Justa causa operária é o cometimento de uma falta grave pelo empregado, tipificada em lei, que acarreta tamanha extensão e lesividade que acarreta ao empregador a dispensa do trabalhador, pagando-lhe apenas o saldo dos dias trabalhados no mês e férias vencidas acrescidas do terço constitucional, se tiver tal direito.
Como uma verdadeira sanção material, a “justa causa” impõe ao operário sensíveis perdas patrimoniais, entre as quais se destacam o instantâneo rompimento contratual sem qualquer aviso prévio, a vedação ao saque do FGTS, o não recebimento da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, a perda das férias proporcionais e do décimo terceiro salário proporcional, além da proibição de habilitação ao benefício do seguro-desemprego. Nada impede, ademais, que o empregador ajuíze ação contra o empregado para contra ele pretender até mesmo indenizações pelos prejuízos materiais e morais eventualmente sofridos.
A seguir, algumas das hipóteses da lei para configuração da falta grave operária.
1. Definição
Em linguagem jurídico-trabalhista, entende-se por “falta grave operária” ou “justa causa operária” a conduta tipificada em lei, invocada e provada pelo empregador, que, pela considerável extensão e nocividade, torna justificada e legitimada a ruptura imediata do contrato de emprego, levando o empregado à assunção de perdas de natureza material e/ou imaterial.
Como uma verdadeira sanção material, a “justa causa” impõe ao operário sensíveis perdas patrimoniais, entre as quais se destacam o instantâneo rompimento contratual sem qualquer aviso prévio, a vedação ao saque do FGTS, o não recebimento da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, a perda das férias proporcionais e do décimo terceiro salário proporcional, além da proibição de habilitação ao benefício do seguro-desemprego. Nada impede, ademais, que o empregador ajuíze ação contra o empregado para contra ele pretender até mesmo indenizações pelos prejuízos materiais e morais eventualmente sofridos.
2. As faltas graves operárias em espécie
O contrato é dissolvido por justa causa do empregado quando ele, no exercício de seu trabalho ou em atividades correlatas ao serviço, viola um ou alguns dos deveres de conduta resultantes daquilo que foi estipulado, notadamente quando aferido de acordo com o princípio da boa-fé.
Caberá ao empregador o ônus de demonstrar a existência da falta geradora do desligamento por justa causa, haja vista ser a falta grave um elemento obstativo à pretensão do empregado que se afirma desligado sem justa causa. Observe-se que o empregador aceita o fato constitutivo ao reconhecer a despedida, mas apresenta uma situação adversativa no momento em que sustenta que a ruptura deu-se por conta de inexecução faltosa do empregado.
As principais situações geradoras de resolução contratual por culpa obreira estão contidas no art. 482 da CLT, nada obstante sejam evidenciadas outras tantas em dispositivos esparsos da própria CLT ou em legislações extravagantes.
Nos tópicos a seguir expendidos, igualmente fundados no nosso Curso de direito do trabalho,1 foram selecionadas as mais relevantes hipóteses, seja pela importância do tema, seja pela visitação da jurisprudência.
2.1. Ato de improbidade
A probidade caracteriza-se pelo exercício de bons, honestos e virtuosos comportamentos. Trata-se de uma qualidade visível nas pessoas de caráter íntegro, que agem com brio e pundonor. A improbidade, por sua vez, é exatamente a antítese disso, uma vez que revela a qualidade de quem age dolosamente de modo indigno, desonrado, desalinhado, ferindo o dever de lealdade e de correção de comportamento. É uma falta grave e comprometedora, talvez a mais deslustradora de todas as faltas, que, por isso mesmo, deve ser aferida com muita responsabilidade e cuidado. Por ter a aptidão de produzir sérios danos à imagem e à honra do empregado e por ter o condão de afetar a vida profissional, social e familiar do acusado, a improbidade deve ser alegada quando o empregador estiver seguro de sua ocorrência. Imputações descuradas podem levar o acusado a postular, com grande possibilidade de êxito, indenizações por danos morais.
Existem muitos exemplos de improbidade operária, mas, sem dúvida, o atentado contra o patrimônio do empregador (ou de terceiros com os quais ele mantenha relações jurídicas) é a conduta mais frequentemente invocada nas lides forenses. Merece destaque também a falsidade ideológica a que se refere o disposto no § 3º do art. 7º do Decreto 95.247/87, por meio da qual o empregado fornece informação falsa quanto a suas necessidades de deslocamento para receber maiores vantagens a título de vale-transporte.
2.2. Incontinência de conduta
A incontinência é a qualidade de tudo o que não se contém, que não se segura. Revela, por isso, no sentido social da palavra, um estado de imoderação, de excesso, de descomedimento, que produz a perda da respeitabilidade social e do bom conceito do empregado. A incontinência a que se refere o dispositivo constante da primeira parte do art. 482, “b”, da CLT, está normalmente – mas não unicamente – associada a condutas imorais, em regra de natureza sexual. No âmbito das incontinências mais frequentemente evidenciadas no meio forense está o assédio sexual, um comportamento criminalizado (caput do art. 216-A do Código Penal), consistente no acosso mediante o qual um superior hierárquico constrange seus subordinados com o intuito de obter deles vantagem ou favorecimento sexual. Ingressam no plano das incontinências sexuais também o exibicionismo sensual, o ingresso em sites pornográficos e a masturbação em horário e local de trabalho.
Destaque-se, como antedito, que não apenas os comportamentos de natureza sexual ingressam no contexto da incontinência de conduta. Nesse campo estão igualmente os atos propositais de manifestações fisiológicas do empregado no ambiente laboral, sempre desagradáveis ao convívio social.
Atente-se, entretanto, que tais manifestações (crise de espirro ou de tosse, flatulência, incontinência urinária etc.), quando não intencionais, não podem ser entendidas como geradoras de penas disciplinares, tanto menos de desligamento com justa causa. Nesse sentido cabe registro à decisão da 4ª turma do TRT/SP, processo 01290.2005.242.02.00-9, relatada pelo Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros, que entendeu injusta e abusiva a aplicação de pena disciplinar por não proposital flatulência no local de trabalho. Veja-se trecho da decisão:
“Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando deliberadamente provocada. A imposição dolosa, aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual”.
2.3. Mau procedimento
O “mau procedimento” é uma ação que abarca uma pletora de práticas negativas, constituindo um evidente conceito jurídico indeterminado. Para argumentar que um empregado teve um “mau procedimento” o empregador deverá não apenas sustentar a ocorrência do tipo previsto na segunda parte do art. 482, “b”, da CLT, mas também, indispensavelmente, apresentar detalhamentos da conduta comissiva ou omissa do operário, contrária à legalidade ou aos bons costumes. Afirma-se isso porque todos os comportamentos previstos no art. 482 podem, em rigor, ingressar no figurino do “mau procedimento”. Assim, o “mau procedimento” pode ser conceituado como a conduta ilegal ou imoral, não contemplada em outras graves faltas trabalhistas, capaz de produzir prejuízos ou desconfortos para o empregador ou para terceiros com os quais este mantém relações jurídicas. Nesse sentido é entendido como “mau procedimento” o comentário maledicente do empregado contra o empregador em site eletrônico de relacionamento, o abandono do posto de serviço em instante de absoluta relevância, o uso desautorizado de veículo da empresa mesmo se tiver habilitação para tanto ou, ainda, o ingresso desautorizado e clandestino do empregado acompanhado de terceiros no ambiente da empresa, fora do horário de serviço, para fazer dela uma pousada.
Por fim, atente-se que, por ser o “mau procedimento” um comportamento aberto, devem ser tomados cuidados adicionais na identificação do tipo, sob pena de exegeses inapropriadas e de banalização do instituto.
2.4. Negociação habitual
O tipo previsto no art. 482, “c”, da CLT é complexo porque envolve mais de uma variável de conduta, todas girando em torno do conceito de “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador”, assim entendido o ato de comercialização de bens ou serviços praticado com repetibilidade (daí o uso da adjetivação “habitual” para qualificar a negociação) , vale dizer, com frequência própria de quem atua em caráter profissional, sem que para tanto tenha o empregador dado permissão. Pois bem. Percebem-se no mencionado dispositivo consolidado dois tipos de negociação habitual: a negociação habitual como ato de concorrência ao empregador e a negociação habitual como ato prejudicial ao serviço.
Veja-se cada um dos tipos a seguir expendidos:
2.4.1. Negociação habitual como ato de concorrência ao empregador
O empregado tem o dever de colaborar com o empregador e de maximizar os resultados do empreendimento. É mais do que evidente que o operário não está autorizado a concorrer com seu patrão, mesmo por conta da lealdade que justifica a manutenção do vínculo. Apesar disso, não raramente se veem na prática muitos empregados atuando clandestinamente contra os interesses patronais e aproveitando-se da clientela pelos empregadores angariada. Quem nunca viveu a situação na qual um prestador de serviços elétricos, telefônicos ou hidráulicos colocou-se à disposição para dar, por conta própria, assistência técnica por valores mais vantajosos do que aqueles cobrados por seu empregador? Quem nunca teve conhecimento de técnicos de instalação de TV por assinatura que se dispuseram a instalar pontos adicionais por conta própria mediante custo inferior àquele cobrado pela empresa empregadora? Isso, apesar de lamentável, é fato do cotidiano das grandes cidades. Por essa razão os empregadores, quando tomam conhecimento da violação do dever de lealdade, podem, com razão, resolver os contratos por inexecução faltosa manifesta.
A não concorrência do empregado em relação ao empregador é, durante a vigência do vínculo, pressuposto essencial para a convivência saudável dos convenentes. Isso é evidente. Mas, depois de findo o vínculo de emprego, será possível falar em cláusula de não concorrência pós-contratual?
A cláusula de não concorrência pós-contratual expressa um compromisso do empregado de, no período subsequente à extinção do contrato de emprego e mediante o pagamento de uma compensação financeira, abster-se de praticar atividades que lhe possibilitem fazer concorrência ao ex-empregador. Essa cláusula normalmente contém limites temporais, espaciais e funcionais e visa impedir que o antigo colaborador utilize informações privilegiadas adquiridas no antigo ofício.
Muito se discute, porém, acerca da validade das mencionadas cláusulas de não concorrência, uma vez que, in abstracto, elas afrontariam o direito fundamental de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição da República). Assim, por exemplo, um publicitário de uma prestigiada agência de propaganda e marketing não se poderia ver privado do exercício de sua profissão, por conta própria ou por conta alheia, simplesmente pelo fato de ter trabalhado, em contato com informações privilegiadas, para outra agência de propaganda. Não é demasiado dizer, também, que, nos moldes do art. 170 do texto constitucional, a ordem econômica brasileira, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem como um dos princípios basilares justamente o da não violação da livre concorrência.
A jurisprudência não é uníssona quanto à validade das cláusulas de concorrência, mas a doutrina vem sinalizando no sentido da adoção de uma solução ponderada, baseada na razoabilidade e no dimensionamento dos interesses em conflito. Veja-se, no particular, o magistério de Alice Monteiro de Barros em texto antigo, mas sempre atual:
“(…) a concorrência desleal traduz violação ao dever de fidelidade, constituído por obrigação de não fazer, sendo uma consequência do princípio da boa-fé. Se a lei proíbe a negociação habitual sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa, evidentemente que ela torna possível a inserção da cláusula de não concorrência durante o período de vigência do contrato. Após o término da relação de emprego, a persistência dessa cláusula só se justifica em casos excepcionais, isto é, quando necessária à proteção dos legítimos interesses do empregador, e ainda assim, por um determinado período, durante o qual dever-se-á assegurar ao trabalhador uma indenização”.2
Diante do quanto exposto, parece possível a admissão da cláusula de não concorrência pós-contratual em nome do princípio da boa-fé contratual, desde que, evidentemente, essa limitação esteja restrita a uma específica atividade, durante um determinado tempo e dentro de um delimitado território. Em respeito ao direito fundamental contido no art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, não se pode, mediante a cláusula de não concorrência, simplesmente impedir o exercício de uma profissão em caráter absoluto, mas apenas uma das variáveis da referida atividade. Assim, a título exemplificativo, um produtor artístico, ex-empregado de uma rede de televisão, poderia, em decorrência de cláusula de não concorrência, ver-se limitado no exercício de seu ofício apenas durante um tempo razoável. Essa limitação o impediria de realizar seu trabalho em favor de outra rede de televisão, dentro de um determinado território ou região. Ele, porém, não ficaria impedido de trabalhar em produção artística para o teatro ou para o cinema ou, ainda, para rede de televisão de outra região ou país. Anote-se, por fim, que o próprio texto constitucional admite a “quarentena” como medida ética e assim atua quando, no seu art. 95, parágrafo único, V, proíbe que os magistrados exerçam a advocacia no juízo ou tribunal do qual se desligaram antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
2.4.2. Negociação habitual como ato prejudicial ao serviço
A negociação habitual como ato prejudicial ao serviço é entendida como falta grave, caracterizada pela turbação do meio ambiente laboral motivada por atos extracontratuais. Situação clássica relacionada à hipótese é aquela que diz respeito às conhecidas “sacoleiras”, que, para reforçar o orçamento familiar, vendem produtos para os colegas de trabalho. Se esse comportamento estiver vedado, a simples evidência dele pode autorizar a resolução do vínculo por culpa operária; se, entretanto, o comportamento não estiver proibido, e se houver registros de tolerância relacionados a ele, será indispensável a apresentação de advertência por parte do empregador para que fique claro que ele não mais admite práticas de mercancia no ambiente laboral. A prejudicialidade dessas condutas para o serviço é algo evidente, sendo inclusive presumida a turbação quando reconhecida a prática da negociação habitual.
2.5. Condenação criminal
Durante o transcurso do processo penal, e antes do julgamento final, o acusado frui de uma presunção de inocência, que possui arrimo no texto constitucional (art. 5º, LVII). A presunção não é desestimada pelo fato de o acusado eventualmente sofrer prisão preventiva, uma vez que esse ato restritivo da liberdade visa, na verdade, à garantia da ordem pública ou da ordem econômica ou, ainda, à conveniência da instrução criminal (veja-se o art. 312 do Código de Processo Penal), não significando uma antecipação da condenação.
A prisão preventiva do empregado produz a suspensão do contrato de emprego por força de lei (art. 131, V, da CLT), período durante o qual não será possível a resilição patronal. Se o juiz impronunciar o referido empregado ou se absolvê-lo, ele retornará ao emprego para dar continuidade a seu vínculo laboral. A partir desse instante, livre da acusação de que foi destinatário, o empregador não estará autorizado a despedi-lo com justa causa, mas apenas, se entender por bem, sem justa causa.
Se, por outro lado, o juiz criminal condenar o empregado por um crime de qualquer natureza, não necessariamente relacionado à execução do contrato de emprego, e se a condenação transitar em julgado, quebrado estará o elo da confiança entre os contratantes. E se não for o caso de quebra de confiança? Não seria uma opção do empregador? A partir desse instante o empregador estará autorizado a resolver o ajuste contratual em decorrência de justa causa operária.
2.6. Desídia
A desídia é um comportamento caracterizado pela incúria do agente. Em decorrência de fatores subjetivamente culposos, ela se caracteriza a partir da reiteração de atos descurados, que são apenados, em regra, depois de uma atuação pedagogicamente gradativa do empregador. Encontram-se na desídia, portanto, dois importantes componentes: um de natureza objetiva, presente no descumprimento do dever de diligência, e outro de natureza subjetiva, constante da atitude desdenhosa e descomprometida com os resultados.
Imagine-se, para bem entender a desídia, que um empregado, embora chamado à atenção pelo empregador, sempre chega atrasado ao serviço, ou, ainda, que um operário, apesar de admoestado pelo chefe, desperdiça continuamente o insumo básico da produção. Em ambas as situações há comportamento desidioso porque o trabalhador repete, mediante desatenção ou desdém, as condutas corretivas patronais. O empregado desidioso não tem a intenção de imputar um dano direto ao patrão, mas não está nem um pouco preocupado se sua ação ou omissão será um dos motivos produtores de um prejuízo.
Excepcionalmente pode-se falar em desídia por atos únicos se estes, por descuido do agente, produzirem efeitos excepcionalmente devastadores, sendo exemplo disso a perda de um prazo importante por parte de um empregado incumbido de agendar compromissos do empregador.
2.7. Embriaguez habitual ou em serviço
A embriaguez é um estado de torpor ou de excitação provocado pelo uso de drogas, entre as quais se destaca, pelos costumes sociais, a bebida alcoólica. A depender da gradação, a embriaguez pode produzir desde uma leve excitação até a perda dos reflexos, culminando na avaria do discernimento e da percepção.
A embriaguez prevista no art. 482, “f”, da CLT para fins de resolução contratual por falta grave operária deve ser habitual, ainda que fora do ambiente laboral, ou constatada em serviço.
A primeira hipótese – aquela que diz respeito à embriaguez habitual – tem sido excluída do âmbito das causas geradoras do desligamento motivado. Isso acontece porque, sendo ela habitual, estará fatalmente caracterizada a existência de dependência química do ébrio e da necessidade de tratamento médico deste. Nunca será demasiada a lembrança do texto contido no art. 3º da Lei 13.103/2015, segundo o qual “aos motoristas profissionais dependentes de substâncias psicoativas é assegurado o pleno atendimento pelas unidades de saúde municipal, estadual e federal, no âmbito do Sistema Único de Saúde, podendo ser realizados convênios com entidades privadas para o cumprimento da obrigação”.
A segunda hipótese – a que concerne à embriaguez em serviço – tem sido, entretanto, considerada causa geradora do desligamento motivado. Tal ocorre porque o inebriamento nessas condições seria consciente, premeditado ou alcançado por falta de bom-senso do empregado. Se este desenvolver serviço potencialmente arriscado para a coletividade (a exemplo da segurança armada, do transporte público, do controle aéreo, do atendimento médico-hospitalar e da manutenção de equipamentos de uso coletivo), estará agravada a situação geradora de falta grave.
2.8. Violação de segredo da empresa
A palavra “segredo” está relacionada, pelo senso comum, à ideia de algo que é ocultado ou mantido encoberto num lugar recôndito, reservado da consciência, acessível apenas ao próprio indivíduo. Um segredo, quando exteriorizado, ainda que a um número limitado de pessoas, deixa de ser segredo, passando para o campo da intimidade ou da vida privada. Diante dessa introdução, é possível chegar à conclusão de que o segredo é um objeto do intelecto, próprio, portanto, dos seres humanos. Assim, embora, em rigor, os segredos sejam objeto da mente humana, o legislador usou o vocábulo para referir-se à conduta das pessoas que administram as empresas e a seu dever de manter reserva (sigilo) no tocante a determinados fatos da vida negocial do estabelecimento. Nesses moldes, ressalvada a impropriedade vocabular, o “segredo de empresa é tudo que, sendo referente a produção ou negócio e do conhecimento de poucos, não deve, pela vontade de seus detentores, ser violado”.3
Diante do quanto exposto, Wagner Giglio, autor do conceito ora expendido, sustenta, em obra referencial, a existência de dois tipos de segredos de empresa: os de fábrica ou de produção e os do negócio. Os segredos de fábrica ou de produção seriam aqueles que tratam sobre métodos, fórmulas, inventos e melhorias realizados no produto. Os segredos de negócio, por outro lado, seriam aqueles que dizem respeito à situação econômico-financeira do empreendimento, aos planos para ampliação, às transformações ou às transações. Ambos os segredos se encontram protegidos legalmente, pois é evidente que sua revelação, por exemplo, a uma empresa concorrente poderia prejudicá-la significativamente.
2.9. Indisciplina e insubordinação
A indisciplina é uma falta caracterizada pelo descumprimento de regras gerais produzidas pelo poder organizacional do empregador. Nessa espécie de violação o empregado não afronta o chefe ou superior hierárquico, mas sim um comando abstrato. A insubordinação, por sua vez, é falta caracterizada pelo descumprimento de um comando específico, egresso diretamente de um superior hierárquico. Assim, um empregado estará praticando um ato de indisciplina se não usar a farda conforme as prescrições contidas no regulamento da empresa. Sendo chamado à atenção por seu superior hierárquico, esse mesmo empregado poderá estar atuando com insubordinação se for recalcitrante, vale dizer, se mantiver a conduta de desobediência e de insubmissão.
Anote-se que não se caracteriza como “insubordinação” a resistência operária a determinação do empregador ou de seus prepostos no sentido de que seja cumprido ato manifestamente ilegal. A título de exemplo, não será considerado insubordinação o descumprimento de determinação patronal no sentido de serem colocadas etiquetas indicativas de validade em produtos vencidos ou a resistência a submeter-se à invasiva prática da revista íntima.
Há três situações relacionadas à indisciplina/insubordinação que merecem destaque, seja porque previstas em dispositivos específicos da CLT, seja por conta da importância prática. Vejam-se:
2.9.1. Medidas de segurança
Segundo o disposto no art. 157, I e II, da CLT, cabe aos empregadores “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho” e, também, “instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais”. Percebe-se, assim, que os patrões estão, por força de lei, obrigados a expedir comandos genéricos indicativos das cautelas que hão de ser tomadas pelos empregados para evitar lesões de natureza ocupacional. Aos operários, por sua vez, cabe, nos termos do art. 158, I, da CLT, a obediência às normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive às instruções expedidas pelos empregadores, decorrentes do poder patronal de organização, quanto às precauções a serem tomadas para evitar acidentes do trabalho.
A indisciplina ou a insubordinação quanto ao cumprimento das medidas de segurança conduzirão à aplicação de penas disciplinares, observada, segundo dosimetria do empregador, uma gradação pedagógica, podendo, em casos extremos, culminar na resolução contratual por culpa operária.
2.9.2. Serviço ferroviário
É digna de ponderação a exigibilidade da prestação de horas extraordinárias em casos de necessidade imperiosa. Isso pode ocorrer por conta do dever de colaboração que todo empregado deve ter em relação ao empregador. Há, por isso, situações em que a negativa do empregado em auxiliar o empregador diante de necessidade imperiosa, sob o argumento da ausência de prévio acordo de prorrogação, pode significar desconsideração ao empregador e desdém ao emprego e à função social deste.
Exemplifica muito bem essa situação a hipótese inserta no art. 240 da CLT, segundo a qual o ferroviário, nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, terá a duração do trabalho excepcionalmente elevada a qualquer número de horas (admitindo-se a possibilidade de revezamento de turmas e a concessão de repouso correspondente). A recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado ferroviário, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.
2.9.3. Recusa ao trabalho por motivos religiosos
O empregador não pode, em princípio, interferir na vida pessoal do empregado para exigir ou proibir determinadas condutas, sob pena de violar seus direitos fundamentais à intimidade, à vida privada e à liberdade. Há situações, entretanto, em que alguns comportamentos pessoais do trabalhador podem trazer prejuízos para o empregador. Uma das condutas mais referidas é, sem dúvida, aquela que se relaciona à recusa ao trabalho por motivos religiosos. Nesse plano, entretanto, é importante aferir se o empregado estava ou não cônscio de que a empresa na qual buscou trabalho realizava serviços no dia reservado para o culto de suas convicções religiosas. Se o trabalhador, ao pleitear o emprego, tinha conhecimento da exigibilidade a todos imposta, não poderá, evidentemente, invocar em seu favor a dispensa de trabalho num dia que nenhum dos colegas descansa. A negativa de realização do trabalho, depois de ter sido evidenciado o empenho do empregado em acomodar o direito fundamental à liberdade religiosa do empregado, poderá, em última análise, constituir violação ao dever de obediência e justificar a resolução do contrato por inexecução faltosa do empregado. Nesse sentido foi confeccionado o art. 239 da Lei 8.112/1990, que rege o trabalho dos servidores públicos na esfera federal, aplicável por analogia aos contratos de emprego privado. Veja-se: “Art. 239. Por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, o servidor não poderá ser privado de quaisquer dos seus direitos, sofrer discriminação em sua vida funcional, nem eximir-se do cumprimento de seus deveres” (grifos nossos).
Por outro lado, se, excepcionalmente, o empregado informou ao empregador que formaria o contrato de emprego com este desde que lhe fosse permitido faltar ao trabalho nos dias dedicados ao exercício de sua convicção religiosa, é óbvio que estaria desenhada situação violadora de um ajuste predeterminado, não se podendo impor a prestação de serviços do trabalhador nos dias em que ele expressamente apresentou ressalva impediente por motivos religiosos. Haveria aí uma cláusula contratual com designação de dia especialmente destinado a descanso. Restaria ao empregador, diante desse caso, renegociar a situação da isenção do trabalho no dia destinado ao culto da convicção religiosa do empregado ou, se efetivamente fosse impossível a acomodação de interesses, dispensá-lo sem justa causa.
2.10. Abandono de emprego
O abandono é um ato de despojamento, de renúncia, revelado por comportamentos que claramente demonstrem o desinteresse em manter a posse sobre bem, pessoa, lugar ou situação. No âmbito trabalhista não raramente se fala em abandono de emprego, sendo certo que tal conduta requer não somente um ato de distanciamento da atividade laboral, mas também a evidência do desinteresse em voltar. Enfim, abandonar é uma conduta intencional, dolosa. Não há, no âmbito das relações de emprego, abandono meramente culposo. Diante disso, chega-se à conclusão de que, para a caracterização de justa causa por abandono de emprego, é indispensável à coexistência de dois elementos: o corpus e o animus.
O corpus é a expressão material que coincide com o afastamento das atividades normalmente exercidas. Não há abandono sem afastamento físico do objeto abandonado. O animus é o elemento de qualificação, que indica a intenção, o propósito de abandonar o serviço. Sem a caracterização desse intento não há falar em abandono do emprego. A intenção, entretanto, pode ser presumida, cabendo ao empregado – contra quem milita a presunção – o direito de produzir provas demonstrativas do contrário. Isso mesmo: a presunção relacionada ao abandono de emprego é iuris tantum, podendo o empregado provar que não retornou ao emprego no prazo de trinta dias por algum motivo que seja alheio a sua vontade. Apenas a título exemplificativo, imagine-se que um empregado, que vive sem familiares numa grande cidade, depois de ter sido dado como apto para retornar às atividades depois de findo o benefício previdenciário por incapacidade, é confundido por policiais com um meliante e preso por sessenta dias. Esse empregado, quando livre, poderá provar perante o empregador que não teve a intenção de abandonar o emprego, conquanto estivesse afastado de suas atividades. O empregado demonstrará, portanto, que, apesar de existente o corpus de um abandono de emprego, não estava presente o animus para tanto.
Diante da inexistência de dispositivo legal que estabeleça um tempo de ausência a partir do qual será presumido o abandono, a jurisprudência, representada pela Súmula 32 do TST, estabeleceu um prazo razoável para a expectativa de retorno. Para a Corte Superior trabalhista, presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de trinta dias após a cessação do motivo que ensejou seu afastamento.
Mas por que o prazo foi definido na base de trinta dias? Porque o limite de trinta dias é compatível com os descontos por faltas ao serviço e com a regra inserida no art. 474 da CLT. Depois de trinta dias seguidos de faltas injustificadas, não há outra conclusão razoável senão a de que o empregado abandonou o emprego. Acrescente-se que durante o tempo de ausência injustificável do empregado deverá o empregador envidar esforços para saber o motivo de seu não comparecimento. Cabe ao empregador enviar prepostos à residência do colaborador ausente ou, se realmente desconhecido o paradeiro deste, publicar, como última medida, comunicado de chamamento em jornal de grande circulação ou nas emissoras de rádio, mas observados os cuidados para evitar que o ato de chamamento ao trabalho passe a configurar uma violação ao patrimônio imaterial do empregado ensejando postulações de indenização por danos morais. É importante que o patrão demonstre que tentou encontrar o empregado ausente, uma vez que o abandono de emprego é uma ação que contraria o princípio da continuidade do pacto laboral.
Registre-se, ainda, que os trinta dias são utilizados para estabelecer apenas uma presunção. Nada impede, então, que, antes de terminados os trinta dias de expectativa de retorno às atividades, o empregador descubra que seu contratado efetivamente não retornará ao emprego. Isso pode acontecer quando chegue a seu conhecimento o fato de que o empregado, apesar de apto ao retorno, contraiu novo contrato de emprego com terceiro, exatamente no mesmo horário de prestação de seus serviços originários. Nesse caso, não existem dúvidas: houve, realmente, abandono de emprego.
Não se confunda, por fim, o “abandono de emprego”, que implica a ruptura intencional do contrato de emprego por ato de despojamento e de interesse na continuidade do vínculo com o “abandono de serviço” ou “abandono de posto de serviço”, que diz respeito à retirada antecipada e displicente do local de execução normal das atividades, revelando um “mau procedimento” ou um ato de “indisciplina/insubordinação”, quando ordenada a presença contínua.
2.11. Ofensas físicas e morais
Nos termos dos arts. 932, III, e 933 do Código Civil, o empregador é responsável pela reparação civil decorrente de ato praticado por empregado, serviçal ou preposto, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. Perceba-se, a propósito, que o art. 933 do Código Civil não requer a demonstração de culpa para a responsabilização patronal. Basta-se a simples ação ou omissão do empregado para que o empregador seja responsável pelo eventual dano causado no exercício do trabalho. Por esse motivo é ressaltada a importância do dispositivo contido no art. 482, “j”, da CLT, sendo entendido como falta grave, ensejadora da ruptura contratual por culpa operária, o “ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem” (destaques não constantes do original).
Por força do quanto inserto no art. 21, IV e § 1º, da Lei 8.213/1991, aplicado analogicamente, entende-se que o empregado estaria “no serviço”, máxime se usando uniforme da empresa, diante de qualquer situação de prestação espontânea em favor desta para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço do empreendimento ou nos períodos destinados à refeição ou descanso intrajornada.
Anote-se que, nos termos do art. 482, “k”, da CLT, será entendido como falta grave, independentemente de ser promovido no serviço ou fora dele, o ato lesivo físico ou moral praticado contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em casos de legítima defesa, própria ou de outrem. Perceba-se ser irrelevante a ocorrência do evento no local de trabalho. Trata-se, pois, de situação em que a conduta havida fora do ambiente de trabalho pode ensejar a caracterização da falta grave.
2.12. Prática constante de jogos de azar
A Lei de Contravenções Penais – Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941 –, em seu art. 50, tipificou como delito o estabelecimento ou a exploração do jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele e assim considerou, no seu § 3º, qualquer jogo em que o ganho e a perda dependessem exclusiva ou principalmente da sorte, o mesmo ocorrendo com as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas e, ainda, as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. Por influência legislativa do supracitado diploma e pela impossibilidade de o Estado gerenciar e tributar esse tipo de aposta, o legislador celetista inseriu entre os comportamentos faltosos suscetíveis de desligamento por falta grave a “prática constante de jogos de azar”.
Perceba-se que a aposta episódica nos jogos acima mencionados não produziria qualquer efeito sobre o contrato de emprego, mas apenas a prática entendida como “constante”. Isso implicava a necessidade, na época, de o empregador controlar a vida privada do seu contratado, inclusive os locais por onde este andava, uma vez que somente em espaços públicos ou acessíveis ao público estariam as bancas receptoras das apostas ilegais.
Nada mais absurdo que admitir que esse comportamento seja faltoso nos tempos atuais, porque o empregador não pode imiscuir-se nas opções particulares de seus empregados, sob pena de grave violação do direito fundamental de ver preservadas a intimidade e a vida privada destes. Se a prática da contravenção não produz efeitos sobre o contrato de emprego, não se pode considerá-la influente para fins de resolução.
2.13. Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado
A falta grave ora em exame foi inserida no texto normativo da CLT, no art. 482, “m”, pela Lei 13.467/2017. Por meio dessa norma a perda da habilitação ou de qualquer outro requisito estabelecido em lei para o exercício da profissão, desde que em decorrência de conduta dolosa do empregado, será motivo suficiente para a resolução contratual por inexecução faltosa. Exemplos não faltam para a situação, mas dois são reiterados, o do motorista que, por ingestão intencional de bebida alcoólica, é apenado com a perda da habilitação para dirigir durante determinado período e o do advogado-empregado que por ato de improbidade é suspenso pela OAB.
2.14. Atos atentatórios à segurança nacional
O dispositivo constante do parágrafo único do art. 482 da CLT, ali inserido pelo Decreto-Lei 3, de 27.01.1966, sofreu, em rigor, revogação expressa. É que o citado Decreto-Lei e, logicamente, todo o seu conteúdo saíram de cena por meio da Lei 8.630/1993. Percebam que a referida norma legal que tratava da organização dos portos, mesmo sem pertinência temática, declarou, no seu último artigo, expressamente revogado, entre outros diplomas normativos, o citado Decreto-Lei.
Independentemente da interpretação que se possa fazer sobre a eficácia da revogação, reputa-se importante historiar o tema acima epigrafado.
Pois bem. Trata-se de dispositivo que, além de revogado expressamente desde 1993, não teria nenhuma aplicabilidade depois da promulgação da Constituição de 1988. Sustenta-se isso porque somente a via judicial pode considerar alguém comprovadamente culpado pela prática de qualquer ato lesivo. A via administrativa não tem esse condão. Assim, se o empregador houver de desligar com justa causa empregado envolvido em suposto ato atentatório à segurança nacional somente poderá fazê-lo diante da hipótese prevista no art. 482, “d”, da CLT.
2.15. Inadimplemento contumaz
O art. 508 da CLT, que considerava “justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho de empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis”, foi revogado pela Lei 12.347/2010 (DOU de 13 de dezembro de 2010).
A revogação tardou. Não era mesmo razoável imaginar que, sob a vigência do texto constitucional de 1988, um trabalhador pudesse ser desligado por justo motivo em decorrência do fato de ser inadimplente contumaz no tocante ao pagamento das dívidas legalmente exigíveis. O dispositivo constante do art. 508 da CLT permitia uma absurda invasão na intimidade ou na vida privada dos bancários. Afirma-se isso porque, para serem desligados sob o fundamento do inadimplemento contumaz, os bancários teriam de admitir que seus empregadores, inaceitavelmente, estariam autorizados a monitorar sua vida financeira.
3. Conclusão
A justa causa operária ou, também conhecida como falta grave operária é a prática de um ato lesivo pelo empregado, de grande extensão e lesividade, que causa a ruptura do contrato de trabalho, desonerando o patrão de pagar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, férias proporcionais acrescidas de um terço, décimo terceiro salário proporcional, proporcional, além da proibição de habilitação ao benefício do seguro-desemprego.
Pode, ainda, o empregador, vir a sofrer ação para reparação dos danos ocasionados por sua conduta, razão pela qual, tal a gravidade do ato, o mesmo deve ser tipificado em lei e robustamente comprovado pelo empregador.
A CLT, em seu artigo 482, lista as hipóteses de justa causa em espécie, sendo que existem outras tipificadas em leis esparsas, como é o caso do ferroviário que não atende ao pedido de horas extraordinárias no caso de serviço imperioso.
Bibliografia
BARROS, Alice Monteiro de. Relação de emprego: considerações gerais sobre o trabalho do vendedor-viajante e pracista. Revista síntese trabalhista, v. 153, mar., 2002.
GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 2. ed. São Paulo: LTr, 1985.
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
1 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho, passim.
2 BARROS, Alice Monteiro de. Relação de emprego: considerações gerais sobre o trabalho do vendedor-viajante e pracista. Revista síntese trabalhista, v. 153, p. 144.
3 Nesse sentido, leia-se o clássico GIGLIO, Wagner D. Justa causa, passim.