, um elemento dos fatos constitutivos de efeitos jurídicos.17
Nessa visão, a autonomia privada autoriza os particulares a regular a própria conduta por meio do auto comando que é o contrato, nada lhe faltando para ser uma fonte normativa, pois o contrato constitui uma relação jurídica, mas isto não impede que também a regulamente.
3.3. Fontes internacionais
As fontes “internacionais” do direito do trabalho são os tratados firmados entre dois ou mais Estados, bem como as convenções e recomendações emanadas da Organização Internacional do Trabalho (OIT), frutos das decisões tomadas em suas conferências.
Os tratados podem gerar normas trabalhistas, como se deu, por exemplo, com o instrumento celebrado entre Brasil e Paraguai para a construção da hidroelétrica de Itaipu e que continha regras acerca da contratação de trabalhadores para a obra.
Também o tratado que criou o bloco regional do Mercosul previu a necessidade de harmonização das leis trabalhistas de cada um dos Estados signatários.
Registre-se que, de acordo com o art. 84, VIII, da Constituição, o tratado é celebrado pelo presidente da República, mas precisa ser referendado pelo Congresso Nacional.
Esse requisito não inviabiliza a inclusão do tratado entre as fontes do Direito, pois é este que gera as normas jurídicas; a eficácia destas, no entanto, fica condicionada ao ato que deve ser praticado pelo Congresso.
Em relação às convenções e recomendações, muito já se discutiu se seriam ou não fontes do Direito, na medida em que as regras nelas contidas não são imediatamente aplicáveis nos Estados membros da OIT, pois precisam ser ratificadas, em conformidade com as previsões dos respectivos ordenamentos internos.
A necessidade desse “ato de recepção” leva Pedro Vidal Neto a afirmar que não as considera como fontes do Direito do Trabalho.18
É certo que os Estados não são obrigados a efetuar a ratificação das convenções e recomendações; no entanto, precisam necessariamente submetê-las aos órgãos competentes para a devida apreciação.
No caso do Brasil, por exemplo, as convenções da OIT precisam ser ratificadas pelo Congresso Nacional, o que se dá pela via do decreto legislativo, instrumento que prescinde da promulgação pelo Presidente da República, como bem lembra Cassio Mesquita Barros Júnior, acrescentando que “uma vez ratificadas têm o efeito de revogar as leis internas que eventualmente venham a contradizê-las”. Dessa maneira, prossegue ele, “as convenções ocupam forma peculiar de incorporação ao Direito interno; as não-ratificadas e as recomendações têm o mesmo valor da doutrina”.19
Sendo assim, não se pode negar a importância da ação da OIT para a criação do direito do trabalho: as suas convenções e recomendações são chamadas de “Direito Internacional do Trabalho”, que é supraestatal, mas que sem dúvida representa um papel importante para as transformações dos ordenamentos de cada um dos Estados membros, sobretudo em função dos princípios que estabelece.
Consoante assinala Wagner Giglio, as convenções emanadas da OIT impõem certas obrigações aos Estados membros, derivadas do simples fato de integrarem os quadros daquela entidade supranacional: assim, todos os países que subscrevem uma convenção se obrigam a submetê-la, internamente, ao órgão ratificador, o que já constitui um efeito que independe da ratificação propriamente dita. E ainda, assevera o autor, o Direito Internacional do Trabalho é parte integrante do Direito do Trabalho e tem como fonte precípua a convenção internacional.
Arnaldo Sussekind afirma que as convenções e recomendações da OIT, uma vez ratificadas, constituem fontes formais de Direito, gerando direitos subjetivos individuais; já aquelas não ratificadas constituem fonte material, pois servem de inspiração e modelo para a atividade legislativa nacional, os atos administrativos de natureza regulamentar, os instrumentos de negociação coletiva e a solução dos conflitos coletivos.
Assim, a meu ver as convenções e recomendações da OIT devem sim ser consideradas fontes do direito do trabalho, de modo a assinalar o significativo fenômeno da formação material de um conjunto de princípios a ser submetido aos diversos Estados.
Exatamente por isso é que se afirma a existência de um Direito Internacional do Trabalho, cuja importância é ressaltada em face da globalização e da formação de comunidades econômicas (como o Mercosul e a União Europeia).
Essas fontes internacionais constituem então um ordenamento especial, supranacional, que só adquire validade no território de um Estado se este procede à ratificação dos respectivos textos, de acordo com as previsões contidas no seu próprio ordenamento interno.
Mas os princípios decorrentes dessas fontes internacionais podem ser considerados uma aspiração de unificação e integração internacional do direito do trabalho, medida oportuna diante da globalização da Economia.
4. Conclusão
A pluralidade de suas fontes formais e materiais é uma das características mais marcantes do direito do trabalho.
O Estado cumpre uma função relevante ao assegurar o patamar mínimo de proteção aos trabalhadores, por meio do estabelecimento de um conjunto de normas de ordem pública e que, portanto, não podem ser derrogadas por iniciativa dos particulares.
Mas é necessário reconhecer a autonomia dos particulares para a regulamentação dos próprios interesses, razão pela qual as normas não estatais também adquirem relevância, com especial atenção para a negociação coletiva de trabalho e a sua relação com a lei, diante da reforma trabalhista ocorrida no Brasil em 2017.
Para completar o quadro, se faz imprescindível, ainda, a busca da harmonização das normas trabalhistas no âmbito internacional, de modo que nesse campo o papel da Organização Internacional do Trabalho é determinante.
Bibliografia
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BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino: G.Giappichelli Editore, 1960.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009.
REALE, Miguel. Fontes e modelos de Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. Bari: Cacucci, 1987
SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
VIDAL NETO, Pedro. Do poder normativo da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983.
1BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico, p. 35. Tradução: “o conhecimento de um ordenamento jurídico (e também de um setor particular deste ordenamento) sempre começa com a enumeração de suas fontes.”
2REALE, Miguel. Fontes e modelos de direito: para um novo paradigma hermenêutico, p. 11.
3Idem, p. 13.
4NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, pp. 252-253.
5BOBBIO, Norberto. Teoria dell’ordinamento giuridico, pp. 25-67.
6SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à reforma trabalhista, p. 29.
7NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 280
8SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro, pp. 273-274.
9Em 2019 o Ministério do Trabalho foi extinto e as suas funções foram redistribuídas entre os Ministérios da Economia, da Justiça e da Cidadania, conforme Medida Provisória 870.
10Medida Provisória 808, que, no entanto, perdeu sua eficácia sem ter sido apreciada pelo Congresso Nacional.
11Art. 8º da CLT.
12Art. 896, § 14, da CLT.
13A reforma trabalhista e os impactos para as relações de trabalho no Brasil. Disponível em: <https://www.dieese.org.br/notatecnica/2017/notaTec178reformaTrabalhista.html>. Acesso em: 03.12.2018.
14DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil, p. 253.
15Art. 611-A, VI, da CLT.
16RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT, p. 44.
17VIDAL NETO, Pedro apud PERGOLESI, Ferrucio. Do poder normativo da Justiça do Trabalho, pp. 84-85.
18VIDAL NETO, Pedro apud PERGOLESI, Ferrucio. Do poder normativo da Justiça do Trabalho, pp. 85-86.
19BARROS JUNIOR, Cassio Mesquita. Perspectivas do direito do trabalho no Mercosul, pp. 276-277.