A pessoa humana é o centro do direito e o duplo grau de jurisdição é essencial à justiça. O verbete será tratado a partir de uma visão sistêmica que enfatiza que a finalidade do direito é a consecução do bem comum; a função de justiça penal é balizada pelo garantismo e pela efetividade do processo e, dentro dessas balizas, exercitam-se os direitos e as garantias individuais. Finalmente, ter-se-á que a dinâmica dessa função de justiça é promovida pelo sistema acusatório.1
Recoloca-se a questão do bem comum, na sua tríplice conformação: preservação da dignidade humana, satisfação das necessidades do homem, e estabelecimento de uma ordem jurídica, justa, estável e segura. Especialmente a ordem jurídica justa, estável e segura induz à imprescindibilidade da proteção dos direitos individuais, mas é de ser considerado que os indivíduos também precisam de estabilidade e de segurança para o desenvolvimento de suas potencialidades.
A consecução dessa finalidade observará aqueles dois balizamentos, o garantismo, “compreendido, no plano geral, como um estado, em constante evolução, no qual os inocentes não serão incomodados e gozarão de tranquilidade e segurança para a livre realização dos seus projetos pessoais, e, na esfera do processo penal, como concreta forma de proteger o indivíduo em face do Poder Público, preservando a sua dignidade e empregando os regramentos do devido processo legal na sua forma mais abrangente”.2 E não descurará da efetividade do processo, o que implica a “resolução das causas penais com justiça e adequada aplicação do direito. Com isso, realiza-se o duplo escopo do processo penal: apurar a verdade histórica e aplicar o direito. Evidente que não se prega a busca da verdade a qualquer custo e, muito menos, que se incomode o inocente, mas não se pode ignorar que a condenação do responsável pela iliceidade penal e a sua ‘harmônica integração social’ (Lei de Execução Penal, art. 1º) também contribuem para a realização da ordem justa, estável e segura”.3
Visando ao bem comum e assim balizada, a função de justiça penal observará os direitos e as garantias individuais; especialmente a acusação deverá ser feita pelo promotor natural e se tratará de uma acusação devida, baseada em provas pré-constituídas, com a perfeita e individualizada descrição da conduta de cada acusado, e o pedido certo e determinado de aplicação da lei penal. A reação a essa imputação será feita pela defesa pessoal e de confiança, ampla, sem limitações outras que a técnica e a ética. A causa penal será resolvida, após os procedimentos devidos, pelo juiz natural que fundamentará a sua decisão.
Esse objetivo, assim balizado e tendo por conteúdo os direitos e as garantias individuais, é buscado com a movimentação do sistema acusatório. O sistema acusatório, desde a antiguidade foi conhecido por diversas culturas e se caracteriza pela separação das funções de acusar, de defender e de julgar, e a atribuição das mesmas a órgãos distintos. O julgador não pode iniciar o processo. Essa tarefa cabe ao acusador (ofendido, representante legal do ofendido, qualquer cidadão, entes naturais como a família ou órgão estatal). A acusação e a defesa recebem tratamento igualitário e se lhes reconhece a paridade de armas. O contraditório é da sua essência. As partes têm igualdade de direitos e de deveres no processo (non debet licere actori, quod reo non permittitur). Principalmente oral, o processo acusatório é público.
Postas as premissas para a análise atualizada do duplo grau de jurisdição penal e de algumas reformas processuais debatidas, parece que a breve incursão na história pode ajudar a compreender a extensão e a profundidade do fenômeno jurídico em questão.
1. Breve notícia da evolução histórica
No Direito Romano, a concentração do poder e a indelegabilidade do mesmo, inocuizavam a ideia de reexame das decisões, mas a expansão do domínio romano e a necessidade de nomeação de representantes para agir em determinados territórios conquistados, gerando a transmissão de algum poder a estes delegados, criavam a consequente indispensabilidade de controle dos mesmos; esse controle, na área jurídica, dava-se com o reexame das decisões locais pelo titular do poder central; nisso estava a semente do duplo grau de jurisdição.
No Direito Canônico, presente a ideia de controle centralizado das resoluções, também com diversas fases processuais e inúmeras decisões interlocutórias, modelava-se a apelação para as decisões definitivas e para as interlocutórias, de forma que, além da hipertrofia das questões processuais face às questões substanciais, percebia-se a necessidade de melhor classificação da matéria recorrida para o aprimoramento do acesso ao duplo grau de jurisdição.
No Direito Português, a necessidade de consolidação do poder real também estimularia a criação do reexame das questões dirimidas pelos juízos locais. O rei, deambulando por suas terras, fazendo-se presente e exercitando os seus poderes, muitas vezes recebia reclamações, informais, dos seus súditos, sobre casos julgados, examinando novamente essas resoluções e, com isso, muitas vezes auxiliado por especialistas, ia projetando o incipiente duplo grau de jurisdição.
No Direito Germânico a ação era concebida como um direito oponível ao Estado, diversamente do que ocorria com o Direito Romano, para o qual a ação era voltada para o adversário. A orientação germânica gerava um processo com diversas fases e inúmeras decisões sobre matéria formal e substancial, ensejando um largo emprego de apelação, em face do Estado, para amparar os prejudicados, modulando-se um acesso ao duplo grau de jurisdição que afetava a própria efetividade do processo.
Esses brevíssimos dados ajudam a entender que, descoberto o Brasil, operou-se a transplantação do sistema português para o nosso meio, nada obstante as enormes diferenças da população, do território e dos costumes do reino e da colônia; as adaptações feitas nem sempre aprimoravam os institutos criados para outro povo e para outro território; mas o sistema vinha sobrecarregado do individualismo e da desconfiança que caracterizavam os colonizadores. Esses precisavam controlar a terra ocupada e os recursos também eram uma forma para o exercício desse poder. As pretensões insatisfeitas eram empregadas para o controle dos governados.
2. Tratados internacionais
Os tratados internacionais são juridicamente obrigatórios e vinculantes. Devem ser acatados pelos Estados que adotam o Direito Internacional, do qual são a principal fonte de obrigações. E a sua observância deve ser feita com boa-fé. Ratificados, obrigam na ordem interna e na esfera internacional.4
No sistema nacional, os direitos e as garantias expressas na Constituição da República “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º). Diante disso, “acrescentam-se aos direitos fundamentais enunciados na Constituição todos aqueles que estiverem previstos em um tratado internacional”.5 Segundo a EC 45, de 08.12.2004, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, § 3º, CR). Apesar da exigência de quórum elevado, houve uma positivação com sentido garantista.
2.1. Declaração Universal dos Direitos do Homem
A Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura que “toda pessoa tem direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei” (art. VIII). Esse dispositivo prevê o acesso à justiça e, nada obstante o emprego do vocábulo “recurso” sem o seu significado técnico de reexame de uma decisão, mas com o sentido de proteção aos direitos fundamentais, exige-o “efetivo”, isto é, real, positivo.
A previsão deste “recurso efetivo” não consagra com clareza, o duplo grau de jurisdição. Todavia, pode ser interpretado como um primeiro passo na direção do exame judicial dos interesses contrapostos e que culminaria com a instituição do duplo grau de jurisdição como direito da pessoa ao reexame da resolução da causa que lhe foi desfavorável.
2.2. Declaração Americana dos Direitos e dos Deveres do Homem
Esse documento dispõe que “toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente” (art. XVIII).
Também não prevê, explicitamente, o duplo grau de jurisdição, o que prejudica bastante o indivíduo diante do Estado.
2.3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
Na sua visão garantista, proclama que toda “pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei” (art. 14, n. 5).
Consagra o duplo grau de jurisdição para o acusado e não o contempla para o acusador. O acesso ao duplo exame pelo condenado é amplo, o que permite inferir que abrange a questão de fato, a questão de direito, a declaração de culpabilidade e a resposta penal aplicada. Mencionando a “instância superior”, mostra que o reexame será feito por órgão distinto do primeiro julgador e que preencha o ideal de uma nova e aprimorada análise da causa penal.
2.4. Convenção Americana sobre Direitos Humanos
Conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, dispõe que, em plena igualdade, toda pessoa tem direito de “recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior” (art. 8º, n. 2, h). Reafirma o princípio da isonomia e consagra o duplo grau de jurisdição.
Pode-se interpretar essa garantia ao duplo grau de jurisdição de forma mais abrangente do que no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, pois esse último diploma diz que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei” (art. 14, n. 5), o que não garante o acesso ao segundo grau para alterar o fundamento de sentença absolutória, para resguardar integralmente o estado de inocência (por exemplo, alterar absolvição por falta de provas por absolvição por não ter praticado o crime).
Isto porque, o Pacto comentado não limita o ingresso no juízo superior para reexame da sentença condenatória, menciona apenas o direito de “recorrer da sentença”, permitindo o acesso ao segundo grau visando a alteração do fundamento da absolutória.
2.5. Convenção Europeia dos Direitos do Homem
Essa Convenção prevê que “qualquer pessoa privada da sua liberdade por prisão ou detenção tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção e ordena a sua libertação, se a detenção for ilegal” (art. 5º, n. 4). Trata de ação e não de reexame pertinente ao segundo grau de jurisdição.
Especificamente, quanto ao duplo grau de jurisdição, assegura o Protocolo n. 7 à respectiva Convenção que qualquer “pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação” (art. 2º, n. 1).
Posta a garantia do duplo grau de jurisdição, essa Convenção passa a se preocupar com a efetividade do processo, dispondo que o direito ao recurso “pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição” (art. 2º, n. 2). Com isso, vê-se que garante o duplo grau de jurisdição, mas não como direito absoluto.
2.6. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
O direito ao duplo grau de jurisdição é assegurado às partes para o reexame de vício processual, de erro de fato e de erro de direito. O recurso defensivo também pode arguir qualquer “outro motivo susceptível de afetar a equidade ou a regularidade do processo ou da sentença” (art. 81, n. 1, a e b).
2.7. Síntese dos Documentos Internacionais
Esse breve exame desses diplomas de proteção dos direitos humanos evidencia uma grande preocupação com o exame e o reexame das causas penais para o bom desempenho da função de justiça, a imprescindibilidade da ultimação dos julgamentos em prazo razoável, com a presença do acusado diante do juízo natural, defendendo-se ou se fazendo assistir por advogado, com pleno direito à prova e, sobretudo, revela que o acesso ao segundo grau não é absoluto e completo para ambas as partes, mas é uma garantia indispensável ao acusado.
3. Experiências de alguns países
Sabe-se que no mundo moderno, o problema do congestionamento das pautas dos tribunais criminais não é exclusivamente brasileiro. Os diversos países procuram resolver essa questão de forma abrangente, sem contar os esforços para a criação de uma sociedade mais pacífica.
Assim, a reforma processual penal em Portugal procura promover: (a) o adequado e efetivo exame da causa já na primeira instância; (b) o reexame com observância do sistema acusatório, a imediatidade e a oralidade; (c) prevê o não cabimento de reexame de acórdão absolutório proferido em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância; (d) exige a motivação dos recursos; (e) se, no processamento dos recursos, o acusador não se limita ao visto, mas lança parecer, cabe nova manifestação da defesa; (f) em relação aos casos mais simples em que pareça dispensável a renovação do contraditório, elabora-se o projeto de acórdão, e se julga a causa penal em conferência, sem sessão de julgamento; (g) o acórdão que confirma uma absolvição pode se reportar à sentença absolutória; (h) estimula a renovação da prova perante o juízo reexaminador.
Por igual, na Espanha: (a) promoveu-se uma reforma para bem estruturar a ação penal; (b) a cassação pode ser estendida para reexame da valoração da prova que levou à condenação. Especialmente essa extensão, mostra que não se busca a celeridade com prejuízo das garantias.
Na França, a tradição democrática e a invocação dos documentos internacionais, traduzem uma clara preocupação garantista, mas há bastante preocupação com a efetividade do processo. A cassação é tratada de maneira bastante tradicional, restrita à questão de direito.
A Alemanha procura descongestionar os tribunais com inúmeras formas de evitar as ações penais; dentre elas se ressaltam: (a) o arquivamento pelo acusador; (b) o arquivamento pelo julgador; (c) a clara preocupação com a liberação da justiça para cuidar da criminalidade mais grave.
Os italianos têm um sistema tradicional de recursos, mas incentivam a simplificação do procedimento.
Nota-se, na Inglaterra, que as custas são bastante altas para o exercício da “appeal”; o acusador pode recorrer de absolvição, mas somente quanto à questão de direito e há um rigoroso exame de admissibilidade da acusação.
Nos Estados Unidos da América, a questão é tratada de forma a não se gerar muitos recursos, há uma dotação orçamentária para o bom processamento dos mesmos, persiste uma excelente formação dos julgadores, dos acusadores e dos defensores e a decisão absolutória criminal é irrecorrível.
Os argentinos preveem um amplo acesso do acusado ao duplo grau, a motivação do recurso é imprescindível (ao contrário de países em que não é raro o acusador simplesmente reimprimir suas alegações e o defensor pleitear a realização de justiça, sem adequada motivação) e, o que seria muito útil para o direito brasileiro, existe a possibilidade de desistência do recurso pelo acusador de ambos os graus.
No Chile, ressalta-se o recurso como direito do acusado, em razão dos pactos internacionais de direitos humanos e esses recursos devem ter fundamentação adequada.
4. Conceito
A forma segura de se preservar a dignidade humana no processo penal é a observância dos direitos e das garantias individuais. Direitos são disposições declaratórias, imprimem existência legal aos bens e aos valores inerentes à dignidade humana e as garantias são disposições assecuratórias que protegem esses direitos, são os meios e os instrumentos que dão eficácia aos bens e aos valores quando não espontaneamente admitidos pelos demais; o direito individual é ligado à personalidade humana e a garantia preserva-o e o tutela mediante ações judiciais, rápidas, prontas e eficazes.6
Na preservação da dignidade humana vão sendo esculpidos esses direitos individuais, principalmente extraindo-se-os do Direito Natural; mais precisamente, imprime-se-lhes a conceituação científica do seu conteúdo e de sua abrangência, concebendo-se o seu enunciado; a seguir, passa-se à esfera da asseguração jurídica do mesmo, principalmente com a sua inclusão em Declarações Universais de Direitos Humanos; por fim, para lhes outorgar utilidade prática, edificam-se as garantias que, diante de eventual violação daqueles, ensejem a sua aplicação em cada caso concreto. Exemplificando: o homem é um ser livre, integra a sua natureza o ir, o vir ou o ficar; constrói-se o enunciado científico da liberdade de locomoção; promulgam-se normas gerais que protegem o direito individual de locomoção; cria-se o “habeas corpus”, ação constitucional que assegura o direito individual concebido e declarado.
Alguns desses direitos e garantias individuais, pela importância dos mesmos, são tratados como princípios, destacando-se o devido processo legal, espécie de núcleo, do qual emanam os demais: isonomia, juiz natural, promotor natural, acesso à justiça penal, contraditório, ampla defesa, direito à prova e proibição da prova ilícita, julgamento dos crimes dolosos contra a vida pelo Tribunal do Júri, publicidade, duplo grau de jurisdição, motivação das decisões, proporcionalidade, presunção de não culpabilidade e duração razoável do processo.7
O duplo grau de jurisdição é uma garantia constitucional.8 Não está explicitado no texto da Carta Magna como os demais direitos e garantias individuais. Alguns autores afirmam-no implicitamente acolhido pela Constituição da República, como princípio autônomo, em razão de a mesma estruturar órgãos de jurisdição superior e inferior, da garantia da igualdade e como forma de controle da legalidade e da justiça.9 O Supremo Tribunal Federal negou-lhe a qualificação de garantia.10
Trata-se de uma garantia do acusado, pois além dos argumentos sobre o acolhimento implícito, a nossa Constituição da República inclui no direito interno os tratados subscritos por nosso País (art. 5º, §2º). A leitura do texto constitucional, com base nesse dispositivo de inclusão dos direitos humanos, implica a vigência de dois preceitos claros:
“toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”11 e “durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…) h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.12
Duplo grau de jurisdição criminal é a garantia outorgada ao acusado de obter uma nova decisão, por órgão jurisdicional superior, dentro do mesmo processo e que substitui a primitiva resolução recorrida.
4.1. Insatisfação do vencido
O ser humano não costuma ficar satisfeito com uma decisão judicial desfavorável ao mesmo. A essa insatisfação natural do vencido e à tentativa do mesmo em reverter o estado de coisas que não lhe é favorável atribuiu-se um valor: a plena aderência das decisões judiciais ao mundo da vida implica a necessidade de reexame das mesmas. Da efetivação desse valor surgiram as normas que disciplinaram esse reexame das decisões judiciais que resolviam a justaposição do direito de punir e do direito de liberdade.13
Nos tempos antigos esse reexame era informal e bastava um simples pedido do interessado ou até mesmo uma ponderação de um popular acerca de uma decisão não preencher a ideia de justiça reinante e se podia realizar um novo exame da causa penal. Depois disto, bastava um pedido do súdito ao soberano para que lhe fizesse justiça em face de seu adversário para que uma causa pudesse ser reexaminada. Com os procedimentos escritos o pedido de reexame passou a ser mais formal, recebendo um tratamento mais específico e exigindo uma distinção sobre a natureza da decisão para identificação do recurso cabível.
Ao longo dessa evolução foram consolidando-se duas ideias fundamentais: (a) quanto mais se examina uma decisão, há mais chance de aperfeiçoamento da mesma (regra da justiça); e, (b) quanto mais se examina uma decisão é mais dilatado o tempo de duração do processo e há maior congestionamento das pautas dos órgãos reexaminadores, recomendando-se um limite para essa função (regra da certeza jurídica).
Busca-se o equilíbrio – reexame da decisão, mas não a possibilidade de reexames ilimitados, conciliando-se o garantismo e a efetividade. O acesso ao reexame faz-se com o emprego dos recursos, o que implica a breve análise dos principais elementos destes.
4.2. Fundamentos
Os fundamentos dos recursos são a natural pretensão do vencido ao reexame da decisão que lhe é desfavorável,14 a possibilidade de decisão injusta e a conveniência de correção da mesma, o julgador é estimulado à decisão justa em face da possibilidade de reforma daquela, em regra o juízo de reexame é colegiado e formado por julgadores mais experientes, o que induz a potencialidade de mais se aproximar da justiça, e o reexame costuma outorgar certo sentimento de segurança aos jurisdicionados.
Há inúmeros argumentos contrários a essas ponderações: o reexame pode satisfazer o vencido, mas transforma o vencedor em derrotado e, para este último, surgirá aquela natural pretensão ao reexame da decisão que passa a ser desfavorável ao mesmo. É possível que seja reformada a decisão justa e aquela que procede do reexame é que se apresente injusta, tornando-se imutável. Nem todo julgador preocupa-se em fazer justiça porque haverá o controle do reexame. Nem sempre o colegiado funciona com a efetiva e substancial participação de todos os reexaminadores e a decisão proveniente do mesmo é uma decisão monocrática à qual aderem os demais sem debate mais profundo, sem contar que o congestionamento das pautas dos tribunais costuma gerar a convocação de julgadores não tão experientes para atuar no reexame. Aduz-se que os julgadores do reexame não têm contato direto com a prova oral produzida, limitando-se à leitura de peças escritas.
Menciona-se, ainda, que o reexame que confirma a decisão precedente seria inócuo e se a altera gera incerteza sobre a causa penal. A falta de reexame pode gerar o arbítrio. O reexame de todas as decisões, por ambas as partes, sem limites, pode ensejar a falta de efetividade do processo.
Prevalecem os fundamentos mencionados que, sem uma interpretação radical, recomendam a preservação do reexame das decisões judiciais para que se tenham o aperfeiçoamento da função de justiça.
4.3. Natureza e conteúdo
A natureza jurídica do recurso é a de direito público subjetivo de invocar a manifestação jurisdicional do Estado, diante de uma causa penal concreta, reexaminando-se a decisão proferida e se prolatando outra que, no mesmo processo, sem instaurar nova relação jurídica processual, substitui a precedente decisão recorrida e compõe os direitos justapostos.
O recurso tem por conteúdo as questões de fato e as questões de direito, os fundamentos de fato e de direito exigíveis para a propositura da ação penal.
4.4. Regras gerais dos recursos
Diversas regras processuais disciplinam o recurso. A primeira delas é a da taxatividade: os tipos de recursos estão previstos na lei que, por igual, especifica as hipóteses de cabimento de cada um deles; admite-se a interpretação extensiva e a analogia, mas não se admite a interposição de recurso que não esteja previsto na lei.
A regra da fungibilidade consiste em se admitir um recurso erroneamente interposto como se fosse o recurso cabível, desde que não haja má fé do interponente. É uma forma de flexibilizar o juízo de admissibilidade do recurso que privilegia o acesso ao duplo grau de jurisdição e a boa-fé da parte.
A regra da dialética do recurso é decorrente da garantia do contraditório, de modo que o recurso deve trazer a fundamentação de fato e de direito que propicie a reação da parte contrária. A extensão do recurso é fixada na petição de interposição do mesmo e pode ser total ou parcial.
A disponibilidade significa que a parte pode renunciar ao direito de recorrer ou desistir no recurso interposto. Essa regra não vale para o Ministério Público (art. 576, CPP). Para a defesa, se houver dissenso entre a vontade do acusado e de seu defensor, deve prevalecer a do último porque é técnico do direito e tem formação apropriada para resolver essa questão.
No processo penal, exceto em algumas das hipóteses previstas para o recurso em sentido estrito (art. 581, CPP), as decisões interlocutórias não são recorríveis antes da decisão final. Prolatada esta, poderão ser questionadas na apelação. Trata-se da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, em razão da justaposição do direito de punir e do direito de liberdade, uma decisão interlocutória poderá ser discutida em uma ação de impugnação, como o “habeas corpus” ou o mandado de segurança.
O recurso aproveita ao interponente do mesmo e não beneficia a parte contrária. A isso se chama a regra da personalidade do recurso. Não vigora o denominado princípio comum segundo o qual o recurso pode beneficiar aquele que não o interpôs. Aquele que recorreu não pode ser prejudicado em razão do recurso pelo mesmo interposto. Essa regra é para evitar que a parte evite recorrer para não ser prejudicada. Chama-se proibição da “reformatio in pejus”.
No processo penal a proibição de reforma para pior vige integralmente em relação ao acusado (art. 617, CPP). Não ocorre o mesmo no que toca à acusação, pois o recurso desta pode gerar um benefício ao acusado, em razão de não existir a mesma vedação legal de reformar para piorar no que diz respeito ao acusador, do princípio do “favor rei” e da economia processual, pois não se justificaria a necessidade de novo recurso ou de emprego de uma ação para aplicação de um benefício que se pode efetivar imediatamente.
Vigora também a regra da proibição da “reformatio in pejus” indireta, que se trata de uma forma particular de não embaraçar o exercício do direito de recorrer pela defesa em face de questões processuais. Prolatada uma sentença condenatória e fixada a pena, a defesa pode recorrer e levantar uma nulidade do processo. Caso acolhida essa preliminar, declarada a nulidade da sentença e ordenada a renovação dos atos processuais, a nova decisão que venha a ser prolatada, se condenatória, não poderá fixar pena superior à anteriormente estabelecida. Com isso, a defesa tem a garantia de que o seu recurso não prejudicará o acusado, ainda que indiretamente, o que poderia ocorrer se, anulada a decisão, pudesse sobrevir uma sentença que aplicasse reprimenda superior à precedente, piorando a situação do acusado.
Há a regra da unirrecorribilidade que consiste no cabimento de um recurso para cada decisão. Excepcionalmente, em se tratando de decisão com diversos capítulos, podem caber dois recursos concomitantes para o reexame da mesma, como a apelação e o revogado protesto por novo júri.
4.5. Características, efeitos e pressupostos
Como se viu, uma das características do recurso é que o pedido de reexame desenvolve-se no mesmo processo em que emitida a decisão recorrida e não instaura uma nova relação jurídica processual. O recurso cabe antes do trânsito em julgado da decisão. Se houver o trânsito em julgado a decisão poderá ser impugnada pela revisão criminal ou pelo “habeas corpus”.
Outra característica é a voluntariedade. A parte tem o ônus de recorrer. Se não o fizer arca com as consequências advindas da decisão desfavorável. Essa característica nem sempre vigora no processo penal, pois no caso do chamado duplo exame (reexame obrigatório) que alguns chamam de recurso de ofício (algumas decisões que beneficiam a defesa, por determinação legal, não transitam em julgado antes de reexaminadas obrigatoriamente pela segunda instância – art. 574 e seus incs., CPP), o acusador pode ser beneficiado com uma provisão jurisdicional que não pleiteara e que prejudica o acusado, como uma condenação ou uma pronúncia para ser julgado pelo Tribunal do Júri.
Nos casos de concurso de agentes o provimento total ou parcial do recurso interposto por um dos acusados deve ser estendido ao correu que não recorreu, desde que o fundamento desse provimento não seja de caráter exclusivamente pessoal (art. 580, CPP).
Como o Ministério Público pode recorrer em favor do acusado, este último poderá ser beneficiado com o recurso daquele órgão embora não tenha formulado o recurso defensivo.
A decisão passível de reexame está sujeita a uma condição suspensiva, preenche os requisitos de existência, mas a sua eficácia está na dependência do esgotamento do prazo previsto para o recurso cabível. Este gera o reexame que mantém ou reforma a decisão recorrida, substituindo-a.
O efeito devolutivo consiste em remeter ao juízo superior a cognição e o julgamento da matéria objeto da impugnação e que foi examinada pelo juízo inferior. Nem sempre se aplicam ao processo penal as regras do processo civil sobre este assunto. Segundo estas últimas a apelação devolve ao juízo superior o conhecimento da matéria impugnada e poderão ser apreciadas e decididas todas as questões discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro e, se a matéria controvertida tiver mais de um fundamento e a decisão recorrida tiver acolhido apenas um deles a apelação devolverá ao tribunal a cognição dos demais fundamentos (arts. 515, “caput” e §§ 1º e 2º, e 517, § 2º, CPC/1973; arts. 1.013 “caput” e §§ 1º e 2º, CPC/2015).
Na esfera criminal se o juiz de direito rejeita a acusação com fundamento em uma causa de extinção de punibilidade ou de ilegitimidade ativa e o acusador recorre para o tribunal competente, este último pode afastar o fundamento da rejeição, mas não poderá receber a acusação formulada, pois suprimiria um grau de jurisdição – o juiz de direito não examinou os demais pontos da acusação – nada pode ser implícito na esfera penal, de forma que os autos devem ser encaminhados ao juiz de direito para exame de outras condições, pressupostos e a justa causa para a ação penal ser admitida ou não.
A devolução da matéria ao juízo superior está ligada à regra da utilidade do recurso, eis que não se pode recorrer para a discussão de questões abstratas e não cabe recurso para o reexame de uma tese, por mais brilhante e concreta que seja, se atendido o pedido da parte por outro fundamento.
O recurso incide sobre a parte dispositiva da decisão e não sobre os seus argumentos. No dispositivo está o prejuízo a ser discutido pelo interessado. Na área processual penal, contudo, há dois casos que merecem atenção especial. O primeiro é a legitimidade para pleitear a alteração do dispositivo de uma sentença absolutória, posto que há vantagem evidente em ser absolvido por incidência de uma descriminante em vez de absolvição por falta de provas. Aquela causa de absolvição atende à dignidade humana e à proteção dos direitos civis do absolvido.
O segundo caso refere-se à linguagem da sentença de pronúncia que, eventualmente pecando por excessiva adjetivação, pode influir no espírito dos jurados e, diante disso, deverá a sua motivação ajustar-se à natureza do procedimento para os crimes dolosos contra a vida. Essa fundamentação deve ser sóbria e comedida.15
O efeito suspensivo significa que, em alguns casos, o recurso interposto veda a imediata produção de efeitos pela decisão recorrida. Essa suspensão das consequências imediatas da decisão tem especial relevância quanto à prisão processual do acusado que, se não houver base para a custódia cautelar, deve ser mantido em liberdade durante o processamento do recurso. Além disso, durante a tramitação do recurso não cabe a chamada execução provisória da pena, pois vige a presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado da decisão final. Isso não obsta que sejam concedidos ao acusado preso com recurso em andamento os benefícios decorrentes de seu merecimento, como antecipação dos efeitos do recurso, e não como execução provisória. Como se verá adiante, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por escassa maioria, decide em sentido contrário a esta ponderação.
Aplicam-se aos recursos os mesmos pressupostos dos atos processuais em geral, destacando-se a investidura do órgão que fará o reexame da decisão recorrida; capacidade do interponente do recurso; a observância dos requisitos legais específicos do recurso interposto e a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.
O órgão judiciário que fará o reexame da decisão deve ser o juiz natural do recurso. As convocações de juízes para julgar em segunda instância não podem olvidar essa importante garantia constitucional.
Os demais sujeitos processuais devem gozar de capacidade de ser parte, de estar em juízo e de postular. A capacidade de ser parte é a capacidade de direito disciplinada pelo Código Civil (art. 1º). Não esfera penal é reconhecida a capacidade de ser parte às entidades protetivas dos direitos do consumidor (art. 80, CDC – assistência ao Ministério Público ou propositura de ação penal pública subsidiária) e a instituições como a Família. O Ministério Público tem capacidade de ser parte porque se trata de pessoa jurídica de direito público e a Constituição da República outorga-lhe essa capacidade no processo penal (art. 129, inc. I). O acusado tem capacidade de ser parte e pode recorrer.
A capacidade de a pessoa física estar em juízo depende da aquisição e manutenção da aptidão para o exercício de seus direitos e deveres. A falta dessa aptidão implica a representação ou a assistência do incapaz na forma legal. A capacidade de a pessoa jurídica estar em juízo é vinculada à sua constituição legal, dá-se pela representação que, desempenhada por pessoa física, orienta-se pelo direito positivo, e se corporifica no contrato social ou nos estatutos.
Na esfera processual penal, considerado o polo ativo, o menor de 16 anos (art. 3º, inc. I, CC) será representado. Aquele compreendido na faixa dos maiores de 16 e menores de 18 anos será assistido. No polo passivo, aquele com 18 anos completos (arts. 5º, CC e 27, CP) está habilitado para recorrer.
A capacidade postulatória implica o direito de agir e falar em nome dos sujeitos processuais. Essa capacidade, em regra, é preenchida pelo bacharel em Direito inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Há fatos que impedem o recurso (preclusão e renúncia) e fatos que extinguem o procedimento recursal (desistência e deserção).
O Estado tem poderes para exercer a sua missão e prescinde do duplo grau de jurisdição. O acusado “nem sempre conseguirá reagir à imputação com a amplitude e na forma devidas, previstas na Constituição da República, se não contar com a garantia do duplo grau de jurisdição. O recurso defensivo abrange as questões de fato e de direito, como garantia constitucional do acusado”.16
5. Algumas propostas de reforma do sistema recursal brasileiro
Considerando que o Código de Processo Penal brasileiro foi decretado em 03.10.1941, passou pelo Golpe Militar de 1964, alcançou a redemocratização do País, especialmente com a Constituição da República de 05.10.1988, o que gerou um profícuo trabalho dos tribunais superiores para adequar o seu texto à nova ordem constitucional, sem contar as profundas alterações sociais, políticas, econômicas que afetam nossa Pátria, inclusive um grande crescimento da população e o seu adensamento nas áreas urbanas, tudo em meio à profunda revolução tecnológica que a todos afeta, não é infrequente a tentativa de promover a evolução do estatuto processual penal.
Umas vezes com a tentativa de edição de um novo Código (PL 157/2009) e outras com as chamadas reformas parciais (Proposta do Min. Cezar Peluso) – em algumas oportunidades prejudicando a unidade e a harmonia do sistema processual penal e, noutras, revelando um oportunismo nada construtivo. Acreditando que o estudo de dois destes trabalhos de busca da melhoria da legislação processual penal pode ajudar uma compreensão mais geral do duplo grau de jurisdição, vale a pena abordar o projeto de Novo Código de Processo Penal e uma proposta de adequação dos recursos. Ao menos se fixa o que se pensa sobre a matéria, em nosso País, no começo do Século 21. Nenhuma delas resultou em lei, até o momento, mas a análise das mesmas pode trazer alguma luz sobre o verbete ora tratado.17
5.1. Projeto de Lei do Senado 156/2009 (novo CPP)
O Poder Legislativo aprovou o Projeto de Lei do Senado 156/2009 (Novo CPP), cuja Exposição de Motivos, em síntese, enfatiza o seguinte: o CPP de 1941 está superado; o texto deve fixar os princípios fundamentais; pretende adotar o sistema acusatório; cria o juiz das garantias: “responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais”; detecta que é comum a atribuição “ao número excessivo de recursos a demora da prestação jurisdicional”; a solução dessas questões deve partir da ampla defesa com os recursos a ela inerentes; visa-se a “celeridade necessária à produção da resposta penal em tempo razoável e socialmente útil e à tutela dos direitos fundamentais”; essa celeridade depende de “múltiplas funções e variáveis”; restringe o cabimento dos embargos infringentes e de declaração; unifica o regime do agravo para a inadmissibilidade de especial e de extraordinário; delimita o habeas corpus para hipótese de prisão e iminência de prisão ilegais, e incorpora o mandado de segurança, com regulação específica para a área criminal, ambos como ações de impugnação; promove a ampliação da legitimidade da ação de revisão criminal.
Como é natural, o Projeto tem novidades, defensores e críticos, cujas lições seguem sumariadas, para uma tentativa de reunião dos diversos textos e, por consequência, uma visão geral desses estudos.
Os embargos infringentes, por exemplo, no CPP atual (Decreto-Lei 3.689/1941), cabem de decisão não unânime, em casos de apelação, de recurso em sentido estrito e de agravo, independentemente de o Tribunal ter mantido a decisão desfavorável de primeira instância ou de condenar aquele que fora absolvido. Critica-se essa parte do Projeto:
“Assim, o PLS restringe significativamente o âmbito de incidência dos Embargos Infringentes, muito por conta, suponho, do propósito de acelerar a solução das causas, haja vista a preocupação manifestada na própria Exposição de Motivos com a denominada ‘duração razoável do processo’ (…) demonstrou que no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, apenas para ilustrar, são bastante frequentes os casos de provimento de embargos infringentes em semelhante hipótese”.18
Em sentido contrário, argumenta-se que o “PLS 156/09, nesse particular, avança substancialmente, pois admite tal impugnação apenas quando o julgamento não unânime da apelação houver resultado na reforma da sentença de mérito, em prejuízo do réu, o que, efetivamente, lhe assegura o direito ao duplo grau de jurisdição”.19
A visão primeira de Maria Thereza Rocha de Assis Moura sobre o Projeto é a seguinte:
“Relativamente ao tema de recursos, o Projeto:
I. Extingue o chamado ‘recurso de ofício’, passando todos os recursos a ser voluntários
II. Põe fim ao ‘recurso em sentido estrito’ e cria, em seu lugar, o ‘agravo’, que, em regra, será retido, podendo, de forma excepcional, ser de instrumento
III. Acaba com o recurso da carta testemunhável
IV. Modifica a sistemática da apelação e do agravo, que devem ser interpostos já com as razões
V. Altera a disciplina dos embargos infringentes, os quais caberão do acórdão condenatório não unânime que, em grau de apelação, houver reformado sentença de mérito em prejuízo do acusado
VI. Restringe o cabimento dos embargos de declaração, os quais só poderão ser opostos uma única vez
VII. Dá nova forma ao recurso de agravo da decisão que não admitir os recursos extraordinário e especial
VIII. Atribui competência aos relatores para o julgamento monocrático dos recursos, quando se tratar de decisão, sentença ou acórdão que se contrapõem ou se ajustam à jurisprudência dominante ou enunciado de súmula, assegurando-se a interposição de agravo para o colegiado
IX. Regulamenta a repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, e o recurso repetitivo, no Superior Tribunal de Justiça
X. Retira da disciplina dos recursos as chamadas ‘ações de impugnação’, a saber: revisão criminal, habeas corpus e mandado de segurança, as quais passam a ser tratadas de forma autônoma no Livro IX – ‘Das Ações de Impugnação’”.20
Crítica, ainda, a previsão de sustentação oral das razões de agravo, o que dificultaria a celeridade processual; enfatiza que nos casos do extraordinário e/ou especial, “além da falta de técnica jurídica, é genérica em demasia, na medida em que não se sabe o que acontecerá no caso de inadmissão do recurso, seguindo-se a interposição de agravo, ou mesmo se, após o julgamento do recurso especial, houver, ato contínuo, outros recursos (agravo regimental, embargos de divergência, ou embargos de declaração)”; insiste que a previsão de réplica da defesa, que se manifesta novamente após o Ministério Público, dificulta a celeridade; aplaude a orientação que “incorpora as regras constitucionais e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, ao assegurar, de modo expresso, o princípio do duplo grau de jurisdição e o exercício das garantias postas na Constituição da República”.21
Por sua vez, Nino Oliveira Toldo detecta que as principais causas da morosidade são o excesso de recursos e a facilidade de acesso aos tribunais superiores; os filtros não funcionam ou são ultrapassados pelo “habeas corpus”.22
Prossegue, sustentando que com base em corretas premissas,
“O PLS nº 156, de 2009 (substitutivo), é bom quando propõe, dentre outras coisas, a extinção da deserção da apelação pela fuga do acusado; a extinção da carta testemunhável. A extinção do recurso de ofício; a ampliação dos possíveis recorrentes (vítima, assistente e terceiro prejudicado); a obrigatoriedade de que as razões de apelação sejam apresentadas na interposição do recurso, extinguindo-se a possibilidade de sua apresentação perante o tribunal; a fungibilidade recursal; a interposição de recurso por meio eletrônico; a ampliação do prazo para recorrer (10 dias para o agravo; 15 para a apelação); que o agravo seja, em regra, retido; que, durante a apelação, as questões relativas ao preso provisório sejam decididas pelo juiz da execução; a possibilidade de que os embargos de declaração sejam interpostos uma única vez, evitando-se os absurdos casos, nos tribunais superiores, de diversos embargos de declaração interpostos em agravos regimentais em agravos de instrumento; que os embargos de declaração interrompam o prazo para a interposição de outros recursos, ainda que não admitidos; a restrição à figura do revisor; a restrição dos embargos infringentes à hipótese de acórdão condenatório que, em grau de apelação, tenha reformado sentença de mérito em prejuízo do réu.23 Arremata que é “ruim o projeto, todavia, quando, contrariamente àquelas premissas (…) prevê que o defensor seja pessoalmente intimado para oferecer razões de recurso (…) prevê a isenção de custas nos recursos (…) réplica na sustentação oral”.24
Algumas particularidades do Projeto podem ser enunciadas. No art. 458, caput, está “garantido o direito de recorrer a outro juiz ou tribunal”, quando deveria ser garantido o direito de recorrer a outro órgão jurisdicional superior, na forma das declarações de direitos incorporadas à Constituição da República.
No art. 460 estão previstos os recursos cabíveis: agravo, apelação, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial e recurso extraordinário.
Segundo o art. 461, caput, além das partes, o recurso pode ser interposto pela vítima, pelo assistente e pelo terceiro juridicamente prejudicado, nos casos previstos em lei; esta previsão está conforme ao redimensionamento dos direitos da vítima no processo penal.
O recurso deverá ser acompanhado das respectivas razões, desde a interposição; essas razões devem ser compreensivas dos fundamentos de fato e de direito, o que exige responsabilidade técnica e ética dos profissionais do direito, afastando-se praxes condenáveis como os pedidos de “condenação nos termos denúncia”, ou de “absolvição por falta de provas”; sem os fundamentos de fato e de direito o recurso não pode ser conhecido; trata-se de concreta aplicação do contraditório constitucional.
A parte, ausente má-fé, não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro (art. 463, caput). Há certa flexibilidade para evitar obstrução indevida ao acesso ao duplo grau de jurisdição. Reconhecida a interposição de um recurso por outro, o julgador deverá ordenar que se processe de acordo com o procedimento previsto para o recurso cabível (art. 463, parágrafo único).
No art. 465, caput, disciplina-se o início de prazo para recorrer e, por consequência, o início de contagem desse prazo.
A resposta do defensor, mesmo em razão de decisório anterior ao recebimento da denúncia, é uma exigência concreta do contraditório constitucional, e se trata de requisito de admissibilidade do recurso (art. 467, o Projeto fala em “condição de validade”).
Há proibição de o tribunal agravar a situação jurídica do acusado (art. 471; e do julgador singular no julgamento monocrático, art. 458). O art. 471, § 1º, disciplina a proibição de reforma para pior indireta: no caso de decisão anulada e novo julgamento, aquela limita este.
Segundo o art. 471, § 2º, o recurso do acusador pode favorecer o acusado.
Há isenção de custas ou despesas (art. 472); o Projeto afasta-se da experiência inglesa e não distingue o hipossuficiente e o abonado.
No art. 473, estão previstas as hipóteses de cabimento de agravo; não menciona rejeição da queixa-crime porque não há previsão desta (Exposição de Motivos, nº IV); dá ao agravo um tratamento bastante assemelhado ao agravo de instrumento no CPC; deve ele ser interposto diretamente no tribunal (art. 474); a outorga de efeito suspensivo depende da fundamentação do pedido, e do perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação (art. 475); a autenticação das peças pode ser feita pela parte (art. 476, parágrafo único); é obrigatória a comunicação da interposição ao juízo recorrido (art. 477), tratando-se de um dos requisitos de admissibilidade (art. 477, § 1º); é previsto o juízo de retratação pelo órgão “a quo” (art. 477, § 2º); concedido efeito suspensivo, não cabe agravo regimental (reconsideração – art. 478, inc. II); na tramitação do projeto, foi abandonada a proposta do agravo retido (essa forma de agravo poderia ajudar a evitar nulidades procedimentais e a falta de apontamento das mesmas).
Cabe apelação da decisão que extingue o processo com ou sem resolução de mérito (art. 480, caput), no prazo de 15 dias. É mantida a redação quanto ao cabimento de apelação da decisão dos jurados (art. 480, § 1º, inc. IV), inclusive com a expressão “mesmo motivo”, em vez de fundamento; perdeu-se a oportunidade de disciplinar a hipótese de reforma de absolvição pelo Conselho de Sentença que, por recurso da acusação, gerar novo julgamento e a primeira decisão desfavorável ao acusado, o que também garantiria o reexame por instância superior, em razão de recurso do condenado.25
O Ministério Público pode recorrer em favor do acusado (art. 481). Foi mantida a possibilidade de produção de novas provas perante o juízo “ad quem” (art. 487). Da decisão que não admite apelação cabe agravo (art. 489, § 1º).
O art. 492 disciplina os embargos infringentes e os limita, conforme anteriormente comentado (condenação não unânime; apelação; acórdão que reforma sentença de mérito, em prejuízo do acusado). A interposição dos mesmos implica o sobrestamento dos recursos extraordinário e especial (art. 496).
No art. 497 regula os embargos de declaração, estabelecendo o contraditório (art. 497, § 1º), limitando-o a “uma única vez” (art. 497, § 2º); os embargos geram a interrupção de prazos (art. 498).
O Projeto, em seguida, trata dos recursos ordinário constitucional (art. 499), especial e extraordinário (art. 504), empreendendo louvável obra de sistematização dos recursos criminais.
No curso dessa importante codificação surgiu a proposta da Presidência do Supremo Tribunal Federal para equacionar o recurso extraordinário, o que será objeto da resenha seguinte.
5.2. Proposta do Min. Cezar Peluso (PEC dos Recursos/III Pacto Republicano)26
Em síntese, com essa proposta, sustenta-se que a admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporta; nunca se atribuirá efeito suspensivo a estes recursos; ensejar-se-ia a preferência no julgamento. Prevê o recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, de decisão que extinga processo de competência originária.
Os argumentos do autor da proposta são basicamente os seguintes: reduzir número de recursos ao STF e ao STJ; dar eficácia imediata às decisões de segunda instância; a principal causa de atrasos é a multiplicidade de recursos e o sistema de quatro instâncias; quer justiça mais ágil e modificar o sentimento coletivo acerca da impunidade; invectiva os recursos para ganhar tempo; a súmula vinculante e a repercussão geral, nada obstante os avanços, não resolveram o problema do congestionamento da Suprema Corte.27
Complementa a defesa da orientação com os seguintes argumentos: a proposta não altera a admissibilidade do especial e do extraordinário; não impede trânsito em julgado; acaba com efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinário; faculta ao relator pedir preferência no julgamento; cassará ou reformará a decisão recorrida; não é uma ação rescisória; questões de fato já definidas em duas instâncias; provimento de extraordinários e especiais é baixíssimo; duas instâncias satisfazem devido processo legal; muitos recursos são protelatórios; nova sistemática evitará recursos inúteis; valorização dos juízes de primeiro grau e dos tribunais com investimentos para que trabalhem melhor e produzam mais; os magistrados, especialmente de segunda instância, deverão ser mais cuidadosos nas suas decisões, pois terão eficácia imediata.28
São expendidos novos argumentos pelo autor dessa proposta: STF passará a julgar um caso de extrema importância por mês, devem ser evitadas as discussões ásperas dos Ministros, transferência de competência de diversas ações do Plenário para as Turmas também colabora para a celeridade processual, a verdadeira revolução seria a PEC dos Recursos, o sistema está travado, para “desatar esse nó, precisamos retirar os efeitos suspensivos (que suspendem a decisão das primeiras instâncias) dos recursos extraordinários (ao STF) e dos recursos especiais (ao Superior Tribunal de Justiça). De início, eu sugeri que fizéssemos uma PEC. Mas, conversei com Aloysio Nunes Ferreira (senador pelo PSDB de São Paulo) que perguntou se eu não achava melhor fazer por lei ordinária. Então, a PEC dos Recursos será desmembrada”, “nós não temos uma cláusula constitucional que estabeleça a presunção de inocência”.29
Desde já, pela importância que tem a presunção de inocência, é de se ressaltar o que a doutrina e o Plenário do Supremo Tribunal Federal consideram sobre a mesma: o “enaltecimento do princípio da presunção de inocência, não significa, em hipótese alguma, uma afronta à segurança pública, nem aos demais direitos individuais. Quer-se, apenas, assegurar o estado de inocência, natural de cada ser humano ao nascer, até que o Estado, por meio do devido processo legal, demonstre o contrário, sem sombra de dúvida, o que é trazido pelo trânsito em julgado de decisão condenatória”;30 ninguém “pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário”.31 Tão sábias ponderações foram alteradas por escassa maioria da Suprema Corte e, na atualidade, a presunção de inocência não impede o cumprimento da sentença penal condenatória, mesmo na pendência de recursos extraordinário e/ou especial.32
Há diversas posições favoráveis à proposta que seguem sintetizadas.
Aplaude-a Vladimir Aras:
“Maior parte dos países democráticos, é possível o cumprimento da pena desde a condenação em primeiro grau, pois presunção de inocência já não há dali em diante (…) ideia de Peluso exige modificação constitucional e reforma processual (…) Nenhuma solução bastará se o STF e o STJ não corrigirem suas jurisprudências, que dão ao habeas corpus interpretação sem paralelo no mundo. Concede-se habeas corpus até para mandar tirar a fotografia do réu de uma denúncia (…) concessão de liminares em decisões monocráticas (…) baseadas em argumentos unilaterais do impetrante”33.
Por igual, Pedro Vieira Abramovay enaltece a ideia:
“A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) do ministro Cezar Peluso, que confere um efeito rescisório aos recursos extraordinário e especial, é uma aposta na mudança de modelo. Acabar-se-ia com a ideia de que as partes têm o direito de ter a sua demanda analisada pelo STF e se reconheceria que o Tribunal pode ter um papel de construir a interpretação da Constituição de maneira mais abrangente. Alguns dizem que isso não é possível porque os tribunais locais não seriam confiáveis. Ora, esse argumento pretende que aceitemos um modelo baseado em uma disfunção sem se preocupar em corrigir a disfunção. Não se pode ter um sistema de quatro instâncias em função da desconfiança nas instâncias inferiores”.34
Há diversos posicionamentos contrários à proposta que, igualmente, são sumariados a seguir.
Alberto Zacharias Toron pondera que
“Os servidores do Judiciário Estadual fizeram greve de 127 dias por ‘reposição salarial’ (…) acabar com a natureza recursal dos recursos especial e extraordinário e se criar, no lugar, medidas rescisórias só teria um efeito: entupir os Tribunais superiores de ações desta natureza (…) notória a enorme dificuldade que se tem na transposição dos inúmeros obstáculos à admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, como, por exemplo, a necessidade de prequestionamento da matéria, o que provoca, ainda nos Tribunais inferiores, a negativa de seguimento da quase totalidade dos recursos interpostos às instâncias superiores, menos sentida quando a interposição é feita pela acusação (…) isso sem falar da exigência da repercussão geral (…) e da chamada Lei sobre os Recursos Especiais Repetitivos (…) Talvez se os agravos, que acabam esticando a vida do processo e impedindo o trânsito em julgado, fossem julgados mais rapidamente, teríamos mais eficácia nas decisões condenatórias (…) Por que não suprimir os recursos especial e extraordinário no campo do processo penal, admitindo-os unicamente para a acusação? Do ponto de vista da defesa, considerando-se que nos apelos-raros não se discute matéria de prova, todas as hipóteses de negativa de vigência de lei ou contrariedade à Constituição podem ser ventiladas no habeas corpus (…) Suspenso o prazo prescricional, os recursos tenderiam a demorar mais tempo ainda para serem julgados e, obviamente, o acusado não poderia permanecer preso enquanto o Judiciário demora anos para julgar seu recurso”.35
Nesse sentido as lições de Antônio Cláudio da Costa Machado:
“Mesmo não vislumbrando inconstitucionalidade na proposta do presidente do STF – já que o sistema difuso de controle, enquanto garantia institucional, remanesce preservado –, não podemos deixar de elencar pontualmente as críticas que o texto permite: 1ª) sempre se entendeu que a decisão transitada em julgado é aquela que já não admite qualquer impugnação recursal; a proposta sugere a completa desconstrução conceitual deste instituto em afronta às bases históricas e teóricas do direito processual; 2ª) a tentativa de identificação entre os fenômenos do ‘trânsito em julgado’ e do encerramento do processo, para criar uma possível barreira aos recursos protelatórios, é inapropriada sob o prisma técnico; o ‘cumprimento de sentença’ integra o próprio processo de conhecimento condenatório de forma que os feitos atualmente já não acabam mesmo com o ‘trânsito em julgado’; 3ª) os recursos especial e extraordinário, segundo a legislação vigente, não dispõem de efeito suspensivo, de maneira que não será a afirmação constitucional do artigo 105-A (‘a admissibilidade do recurso … não obsta …’) que alterará alguma coisa de forma significativa em relação à iniciativa da parte de promover a execução do julgado; 4ª) nenhum advogado deixará de interpor recurso se vislumbrar a possibilidade de ver alterada a decisão de um tribunal estadual ou federal perante o STF, qualquer que seja a disciplina do recurso interponível; 5ª) a tentativa de fortalecer a ideia de definitividade da execução (‘a nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos’) é vã, na medida em que as garantias constitucionais do acesso à Justiça (de caráter genérico) e do mandado de segurança (de caráter específico) sempre permitirão a paralisação de uma execução fundada em decisão inconstitucional, francamente ilegal ou teratológica; 6ª) a tentativa de transmutação da possível execução provisória (atual) em execução definitiva está destinada ao insucesso, porque mesmo que se chame a execução (da proposta) de definitiva, ela sempre terá algo de provisória pela perspectiva de ‘rescisão’ do julgado pelo STF ou STJ e pela necessidade de volta ao status quo ante”.36
Também criticou a proposta Antônio Cláudio Mariz de Oliveira:
“O trânsito em julgado podendo coexistir com a interposição de recursos causou grande perplexidade, pois decisão transitada em julgado é decisão da qual não cabe recurso (…) Atingiria a presunção de inocência, cláusula pétrea incluída no rol das garantias constitucionais (…) operou-se um ajuste na PEC, com a transformação dos recursos especial e extraordinário em ações rescisórias, não obstante a já mencionada advertência do ilustre ministro (…) o que atravanca o Poder Judiciário é a incrível burocracia que o caracteriza, a carência de juízes e de funcionários, a incipiente informatização, a falta de recursos financeiros e a excessiva litigância de responsabilidade da União (…) existe questão de maior magnitude do que a liberdade? (…) 28,5% dos recursos criminais examinados pelo Supremo Tribunal Federal são providos”.37
Nessas discussões houve a identificação dos principais recorrentes: “O setor público é responsável por 90% dos processos em tramitação na Corte (sendo 87% do Poder Executivo e 3% do Ministério Público). Entre os dez maiores litigantes estão: Caixa Econômica Federal (CEF), em primeiro lugar, seguida da União, Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Estado de São Paulo, Banco Central, Estado do Rio Grande do Sul, município de São Paulo, Telemar Norte Leste S/A, Banco do Brasil e estado de Minas Gerais”;38 enfatizou-se que o Poder Público é um dos principais recorrentes ao STF;39 e se divulgou tentativa para tentar equacionar esse ingresso na Suprema Corte: a “Caixa Econômica Federal firmou hoje (3) um acordo com o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Cezar Peluso, em que desiste de recorrer em processos de baixo valor e nos casos em que a matéria já esteja pacificada pelo Tribunal (…) o acordo resultará na desistência de 500 processos em que o banco é recorrente”.40
Na Abertura do Ano Judiciário no TJSP (25.3.2011), Marcos da Costa (Presidente em exercício OAB/SP) sustentou o seguinte: 4% no orçamento estadual para o Judiciário Estadual, o mais baixo da história, é insuficiente; 350 Varas criadas e não instaladas; 90% do orçamento comprometido com o pagamento de salários e os 10% restantes mal permitem pagar os custos fixos do Poder Judiciário. Cezar Peluso, presente, endossou esse discurso: povo que aguarda ansiosamente por justiça e o TJ está privado de recursos materiais.41
Flávio Luiz Yarshell escreveu: (a) “A adoção do modelo proposto seria um desestímulo a recursos infundados e, ao mesmo tempo, fator de prestígio às decisões dos tribunais locais”; (b) “O diagnóstico segundo o qual a morosidade da Justiça é consequência do excesso de recursos, sem qualquer outra consideração, não é correto. Pior do que isso, ele mascara parte essencial do problema, que diz com a falta ou inadequada gestão de recursos humanos e materiais”; (c) “Se o que quer a sociedade é o imediato cumprimento de decisões proferidas pelos tribunais locais, então é preciso cuidado com aspectos relevantes; inclusive diversos em função da matéria ser civil ou penal”.42
Logo depois, acrescentou, com importante recomendação para distinguir a área penal da esfera extra penal:
“Portanto, não se pode tirar do magistrado o poder de editar provimento de urgência (dentre os quais se insere a concessão do efeito suspensivo), não sendo sequer aceitável a previsão de que os julgadores poderão ‘pedir preferência no julgamento’, que nem de longe se aproxima de medida adequada ao fim pretendido… Finalmente, quanto à esfera penal, a proposta de modificação há ainda que render grande discussão. Sem ser especialista da matéria, vislumbro dois problemas relevantes. O primeiro diz com a garantia inscrita na CF de que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória’ (art. 5º, inciso LVII). Dir-se-á que essa regra condiciona a plena eficácia da decisão penal ao trânsito, mas que não regula o momento em que ele se opera; o que, então, seria objeto da mesma proposta e ora comentada. Embora o raciocínio seja formalmente correto, substancialmente é fato que a decisão continua a ser passível de reforma. Portanto, para efeitos penais, parece no mínimo duvidoso falar-se em trânsito em julgado, condicionado a recursos previstos pela Constituição e, num dado caso, efetivamente exercitados. O segundo problema reside no fato de que a proposta de Emenda não afasta (será que poderia?) a competência dos tribunais superiores para ações originárias, dentre as quais o habeas corpus. Aqui não se trata de apenas vedar o efeito suspensivo, porque a garantia constitucional respectiva é ainda mais explícita, fundada que está na garantia da ação”.43
Paralelamente, argumentou-se que a digitalização dos processos e a contratação de funcionários não são eficientes para agilizar a Justiça; há necessidade de novos modelos de gestão, segundo as conclusões do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e do Conselho Nacional de Justiça.44
Esses debates certamente provocaram novas alterações da ideia original da PEC dos Recursos. Uma delas revelou-se assim:
“Na tentativa de diminuir as resistências ao projeto, a chamada PEC dos Recursos passaria a prever que a execução de uma pena só começaria a ser cumprida depois do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Depois disso, a sentença seria cumprida, mesmo que houvesse recurso ao STF. Outra válvula de escape que poderá ser criada é deixar para o STF a possibilidade de suspender liminarmente a eficácia da decisão pelo voto de dois terços dos ministros”.45
O Senador Aloysio Nunes Ferreira:
“opinou ainda que a ação rescisória não seria o mecanismo mais adequado para se chegar aos tribunais superiores, pois seu rito exige procedimentos, como citação das partes e produção de provas. O senador então propôs, como alternativa, que se mantenha o mecanismo atual de recurso extraordinário (para o STF), especial (para o Superior Tribunal de Justiça) e de revista (para o Tribunal Superior do Trabalho). A mudança maior seria na definição do ‘trânsito em julgado’ – momento a partir do qual a decisão é considerada definitiva, que passa a ser na segunda instância – e os critérios para que um recurso suba para as Cortes superiores. Segundo o substitutivo, continuaria sendo possível a apresentação de recursos aos tribunais superiores. Mas os ministros teriam que decidir, de forma colegiada, se eles poderiam ou não ser aceitos”.46
Com longa fundamentação, houve proposta de emenda da proposição acima, afirmando-se que a “opção por um sistema quádruplo, digamos assim, cria dificuldades operacionais que afetam diretamente a eficiência, a segurança jurídica e, portanto, a própria credibilidade do Poder Judiciário brasileiro”, as Cortes Constitucionais americana e italiana pronunciam-se sobre um número bem menor de casos, “recorrer, por qualquer pretexto que seja, passa a ser uma estratégia atraente para a parte vencida”, “o modelo atual serve de estímulo à litigância”, “agilizando a cobrança dos precatórios judiciais contra o Estado”, “bastaria reformular o conceito de ‘trânsito em julgado’, que, afinal de contas, nada mais é do que uma construção jurídica do direito positivo”, “não mitiga, sob nenhum aspecto, as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal”, “estimula-se o investimento na estrutura das instâncias inferiores, pois a valorização do trabalho dos juízes e dos desembargadores estará acompanhada da necessidade de dotá-los de estrutura material e pessoal compatível com o grau de responsabilidade que lhes será conferido” e “caminharemos, finalmente, para o desenho institucional imaginado pelo legislador Constituinte de 1988”.47
Expressamente destacando o profundo respeito devotado aos diversos estudiosos do tema e pedindo vênia pela eventual omissão de algum outro trabalho publicado sobre o mesmo, após longa meditação sobre o assunto, faria algumas ponderações com o intuito de preservar o garantismo e a efetividade do processo.
6. Proposições para o aprimoramento do sistema recursal
Do contexto geral das contribuições sumariadas percebe-se uma visão unilateral e isolada dos graves, complexos e dinâmicos fatos da realidade da vida, sem contar que permeada por um sentimento de sacrifício, mais ou menos percebido por uns e outros, mas um sacrifício importante de direitos e de garantias individuais, sem contar a falta de certeza de que as radicais e acoimadas de revolucionárias medidas trarão o resultado esperado. Em alguns textos fica patente a tentativa de resolução de problemas de uma unidade judiciária sem levar em conta todas as demais.
E, refletindo sobre essas questões, eu “ia pitando, imaginando ou não o que é bom ou não, a fito de desimaginar os seguros males”,48 porque raramente se depara com uma tão afrontosa violação de direitos e garantias individuais como as apresentadas que, parecendo emanadas de movimentos de lei e ordem, desnaturam a lei, olvidam a doutrina, dissociam-se da jurisprudência da própria Suprema Corte Brasileira e promoverão a desordem, simplesmente porque em nome de uma eficácia repressiva condenável, pregam a redução do núcleo inviolável dos direitos do homem. Aqueles que se apressam em prender e firmaram tão severas medidas, certamente estarão perplexos com as barbáries do sistema carcerário nacional, especialmente aqueles ocorridos no início do ano de 2017.
Os seguros males que não se podem desimaginar, além daqueles destacados acima, são os seguintes:
• Adotamos o sistema federativo, que requer a unidade jurídica; são os recursos extraordinário e especial, concebidos pelo constituinte originário, os instrumentos que, empregando a insatisfação do vencido, asseguram o direito federal, a efetividade e a unidade do mesmo; não é compatível o recurso especial no caso de decisão que “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” (art. 105, inc. III, letra “c”, CF) e a natureza rescisória proposta na emenda constitucional.
• A natureza do objeto é definitiva na classificação jurídica, na nomenclatura e na aplicabilidade do mesmo ao mundo real. A natureza jurídica diversa dos recursos extraordinário e especial, previstos pelo constituinte originário e da rescisória, agora esboçado pelo constituinte derivado, além de implicar a supressão de instrumento para assegurar a unidade do direito federal, na forma concebida originariamente e com a efetividade que a experiência constitucional assegurou, afeta o sistema constitucional como um todo.
• O sistema constitucional brasileiro ou o nosso programa constitucional,49 instituiu um Estado Democrático, “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”; os recursos extraordinário e especial, criados pelo constituinte originário, com a explícita conformação constitucional que os delineia, vistos no conjunto dos direitos e das garantias inerentes ao devido processo legal, situam-se na visão esquemática e sistêmica que se esboçou na parte inicial desse trabalho, entre o garantismo e a efetividade, para alcançar o bem comum, segundo o sistema acusatório, de forma que a natureza jurídica dos mesmos é de garantia individual; como garantia individual positivada, não pode haver reforma que os suprima ou descaracterize;
• Imitando as tão nefastas reformas processuais parciais, cujos danos são irreparáveis, busca-se a pontual alteração de dois dos mais importantes recursos constitucionais, descaracterizando-se a promulgação originária, o sistema constitucional e, sobretudo, afetando o princípio federativo e se limitando o acesso ao Poder Judiciário; quebra-se a harmonia formal e substancial do conjunto constitucional;50 viola-se aquela previsão expressa dos recursos extraordinário e especial pelo Poder Constituinte; essa supressão dos recursos extraordinário e especial e a criação de rescisória no lugar dos mesmos não podem ser aceitas porque a natureza jurídica desses recursos e da ação rescisória é diferente, substancialmente diversa; a rescisória, pela natureza e pela tradição jurídica destina-se à desconstituição de julgado; se as propostas fixam a rescisória com o mesmo conteúdo do extraordinário e do especial, estamos diante de um nocivo casuísmo, pois somente se mudaria a denominação do objeto, suprimir-se-iam recursos consagrados, para improvável diminuição de volume de serviços, pois se o remédio substitutivo for igualmente eficaz como os suprimidos, as partes continuariam a empregá-lo e não haveria razão para a proposição.
• Se a emenda da emenda quer alterar o que chamam de estratégia legislativa, não se pode aceitar que trabalhe com a atecnia de trânsito em julgado, com recurso pendente; a noção de trânsito em julgado é um conceito da ciência jurídica permanente e estável, universal, pacífico na jurisprudência e que integra o direito positivo brasileiro; é uma norma legal vigente;51 e nem pode operar com a noção de rescisória sem a natureza desconstitutiva inerente à mesma (trata-se de ação; de competência originária dos tribunais; tem procedimento; implica citação; cabe para a revisão de decisão condenatória transitada em julgada; afastar erro judiciário; art. 621, CPP: contrariedade à lei ou à evidência dos autos, prova comprovadamente falsa e novas provas da inocência ou causas de diminuição de penas).
• A supressão de recursos ou a transformação dos mesmos que lhes retira a potencialidade para a proteção integral da presunção de inocência, atinge direitos e garantias individuais protegidas pela cláusula pétrea. Sabe-se que a garantia constitucional é do duplo grau de jurisdição, mas o problema é diverso: não se pode executar sentença penal da qual caiba recurso, pois se violaria a presunção de inocência.
• A execução da pena sem trânsito em julgado não é aceita pela doutrina invocada pelos reformistas;52 a criação de rescisória para a sociedade, interposta pelo acusador, ignoraria antiga tradição nacional que impossibilita revisão para o Estado, ou implicaria a falta de legitimidade para o Ministério Público recorrer, o que diminuiria a eficácia do processo.
• A rescisória proposta ou o propalado trânsito em julgado pendente de recurso (sic), não podem se socorrer do argumento de que o vácuo a ser criado poderá ser preenchido pelo “Habeas Corpus”; este também têm natureza jurídica distinta, não é recurso, mas ação constitucional; também se cogita da limitação do cabimento do “Habeas Corpus”; assim começa a derrocada do sistema constitucional, de pequena em pequena supressão de direitos e garantias individuais.
• As causas reais do volume de recursos são outras: não há uma política efetiva de prevenção da criminalidade;53 a nem sempre boa preparação das ações penais; a falta de atenção dos tribunais de segundo grau às decisões dos tribunais superiores; a falta de declaração expressa de inconstitucionalidade de leis, especialmente as normas criminais, pelo Supremo Tribunal Federal; as principais instituições que acessam os tribunais superiores são governamentais ou vinculadas ao governo.
• Há diferença substancial entre jurisdição penal e jurisdição cível. Somente tem valor retórico argumentar que é baixo o resultado de recursos extraordinário e especial na área penal, pois um que fosse atendido, significaria a preservação do estado de liberdade, a segurança social, ao passo que um erro judiciário, sem acesso pronto aos tribunais superiores, com a imediata execução da sanção penal, é um dano comunitário irreparável, contrário ao bem comum, à ordem jurídica justa, estável e segura.
• A situação de nossa Justiça não é diversa de nossa economia, de nossa educação, de nossa saúde; não se aprimoram instituições e serviços com a supressão de garantias.
• Deve ser encarecido que houve intenso aumento populacional; concentração na área urbana, com intensificação da litigiosidade; e redução da dotação orçamentária para a Justiça.
• Não é o mais acertado argumentar com litigiosidade criminal, pois não há lide penal, mas a justaposição do direito de punir e do direito de liberdade; liberdade não se ajusta a estatísticas.
• Estamos construindo um Estado de Direito Democrático, foi promulgada uma nova Constituição Federal, percorremos um longo e penoso caminho até o presente, caminho iluminado pela doutrina e, mais recentemente, houve a consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à presunção de inocência; essa notável evolução implica a vedação de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; em vez de se perpetuar o justo, busca-se a alteração da norma constitucional em nome da pretensa celeridade; não se enfrenta a questão na sede constitucional do debate, o próprio Supremo Tribunal Federal; misturam-se causas penais e causas extra penais, aplicam-se métodos inaceitáveis para as ciências criminais, busca-se alterar no Parlamento, pelo constituinte derivado, a conquista do constituinte originário que a Judiciário concretizou.55
• Não se poderá vedar o emprego de cautelares para outorgar efeito suspensivo às rescisórias ou para as execuções penais com trânsito em julgado pendente de recurso; continuará grande o número de acessos aos tribunais superiores; tentar contemporizar com a aplicação da proposta de trânsito em julgado pendente de recurso (sic) após a decisão do Superior Tribunal de Justiça é tratar de parte sem contemplar o corpo como um todo e transferir o problema para a escala precedente; o Superior Tribunal de Justiça passará a tentar transferir a questão para os tribunais locais e, assim por diante…
• A recomendação aos tribunais de segundo grau para que tenham mais atenção ao significado de suas decisões não parece apropriada; a regra é de um esforço denodado dos mesmos para julgar no prazo razoável, nada obstante a falta de recursos, de aparelhamento, de pessoal e daquelas medidas de contenção da criminalidade; os tribunais de segundo grau também estão assoberbados; cria-se o precedente para que sentença do juiz de primeira instância tenha efeitos imediatos.
• A impunidade não se vence com a subtração de direitos e de garantias constitucionais.
• As garantias e o princípio citados – presunção de inocência, acesso ao Poder Judiciário, e forma federativa da República – não foram observadas pela PEC ora discutida, implicando a inconstitucionalidade dessas propostas por violação de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF).
O duplo grau de jurisdição penal é uma garantia individual, essencial ao bem comum, desenvolve-se entre o garantismo e a efetividade do processo que, por sua vez, é movimentado pelo sistema acusatório.
Eu sigo imaginando que a sociedade, complexa, dinâmica, emergente para um estado justo, em que o ser humano seja o centro do direito e possa alcançar a felicidade, não pode restar sem saúde, sem educação, sem a provisão das necessidades materiais e, por supressão de direitos e de garantias individuais, desviver sem justiça.
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_______________. Proposta de alteração dos perfis dos recursos extraordinário e especial: primeiras impressões (II). Jornal Carta Forense, mai., 2011, p. A4.
1PENTEADO, Jaques de Camargo. Sistema acusatório, garantismo, efetividade e bem comum: uma visão esquemática, p. 20.
2PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo grau de jurisdição no processo penal: garantismo e efetividade, p. 19.
3PENTEADO, Jaques de Camargo. Sistema acusatório, garantismo, efetividade e bem comum: uma visão esquemática, p. 20.
4PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e direito constitucional internacional, pp. 73-81.
5FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, p. 84.
6PENTEADO, Jaques de Camargo. Manual de processo penal.
7FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional e TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro.
8PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo grau de jurisdição no processo penal: garantismo e efetividade.
9GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal, p. 23.
10STF, RO em HC 79.785-7/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, m. v., j. 29.03.2000.
11Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, n. 5.
12Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º, n. 2, letra “h”.
13GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal; CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias processuais nos recursos criminais; PALACIO, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal; NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos.
14No procedimento recursal, vencido é quem suporta um prejuízo decorrente da decisão que não o atendeu e tem interesse em nova manifestação judicial para remover aquele prejuízo. Trata-se de requisito essencial ao recurso.
15RT 522/361, 521/439 e 591/301.
16PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo grau de jurisdição no processo penal: garantismo e efetividade, p. 196
17Ver Câmara dos Deputados, Comissão Especial Projeto de Lei 8.045/2010 e apensados.
18PRADO, Geraldo. Os embargos infringentes no PLS 156/2009, p. 12.
19CRUZ, Rogério Schietti Machado. Carta Forense, jan., 2011, p. B21.
20MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Breves notas sobre os recursos no Projeto de Código de Processo Penal (PLS 156/2009). Boletim do Ibccrim, Edição Especial, p. 20. Algumas dessas lições, especialmente quanto ao agravo retido, devem ser relidas em razão das modificações feitas na votação final.
21Idem, p. 21.
22TOLDO, Nino Oliveira. O Novo Código de Processo Penal: recursos e habeas corpus. Boletim do Ibccrim, Edição Especial, p. 23.
23Ibidem.
24Idem, p. 24.
25PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo grau de jurisdição no processo penal: garantismo e efetividade, p. 190.
26“Art. 105-A: A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.
Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.
Art. 105-B Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária:
I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente;
II – de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal”.
27Notícias STF, Presidente do STF apresenta em São Paulo sua sugestão para agilizar prestação jurisdicional, Sexta-feira, 25.03.2011, disponibilizado em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp>.
28Notícias STF, “PEC dos Recursos” é apresentada pelo Presidente do STF e estará no III Pacto Republicano, Segunda-feira, 21.03.2011, disponibilizado em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp>.
29Supremo prepara-se para limitar julgamentos e fazer sessões reservadas, Clipping Eletrônico, AASP, notícias do dia, segunda-feira, 23 de maio de 2011.
30NUCCI, Guilherme de Souza. Presunção de culpa, pena antecipada e paradigma da ilegalidade: as antíteses do Estado Democrático de Direito, pp. 287 e ss.
31STF, HC 79.812/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, RT 788/520.
32STF, ARE 964.246 RG/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016.
33ARAS, Vladmir. Jornal Carta Forense, p. B 26.
34ABRAMOVAY, Pedro Vieira. Jornal do Advogado, ano XXXVI, p. 13.
35TORON, Alberto Zacharias. Diminuição do quadro de instâncias: posição contrária. Jornal Carta Forense, p. A26.
36MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Todo o processo deve ter a possibilidade de chegar ao STF? Sim. Jornal do Advogado, ano XXXVI, nº 360, p. 12.
37OLIVEIRA, Antônio Cláudio Mariz de. Redução dos recursos: violação da liberdade. O Estado de São Paulo, p. A2.
38Notícias STF, Sexta-feira, 25 de março de 2011, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp>.
39“Divulgada ontem, a pesquisa Supremo em Números, realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), mostrou que entre 1988 e 2009 aterrissaram nos escaninhos do STF mais de 1,2 milhão de processos. Desse total, 92% são ações já decididas por juízes ou tribunais em mais de uma oportunidade. Boa parte dessa avalancha é alimentada pelo próprio poder público, que prolonga no Judiciário questões já resolvidas. Desse total, 68% dos casos envolvem o Estado” (Clipping Eletrônico, AASP, Notícias do Dia, quinta-feira, 05 de maio de 2011, Supremo atolado: 92% dos processos são recursos).
40Caixa desiste de recorrer em processos de baixo valor no STF, Clipping Eletrônico, Notícias do dia, Segunda-feira, 6 de junho de 2011, AASP.
41OAB SP propõe pacto de resgate da Justiça. Tribuna do Direito, p. 10.
42YARSHELL, Flávio Luiz. Proposta de alteração dos perfis dos recursos extraordinário e especial: primeiras impressões (I). Jornal Carta Forense, p. A4.
43YARSHELL, Flávio Luiz. Proposta de alteração dos perfis dos recursos extraordinário e especial: primeiras impressões (II). Jornal Carta Forense, p. A4.
44Só digitalizar processos não agiliza Justiça, afirma estudo. Clipping Eletrônico, Notícia do dia, Quarta-feira, 20 de abril de 2011, AASP.
45PEC pode pôr STJ como instância final de execução. Clipping Eletrônico, Notícia do dia, Segunda-feira, 04 de julho de 2011, AASP.
46Senador altera texto da PEC dos Recursos. Clipping Eletrônico, Notícia do dia, Quinta-feira, 07 de julho de 2011, AASP.
47“As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do $ 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional: Art. 1º A Constituição passa a vigorar as seguintes modificações e acréscimos: “Art. 102. …; II – …; c) as ações penais decididas em única instância pelos Tribunais superiores. Art. 105… II – … d) as ações penais decididas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados… Art. 105-A. A interposição dos recursos extraordinário ou especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte. Parágrafo único. A execução da decisão recorrida somente poderá ser sustada por deliberação colegiada, nos termos do Regimento Interno do Tribunal. Art. 115-A. A interposição, na forma da lei, de recurso ao Tribunal Superior do Trabalho contra decisão de Tribunal Regional do Trabalho não obsta o seu trânsito em julgado. Parágrafo único. A execução da decisão recorrida somente poderá ser sustada por deliberação colegiada, nos termos do Regimento Interno do Tribunal. Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, sem prejuízo do regular processamento e julgamento dos recursos previstos nos arts. 105-A e 115-A segundo as regras vigentes à época de sua interposição”.
48ROSA, João Guimarães. Estas estórias, p. 169.
49“Assim, é o texto constitucional, o seu teor literal, que institui o âmbito de alteração que pode sofrer a interpretação constitucional. Contudo, essa mutação nunca pode contrariar o programa normativo. ‘Uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda podem considerar susceptíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional’ (Canotilho. Dir.Const.Parte IV, Cap. 4, G, I, 1, p. 1229) … Pode haver mutação constitucional em favor dos direitos fundamentais. Por contrariar o princípio constitucional da proibição do retrocesso, é inadmissível no sistema brasileiro mutação constitucional em detrimento de direitos fundamentais” (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e legislação constitucional, pp. 420-421).
50“Para a interpretação constitucional, que parte do primado do texto, é o texto limite insuperável de sua atividade. A amplitude das possibilidades de compreensão do texto delimita o campo de suas possibilidades tópicas. Tópica pode, portanto, no quadro da interpretação constitucional, desempenhar somente um papel limitado; isso tanto mais que Direito Constitucional, como direito fundamentador da ordem total e delineado para a ordenação em conjunto, não deve ser entendido pontualmente, do problema individual, como isso no direito privado, ao qual a doutrina da interpretação jurídica moderna deve o retorno à tópica, é possível” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 70.
51“Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6º, §3º, LINDB). Essa norma vigora desde 24.10.1942 (Lei nº 4.657), o Constituinte de 1988 tinha conhecimento de seu texto e, ao disciplinar que a lei não prejudicará a coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI, CF), introduziu no sistema um instituto com aqueles contornos; o constituinte derivado não pode alterar esse conceito, sem prejudicar o modelo constitucional em vigor.
52“Entretanto, a questão não pode mais ser considerada pacífica, diante do texto constitucional de 1988, que adotou, como princípio fundamental do ordenamento, a regra segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena, especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento penitenciário estabelece nas esferas mais íntimas da personalidade do sujeito” (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal, p. 233).
53PENTEADO, Jaques de Camargo. Vida, segurança e felicidade. Visão crítica da violência na sociedade moderna. Temas atuais de direito, p. 181.
54Nesses tempos, descontruída por escassa maioria, como se viu acima.
55“O direito, como hoje existe, é um sistema racional, criado pela sociedade ocidental, com a função de prevenir e solucionar conflitos. A justiça é, nesse sistema, uma exigência fundamental, porque, sem ela, não há verdadeira, isto é, definitiva, eliminação de conflito. Sem entrarmos pelo terreno difícil da filosofia, parece não haver dúvida de que a obtenção da paz social na presença e solução de conflitos, criando ou concretizando as normas, impõe a consideração das expectativas sociais. Não age adequadamente para a obtenção de seus fins um direito que faça irracionalmente alterações abruptas de suas normas e comandos, tumultuando o ambiente social em que os sujeitos atuam e planejam suas atividades. Do ponto de vista da teoria da norma, há, entre as notas características do Estado de Direito, a garantia de o Poder Legislativo dever respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada – três figuras com nítidos contornos no ordenamento brasileiro. Da proibição de os preceitos normativos atacarem estes três grupos de fenômenos jurídicos, extrai-se a idéia geral da irretroatividade da norma jurídica, que, porém, como se percebe, não é total, é limitada, como preceitua o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 21).