Quando se pensa no fenômeno da contratação pública, certamente um dos temas difíceis na prática administrativa está na descrição do objeto do futuro contrato. Isto vale para qualquer tipo de contrato administrativo: desde os mais simples – como uma contratação para a compra de materiais de escritório – até os mais complexos, como uma grande obra pública.
Neste verbete, o objetivo consiste justamente em indicar os parâmetros conferidos pela recente Lei 14.133/2021 (“Lei de Licitações”). Embora o tema também seja complexo no âmbito das concessões de obra e serviço público (sejam elas concessões comuns, patrocinadas ou administrativas), o enfoque aqui seria diferente. Por isso, por uma questão didática, o foco estará apenas na nova Lei de Licitações, com referências à ainda vigente Lei 8.666/1993.
Como será visto ao longo deste verbete, as questões práticas e difíceis do tema estão conectadas com os limites da discricionariedade administrativa. E a melhor forma que os agentes públicos possuem para lidar com o tema reside, em primeiro lugar, na busca por conhecimento do mercado do objeto a ser descrito e em justificar de forma suficiente as escolhas realizadas.
1. A expressão “descrição do objeto”
Antes de enfrentar as questões relativas à descrição do “objeto do contrato”, o primeiro passo reside justamente em definir essa expressão para os fins deste verbete. Isso porque, ao se falar em “objeto do contrato”, podemos estar nos referindo a situações diferentes, ainda que conexas.
Num sentido mais geral, “objeto do contrato” pode significar a prestação principal do devedor. Essa prestação principal é o que tipifica o contrato. Assim, se a sociedade empresária X contrata o empreiteiro Y para construir o edifício-sede da sociedade, o objeto do contrato consiste justamente na obrigação de Y (o devedor) de construir o edifício-sede da sociedade X. Perceba que, nesse sentido, é comum encontrar, na doutrina civilista, enunciados não sobre o objeto do contrato em si, mas sim no objeto da “obrigação”.
Então, neste sentido mais amplo, objeto do contrato é a prestação principal (modalizada como “obrigatória”) que tipifica o contrato administrativo. Esta prestação pode ser positiva (ação) ou negativa (omissão). A Lei de Licitações usa o termo “objeto” com esse sentido em diversas passagens. É possível citar, por exemplo: art. 3º, I; art. 6º, XVII, XIX, XXI, “a”, XXIII, “a”, “c”, “e” e “f”, XXV, “c”, XXVII, “b” e “c”, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XLIV, XLIV, LIII, LVI, § 4º; art. 9º, I, “c”; art. 11, I; art. 16, III; art. 18, II, IX, § 3º; art. 19, § 3º; art. 22, caput; art. 23, § 4º; art. 48, I; art. 63, § 2º.
Mas a Lei de Licitações também usa o termo “objeto” de forma diferente. Neste segundo sentido, “objeto” não se refere à prestação obrigatória a cargo do contratado, mas ao próprio bem ou utilidade desejados pela Administração. No exemplo acima, o objeto seria o próprio edifício-sede construído. Como exemplos, vide os seguintes dispositivos: art. 6º, XLVI; art. 17, § 6º, II; art. 18, VIII; art. 23, caput; art. 25, caput; art. 26, § 5º, II; art. 29, caput; art. 32, I; art. 41, I, dentre outros. Os civilistas diriam que, neste sentido, o objeto é da prestação obrigacional.
A Lei 14.133/2021 também usa a expressão “objeto da licitação”, que tem um sentido diferente. “Objeto da licitação” consiste na seleção do futuro contratado da Administração Pública, o qual será responsável por executar o objeto do contrato. Afinal, a licitação é um processo destinado a escolher, de forma objetiva, o futuro contratado.
Outras distinções podem ser feitas. Mas o que importa agora é focar no segundo sentido: o objeto é a coisa ou utilidade a ser usufruída pela Administração. Então, ao falarmos da “descrição do objeto”, pretendemos fazer referência à atividade da Administração de indicar quais serão as especificações, parâmetros, critérios para a execução do objeto da prestação principal a cargo do contratado. No exemplo do edifício-sede, são todas as características que tal edifico deve ter (número de andares, metragem etc.); no serviço de nuvem, as utilidades relacionadas ao serviço de nuvem; no caso de um fornecimento de veículos, as suas características (tipo de veículo, motorização, acessórios, dentre outros).
2. Necessidade pública e objeto do contrato
Segundo Renato Geraldo Mendes, o processo de contratação pública envolve quatro pilares: (a) a existência de uma necessidade a ser satisfeita; (b) a identificação de uma solução (encargo/objeto) capaz de satisfazê-la; (c) a seleção da pessoa que tenha condições de viabilizar a solução; e (d) a melhor equivalência entre o objeto e a remuneração do contratado. Para ele, o quadrinômio “problema | solução | terceiro | relação custo-benefício” são os pilares da contratação pública.1 Aqui, importa tratar dos dois primeiros.
A identificação da necessidade pública é a primeira providência a ser adotada pela Administração. Em primeiro lugar, ela precisa entender o que precisa para, depois, formatar uma solução capaz de satisfazê-la. Aliás, Renato Geraldo Mendes fornece um bom exemplo para deixar clara a diferença entre necessidade e solução. O deslocamento permanente de agentes públicos para desempenhar suas atribuições faz com que a Administração tenha a necessidade de transportá-los. Para atender a essa necessidade de transporte, o Poder Público deverá fazer uma escolha, já que são vários os meios de transporte existentes (carro, avião, motocicleta, triciclo, barco, avião etc.) e a forma de obtê-los (aquisição ou locação, por exemplo). A escolha da Administração sobre o meio e forma de contratação (a solução) dependerá, basicamente, das características da necessidade pública. Se for para transportar um soldado da polícia montada, será um cavalo; se for para o Presidente da República, poderá ser um carro, helicóptero ou avião. Se for para atender regiões longínquas na Amazônia, pode ser um barco. Enfim, diz ele que o importante é não confundir a necessidade com a solução, porque isso dificultará o bom planejamento da contratação. Afinal, como Mendes corretamente aponta, é a solução que deve se ajustar à necessidade, e não o contrário.2
A identificação da necessidade pública e da solução deve ser realizada na fase de planejamento da contratação (“etapa preliminar”, “fase preparatória da licitação”, ou “fase interna da licitação”). Nos termos do art. 18, caput, da Lei 14.133/2021, a fase preparatória da contratação é caracterizada pelo planejamento e deve se compatibilizar com o plano de contratações anual, com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. E isso compreende “a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido” (art. 18, I). O estudo técnico preliminar está definido no art. 6º, XX, como sendo o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação”. Ou seja, o estudo técnico preliminar é o instrumento que caracteriza a necessidade pública.
O mesmo art. 18 da Lei de Licitações inclui, na fase preparatória da contratação, “a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso” (art. 18, II, da Lei 14.133/2021). Assim, a solução que irá satisfazer a necessidade pública (indicada no estudo técnico preliminar) deverá ser definida, conforme o caso, no “termo de referência”, “anteprojeto”, “projeto básico”, ou “projeto executivo”. Pela redação da lei, todos esses documentos têm a função de descrever o objeto do futuro contrato. Isso fica claro pela mera leitura das definições legais contidas no art. 6º, XXIII, XXIV, XXV e XXVI, respectivamente.
O “termo de referência” (art. 6º, XXIII) é o documento que irá definir o objeto de compras e serviços (que não sejam de engenharia). Aliás, além de descrever o objeto do contrato (no sentido estrito em que estamos usando o termo aqui), indicando sua natureza, quantidade e ciclo de vida total do objeto, ele vai além. O termo de referência também deverá conter a fundamentação da contratação, o prazo do contrato, requisitos da contratação, modelo de execução do objeto, dentre outros.
O “anteprojeto” (art. 6º, XXIV) – obrigatório nas contratações integradas – deverá conter todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico. Ele deve indicar uma série de elementos e, tal como o termo de referência, inclui aspectos relacionados ao objeto do contrato (“condições de solidez, de segurança e de durabilidade”, “estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico”, “proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia”, entre outros) e ao próprio contrato (ex.: “prazo de entrega”). Então, nas contratações integradas, o nível de detalhamento do objeto do contrato é aquele definido no anteprojeto.
Nas obras e serviços de engenharia, no entanto, a regra geral é que tenha projeto básico (art. 6º, XXV). Em suma, o projeto básico deverá definir, “em nível de precisão adequado”, o objeto do contrato, além de conter outros aspectos referentes ao objeto (ex.: orçamento detalhado) e às normas integrantes do contrato (ex.: normas de fiscalização).
Além do projeto básico (como regra, obrigatório nas licitações públicas), é possível que as licitações também contenham projeto executivo. Este projeto complementa o projeto básico, pois estabelece os elementos necessários para a execução das soluções previstas no projeto básico (art. 6º, XXVI). Enquanto o projeto básico descreve o que é o objeto do contrato, o projeto executivo diz como o futuro contratado deverá executá-lo. Assim, no caso de haver projeto executivo, faz parte do objeto do contrato não apenas o resultado final, mas também que este resultado seja executado de certa forma.
3. Descrição do objeto: competência discricionária, limites e mitigadores
A tarefa de descrever o objeto do contrato certamente envolve uma série de escolhas. O que é melhor, construir uma sede nova para a Administração, comprar um prédio existente ou locar? Em qual Município? Em qual bairro? Pode ser qualquer um, ou o local é importante para atender às necessidades administrativas? Qual é a metragem necessária para atender às necessidades de alocação de pessoal e bens? Qual é o nível de tecnologia que o prédio precisa ter? O que é necessário e o que é desejável? Quais são os limites orçamentários disponíveis?
Enfim, para cada tipo de objeto, dos mais simples aos mais complexos, os agentes públicos competentes deverão fazer escolhas entre alternativas (evidentemente, lícitas) de ação diferentes e, não raro, conflitantes. Em termos jurídicos, isso significa que a descrição do objeto é uma competência discricionária.
Como qualquer competência discricionária, há um espaço em que tais agentes poderão fazer as escolhas que reputem oportunas e convenientes. Se fossem outros agentes, as escolhas poderiam ser diferentes? Em termos abstratos, sim. Aliás, provavelmente seriam, já que envolvem escolhas que podem se fundar em critérios subjetivos, isto é, derivados da percepção de cada agente. E essa subjetividade é licita; afinal, alguém tem que decidir. Por isso é que o fenômeno em questão é o da discricionariedade e não há que se falar em controle judicial dessa decisão.
É comum dizer que “discricionariedade” não significa “liberdade irrestrita”. Em primeiro lugar, não é liberdade irrestrita porque há alguns elementos e pressupostos do ato administrativo que são vinculados (ex.: o sujeito competente está sempre delimitado pela lei; em algumas situações, o momento para a edição do ato – a oportunidade – também está fixada). Além disso, a discricionariedade significa apenas que, dentro de um espaço delimitado de alternativas, as escolhas são lícitas. Se as alternativas estiverem fora desse espaço, então a escolha (formalizada na decisão administrativa, isto é, no ato administrativo) será ilícita. A figura abaixo ilustra isso. Enquanto as Alternativas 1, 2, 3 e 4 são lícitas e o administrador público pode escolher a que considerar melhor, as Alternativas 5, 6, 7 e 8 serão ilícitas.
Também é comum afirmar (corretamente), principalmente a partir de Celso Antônio Bandeira de Mello,3 que uma coisa é a discricionariedade em abstrato; outra, é a discricionariedade em concreto. Isso porque a lei pode ter conferido discricionariedade ao agente público, mas fatores posteriores à lei podem a ter limitado. Pode ser que, após a lei, um ato administrativo normativo (um regulamento formalizado por decreto, resolução ou instrução normativa, por exemplo) tenha feito essa escolha para os demais agentes públicos hierarquicamente subordinados. Ou então, os contornos do caso concreto levem a uma impossibilidade fática ou jurídica da escolha subjetiva. Nesses casos, não haverá mais discricionariedade, mas sim vinculação. Na figura, Alternativas 1 e 3 deixaram de estar disponíveis para o agente público e se tornaram ilícitas.
Teoricamente, tudo isso está correto. O problema está sempre na identificação concreta desses limites.
3.1. A vagueza da nossa linguagem e a discricionariedade
O primeiro problema que se coloca aqui está na vinculação com base nos princípios. Seja qual for o modelo de princípio que se adote, é um fato que os conceitos dos princípios (qualquer princípio) são dotados de alto grau de vagueza. Aliás, não apenas princípios, mas algumas regras também veiculam palavras e sentenças de conteúdo vago. Qualquer tipo de norma pode trazer conceitos vagos. Isso ocorre porque nossa linguagem (prescritiva ou não) tem essa característica (note que não se trata de um defeito da linguagem; apenas de uma característica). No direito administrativo, a vagueza costuma ter um nome: “conceito jurídico indeterminado”. Ou seja, tendo em vista os critérios para a adoção do conceito (isto é, sua “intensão” ou “conotação”), teremos situações em que não conseguiremos ter certeza se o conceito se aplica ou não a certo caso. Haverá uma zona de certeza positiva (o conceito é aplicável), uma zona de certeza negativa (o conceito não é aplicável) e uma zona de incerteza. O problema, evidentemente, está na zona de incerteza: em algumas situações, não será possível afirmar se a escolha feita pelo administrador foi ilícita. As fronteiras são fluídas.
Pensemos no caso da descrição do objeto das licitações. Os juristas que escrevem sobre o assunto, o autor deste verbete e, potencialmente, alguns controladores estão numa posição confortável. Basta simplesmente fazer as seguintes afirmações sobre os limites na descrição do objeto fundadas na própria Lei de Licitações:
(a) A descrição do objeto não pode representar violação aos princípios aplicáveis às contratações públicas, nem aos direitos fundamentais (art. 5º).
(b) Não é possível fazer exigências que sejam inadequadas e desnecessárias para atender à necessidade pública visada com o objeto. Vide art. 6º, XXV, XXX, art. 9º, I, “b” e “c”, e art. 150.
(c) Não é possível estabelecer condições que frustrem o caráter competitivo do certame (art. 6º, XXV, “c” e “d”, e art. 9º, I).
(d) Deve ser buscado, em vista das condições, a maior satisfação à necessidade pública em termos de qualidade e quantidade e ao menor custo possível (art. 11, I e III, art. 18, VIII, art. 44).
(e) É obrigatório que o agente público detalhe o objeto da futura contratação (art. 6º, XXV, “b”, e XXVI, e art. 150).
Dificilmente alguém discordará das assertivas acima, até porque elas estão corretas. De fato, elas correspondem ao que prevê o nosso direito positivo. O problema ocorre sempre no caso concreto, quando os agentes públicos se colocam numa situação em que eles devem decidir o que incluir e o que não incluir. Qual descrição atende ao princípio da “razoabilidade”? Em que medida certa restrição não afeta a liberdade econômica do futuro contratado? Exigir mais um requisito técnico – que reduz a competição, mas aumenta a segurança na contratação – é válido? Em que medida é possível dizer que incluir mais uma característica que aumenta a qualidade do produto (mas aumenta o seu preço) é desnecessária ou inadequada? Qual é o grau de detalhe na descrição do objeto?
Em todos esses casos, haverá um ponto em que não será possível afirmar que a descrição foi lícita, nem ilícita. Será possível, isto sim, ter diferentes opiniões ou argumentos sobre qual seria a melhor solução. Uma pessoa pode, até mesmo, ter uma opinião muito forte sobre a ilegalidade da opção escolhida pelo agente público. Mas, a partir do momento em que existem outras razões (lógica e/ou tecnicamente possíveis, desde que aparentemente compatíveis com o direito), então será difícil afirmar que a escolha do administrador foi ilegal. E, nesse caso, deve ser chancelada a decisão tomada pelo gestor público. De todo modo, existem algumas orientações que podem ajudar a reduzir o grau de divergência e conferir maior segurança jurídica ao ato de descrever o objeto.
3.2. O nível de detalhamento na descrição do objeto
Vamos usar como exemplo a questão do grau de detalhamento do objeto. Sobre este tema, a Súmula 177 do TCU, aprovada na sessão plenária de 26 de outubro de 1982, costuma ser citada também. Embora elaborada com base no regime anterior até mesmo do revogado Decreto-lei 2.300/1986, os seus fundamentos tendem a ser mantidos, em vista dos dispositivos legais contidos na Nova Lei de Licitações.
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”.
O problema é que o agente público pode se encontrar numa posição de não saber exatamente até que ponto o nível de detalhamento deve chegar. Afinal, o conceito de “definição precisa e suficiente” também é vago. A precisão depende dos objetivos, bem como a suficiência dos requisitos. Por vezes, ser muito detalhista pode ser até mesmo prejudicial ao interesse público, tal como uma definição muito ampla. Pensemos no caso dos serviços de computação em nuvem.
Neste modelo de serviço de tecnologia da informação (“TI”), há um provedor de nuvem (usualmente, uma grande empresa do setor de TI, como Microsoft, Amazon, Oracle, IBM, dentre outras) que oferece aos seus usuários uma série de serviços num espaço virtual suportado por uma infraestrutura (ex.: data centers) criada e mantida pelo provedor. Isso permite que o usuário não disponha ele próprio de uma infraestrutura para armazenar seus dados, pois estes são armazenados pelo provedor. Além disso, tais provedores oferecem uma série de utilidades (aplicações, serviços) aos seus usuários. Como a TI se desenvolve de forma rápida, cada vez mais os provedores adicionam e substituem serviços na nuvem. Os usuários dos provedores estão localizados em todos os cantos do planeta. Isso confere a eles (provedores) a escala necessária para realizar investimentos, bem como aumentar o leque de serviços ofertados na nuvem e incrementar os existentes. Trata-se do tipo de serviço que não é feito exclusivamente para cada usuário, isto é, para atender às suas necessidades específicas; os serviços são padronizados e sua oferta, dentro da nuvem, é flexível.4
Este é um caso interessante, porque o agente público se vê diante de uma série de desafios. Ele deve exigir que os provedores possuam certos sistemas operacionais ou equipamentos? Os padrões tecnológicos das soluções deverão ser estabelecidos no edital? Os serviços a serem ofertados pelos provedores deverão estar indicados no edital? Os serviços incluídos posteriormente pelos provedores poderão ser usufruídos pela Administração Pública?
Estamos falando aqui de serviços de nuvem, mas as mesmas perguntas podem ser feitas para outros tipos de objetos, como obras e serviços de engenharia. O que está em pauta é o grau de detalhamento em contraposição com o campo de flexibilidade que a Administração pode experimentar ao ser usuária de um serviço. E isso não é uma tarefa fácil na prática.
O primeiro critério a ser adotado pelos agentes públicos aqui está no conhecimento do mercado. Para responder às questões feitas no caso do serviço de nuvem, os agentes públicos devem, primeiramente, entender ao máximo o mercado em questão. Se ela estabelecer certas exigências de segurança, os provedores atenderão a tais requisitos? Vale lembrar que os provedores trabalham em escala global, sendo a Administração Pública brasileira apenas mais um usuário. Por qual razão esses requisitos seriam importantes para o Poder Público? Se são tão importantes, a sua fixação levaria a uma licitação deserta ou a uma inexigibilidade? Ou seja, é possível exigir o seu cumprimento? Se a obrigação é possível e se há potencial competição na licitação, o benefício esperado com a exigência supera seus custos? Outra situação, ainda no serviço de nuvem: se ela indicar exatamente o quantitativo dos serviços prestados, ela ficaria desnecessariamente limitada a explorar as potencialidades de tal serviço e, com isso, ver prejudicado o atendimento da necessidade pública visada? Sem conhecer o mercado do serviço de nuvem, a Administração terá dificuldades em descrever o objeto de maneira “adequada”. O grau de detalhamento pode ser alto, mas a contratação não ser tão boa quanto poderia se houvesse mais flexibilidade. E, no final das contas, o que importa é a seleção isonômica da proposta (solução) mais vantajosa para a Administração.
A mesma coisa pode acontecer do outro lado da moeda. Uma descrição extremamente flexível pode levar a uma contratação ruinosa, exigindo maior detalhamento. No Acórdão 397/2008 – Plenário, por exemplo, o TCU reputou indevida a descrição genérica, em poucos parágrafos, de uma usina termoelétrica, tendo como fonte de combustível o babaçu. Seria necessário que o projeto básico o detalhasse, a fim de se obter “o objeto mais adequado ao melhor custo”. Daí o enunciado extraído do julgado de que a “licitação de objeto impreciso, fruto da ausência de estudos consistentes acerca da viabilidade técnica e econômica da obra, pode levar à contratação e execução do objeto que não atenda às necessidades da Administração”. No caso de obras e serviços de engenharia (que não seja contratação integrada), tal como no exemplo, o limite do detalhamento será aquele exigido para que um projeto básico seja considerado tecnicamente correto. Se o detalhamento foi tão fraco a ponto de o projeto básico não conferir as informações necessárias para a elaboração do projeto executivo e para realização da obra, então teremos um erro de projeto. E erro de projeto é uma ilegalidade, pela descrição inadequada do objeto.
Em sentido semelhante, no Acórdão 1741/2015 – 1ª Câmara, o TCU considerou que, durante a fase interna, a Administração deveria ter escolhido a solução técnica capaz de atender à necessidade administrativa em questão. Estava em pauta um pregão eletrônico para a contratação de empresas para prestação do serviço de comunicação de dados, instalação e manutenção da linha de comunicação de dados ponto a ponto. O TCU entendeu que a descrição foi deficiente já que o edital permitia a oferta de duas soluções de comunicação de dados completamente distintas. A Administração deveria ter realizado estudo técnico comparando (técnica e economicamente) as soluções existentes e ter feito uma escolha no edital. Em acréscimo, podemos dizer: em alguns casos, talvez não seja o caso de fazer a escolha, mas simplesmente deixar que os privados façam tal escolha. Mas, nessa hipótese, o edital deverá fixar critérios objetivos para comparar as propostas e julgá-las. Nessas situações, o julgamento usualmente deverá envolver elementos técnicos.
Neste ponto, a introdução da contratação integrada representará um desafio aos agentes públicos. Isso porque a licitação será feita sem projeto básico. A licitação deverá ser realizada apenas com o anteprojeto, havendo a transferência do risco de projeto básico e executivo ao sujeito privado. Aqui, o detalhamento do objeto será conceitualmente impossível, pois ele ocorrerá apenas com o projeto básico e o com o projeto executivo a cargo do contratado. Administração e órgãos de controle deverão ter cuidado para não exigir, no nível de anteprojeto, uma caracterização do objeto exigível apenas nos projetos básico e executivo.
Em suma, não existe uma resposta capaz de afastar o dilema que o administrador enfrentará no dia-a-dia das licitações ao avaliar o grau de detalhamento do objeto. A forma que ele possui de mitigar o risco de uma descrição inadequada – isto é, aquela em que o objeto não atenderá a necessidade pública – é, em primeiro lugar, o de estudar bem o mercado do objeto desejado. Em segundo lugar, o agente público deverá justificar de forma clara porque certa escolha pela inclusão (ou não) de dada característica. O que o Poder Público ganha? O que ele perde? Quais são os resultados pretendidos? Em quanto isso aumenta o custo? Há recursos orçamentários capazes de suportar a melhor solução pretendida pela Administração?
Enfim, a busca por uma justificativa exaustiva para as escolhas realizadas, indicando também por qual razão alternativas concorrentes não foram adotadas, é algo que ajudará os agentes públicos a mitigar o risco de verem suas escolhas questionadas e eventualmente invalidadas por órgãos de controle.
Nesse sentido, a Administração Pública pode se valer de consultas e audiências públicas, bem como de processos de manifestação de interesse (“PMIs”). No primeiro caso, os interessados poderão fazer críticas e sugestões à minuta do edital, permitindo que a Administração tenha uma visão diferente da sua. Com isso, ela poderá aprimorar o edital e aumentar as chances de uma contratação bem-sucedida. No caso das PMIs, ela pode ser útil quando a Administração não possui corpo suficiente para estudar um objeto profundamente e não ter disponibilidade de recursos para contratar consultores. Nenhum desses instrumentos são perfeitos e nem sempre trazem os resultados desejados; mas são formas para diminuir o risco de insucesso.
4. Objeto da licitação e dever de planejamento
4.1. A dificuldade do planejamento
O que foi exposto acima mostra que o tema da descrição do objeto está incluído no âmbito de incidência do denominado, pela própria Lei de Licitações, de “princípio do planejamento” (art. 5º). Para usar a definição de Marçal Justen Filho, significa o dever da Administração Pública de prever suas ações futuras, “abrangendo inclusive eventos não relacionados diretamente à atuação administrativa, de modo a adotar as providências mais adequadas e satisfatórias para a realização das finalidades pretendidas”.5 O planejamento é a atividade mais complexa do processo de contratação. Isso porque ela exige dos agentes públicos um esforço de imaginar as consequências de cada uma das decisões tomadas durante este processo. O que acontecerá se for adicionado dado serviço ao objeto? Os benefícios gerados seriam superiores ao custo? Como mensurar os benefícios? Se for exigida essa especificação técnica na licitação, haverá grande restrição à competição? A descrição preliminar do objeto pode trazer outros riscos para o Poder Público (econômicos e não-econômicos)? Quais riscos? Como mitigar tais riscos? Uma previsão contratual potencialmente mitigadora (ex.: seguro-garantia de 30% nas obras de grande vulto e cláusula de assunção da execução pela seguradora) terá o efeito desejado?
Enfim, esta é uma atividade difícil e que exige, em primeiro lugar, entender exatamente qual é a necessidade pública a ser satisfeita. Este é um trabalho a ser realizado no início pelo estudo técnico preliminar. Mas boas decisões demandam conhecimento; no caso das contratações pública, conhecimento das potenciais soluções capazes de satisfazer tal necessidade. Em alguns casos, os contornos da própria necessidade pública inicialmente identificada pode ser alterada. Afinal, durante sua pesquisa de mercado, ela acaba descobrindo que existem outros bens ou serviços por ela desconhecidos. O mercado econômico é algo dinâmico e constantemente os agentes privados estão buscando inovações capazes de diferenciá-los em face de seus competidores (é o lado bom da competição). Em serviços de TI, por exemplo, essa mudança é muito rápida, talvez maior do que em outros setores. Já citamos os serviços de nuvem, em que constantemente serviços novos estão sendo oferecidos pelos provedores. Mas em outros campos, a mesma situação pode ocorrer, usualmente porque houve uma mudança de tecnologia (e esta expressão é adotada aqui no seu sentido amplo, isto é, como técnica criada pelos seres humanos para controlar o ambiente em que vivemos).
Então, antes de descrever o objeto, será fundamental pesquisar e conhecer ao máximo o mercado, a fim de melhor definir o objeto. E agora a Lei de Licitações impôs ainda outras obrigações relacionadas ao planejamento que não havia no regime da Lei 8.666/1993. Por exemplo, há o dever de ser realizada análise os riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e da boa execução contratual (art. 18, X). Esse tipo de obrigação exigirá dos agentes públicos maior esforço para compreender o mercado e poder vislumbrar que tipos de eventos podem ocorrer ao longo da licitação e do contrato e como ele poderá mitigá-los.
4.2. O parcelamento do objeto
Em relação ao planejamento, a Lei de Licitações trouxe ainda uma série de obrigações específicas conforme seja o objeto da licitação: compras (arts. 40 a 44), obras e serviços de engenharia (arts. 45 e 46), serviços em geral (arts. 47 a 50) e locações de imóveis (art. 51). São normas que dizem respeito às decisões que o agente público deverá adotar durante a fase preparatória para estruturar a contratação, e algumas envolvem a descrição do objeto. Dessas normas, gostaríamos de destacar apenas a que trata do parcelamento da contratação.
Este é um tema que já era tratado de forma muito ampla no art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e em relação ao qual foram emitidas diversas decisões do TCU. A Lei 14.133/2021 trouxe algumas normas específicas e útil falar um pouco sobre isso.
4.2.1. Parcelamento subjetivo e objetivo
A ideia do parcelamento da contratação é a seguinte: a Administração contratante deverá parcelar as contratações em parcelas sempre que isso se mostrar técnica e economicamente vantajoso. Essa regra geral é expressa para compras (art. 40, V, “b”) e serviços (art. 47, II). De outro lado, se não houver vantagem técnica e econômica, o parcelamento não é a melhor opção para o Poder Público e não deve ser adotado. Há duas formas de pensar no parcelamento da contratação. Um diz respeito ao sujeito (parcelamento subjetivo); outra, ao objeto (parcelamento objetivo).
No parcelamento subjetivo, temos diversos entes administrativos (órgãos ou pessoas administrativas) com o mesmo tipo de necessidade administrativa (ex.: compra de computadores; serviços de nuvem; fornecimento de combustível). Nesse caso, o parcelamento será subjetivo se, em vez de fazer uma só contratação para contemplar todos esses entes, o Poder Público decide fazer várias contratações. Isso pode ser útil quando as condições do local podem fazer com que as condições de prestação e preço sejam bem diferentes.
No parcelamento objetivo, a Administração possui uma necessidade que é satisfeita por meio de tipos prestações diferentes (ex.: compra de bem e serviços de manutenção deste bem). Haverá o parcelamento se o Poder Público decidir fazer contratações diferentes para cada tipo de prestação (ex.: um contrato apenas de fornecimento e outro contrato apenas de serviços de manutenção do bem). Nesse caso, o provável é que o objeto dos contratos sejam simples, por envolverem apenas um tipo de prestação (só compra do bem ou só prestação do serviço). Se ela optar por não parcelar, o objeto contratual será complexo, por envolver prestações de natureza diversa (no exemplo, um contrato de fornecimento de bem e sua manutenção).
4.2.2. As razões para o parcelamento
Seja no caso do parcelamento subjetivo, seja no parcelamento objetivo, os requisitos para a tomada de decisão são os mesmos. Eles envolvem o critério técnico e o econômico. Como será visto, há um outro elemento que talvez não se enquadre bem no critério técnico, nem no econômico.
Sob a perspectiva técnica, em primeiro lugar, deve ser possível a separação sem que isso descaracterize o objeto que a Administração precisa. Num serviço de nuvem, pode ser tecnicamente possível fazer contratações diferentes, para serviços diferentes. Isso não descaracterizaria o serviço de nuvem, mas apenas segregaria em contratações diferentes e o parcelamento seria possível. Por outro lado, se a Administração pretende comprar computadores, em tese, ela poderia comprar as peças separadamente e, depois, montar seus computadores. Mas aí a contratação seria diferente; não seria compra de computadores, mas sim de peças de computador. A separação do objeto, aqui, acaba levando a uma desnaturação do objeto que irá satisfazer a necessidade pública. Nesse sentido, o art. 40, § 3º, II, prevê que não caberá o parcelamento se o objeto configurar sistema único e integrado”. Por vezes, este aspecto técnico diz respeito não tanto à desnaturação do objeto, mas ao fato de que a separação pode trazer implicações em termos de responsabilidade técnica ou risco à satisfação da necessidade pública. Quando há contratos diferentes em que há a realização de atividades conexas na mesma área de expertise, haverá diferentes responsáveis técnicos (um para cada contrato). Pense, por exemplo, na implantação de uma linha de metrô. A Administração precisa contratar alguém para fazer a obra; outra para o fornecimento do material rodante; outra para a implantação de sinalização e sistemas. Se houver um acidente, pode ser que haja maior litígio para determinar a quem imputar a responsabilidade técnica. No exemplo, pode haver dúvida se o acidente no metrô decorreu de falha na construção da linha, no material rodante ou na implantação da sinalização e dos sistemas. Se houver esse risco, o parcelamento não deverá ocorrer. Por isso, o art. 47, § 2º, I, prevê que, nos serviços, deverá ser considerado o responsável técnico. Talvez o grande ponto seja o de que, sempre que a Administração considerar que a separação do objeto traz risco para a satisfação da necessidade pública, ela não deverá parcelar. Isso, inclusive, é o que prevê a parte final do inciso II do § 3º do art. 40.
Pode surgir ainda o seguinte problema: embora seja tecnicamente possível (seja qual for a razão), o parcelamento não se mostra conveniente. Por exemplo: as Forças Armadas precisam de um equipamento de defesa que pode ser instalado pelo fabricante ou por um terceiro credenciado pelo fabricante. Ela deve parcelar o objeto em duas contratações (uma apenas para o fornecimento do equipamento de defesa e outra para a prestação do serviço de instalação), ou fazer um contrato com objeto complexo (fornecimento do equipamento + instalação)?
Para responder a essa questão, é possível que o critério econômico dê a resposta. Em primeiro lugar, é possível que a união dos objetos implique em maior economia de escala, ou seja, redução do preço final em razão da maior quantidade contratada do objeto. É possível que os custos que a Administração tenha ao gerir os diversos contratos (afinal, alguém tem que emitir ordens de serviço ou fornecimento, fiscalizar os contratos, enviar notificações etc.) recomende um só contratante. Em todos esses casos, o aspecto econômico está bastante presente e é mais claro.
Mas é interesse avaliar o art. 40, § 3º, I, referente a compras. Tal dispositivo estabelece que a Administração poderá contratar uma só pessoa para a execução de diversas parcelas quando isso significa “maior vantagem na contratação”. Note que o trecho não especifica que essa vantagem é meramente econômica; é possível haver um elemento intangível na contratação de uma só pessoa, mas que deve ser avaliado. A Administração pode chegar à conclusão de que é vantajoso para ela contratar apenas uma pessoa para realizar uma série de serviços de gestão de imóveis (manutenção, portaria, auxílio na fiscalização de obras etc.); talvez a expertise nessa gestão seja o suficiente para justificar essa vantagem, porque o resultado final tende a ser positivo para o Poder Público.
Este argumento será reforçado nas situações em que não ficar claro quando estamos diante de uma questão puramente técnica ou puramente econômica. Por exemplo, o TCU decidiu – com base na Lei 8.666/1993 (mas o racional se aplica aqui) – que a compra centralizada de combustíveis pelo Exército, com fornecimentos em todo território nacional, era vantajosa e adequada às suas necessidades. Havia uma preocupação com a qualidade do combustível a ser entregue em diversas partes do território, o que poderia ser prejudicial. Também foi indicado que a constante mobilização das tropas demanda uma estrutura logística ágil. Foi argumentado ainda que a extensão do território nacional talvez levasse a um desinteresse de alguns fornecedores em atender algumas localidades. E o risco de eventual sobrepreço com a contratação de apenas um sujeito não teria se verificado naquele caso (Acórdão 281/2012 – Plenário).6 Há uma dificuldade aqui em identificar o que é puramente técnico e o que é puramente econômico. Num serviço de nuvem, por vezes, pode ser interessante para a Administração incluir serviços oferecidos pelos provedores, embora pudessem ser licitados em separado. Nestes e em outros casos, pode haver uma zona de interseção entre o critério técnico e econômico, a qual também se cruza com considerações de natureza que não são puramente técnicas, nem puramente econômicas, mas que envolvem a “maior vantagem” na contratação de apenas um sujeito.
Em qualquer caso, um dos elementos a serem considerados na justificativa da Administração está na ponderação entre maior segurança para a satisfação da necessidade administrativa e competição na licitação. Esses dois valores deverão ser constantemente avaliados e ponderados de forma clara e racional na justificativa administrativa. Usualmente, quando os órgãos controladores conseguem identificar – na justificativa dos agentes – as razões técnicas, econômicas e gerenciais para a tomada de decisão administrativa e que tais razões não derivam da pura e simples subjetividade do agente, ela tende a ser chancelada. Mas é importante que não apenas os agentes efetivamente decidam com base em critérios técnicos, econômicos e “gerenciais”; é preciso que isso esteja claro e bem articulado na justificativa, pois é essa justificativa que os órgãos de controle irão analisar, e não o processo mental do agente.
A conclusão que se pode chegar em relação ao parcelamento é que, embora haja critérios de natureza técnica e econômica previstas em lei que dão indicativos da linha da decisão da Administração pelo parcelamento ou não do objeto, teremos situações em que haverá uma zona de incerteza e que considerações não necessariamente técnicas e econômicas entram em pauta. Pode haver aspectos intangíveis na junção do objeto que podem fazer diferença para a melhor satisfação da necessidade pública. Em outras palavras, há discricionariedade nessa decisão, guiada por elementos técnicos, econômicos ou de outra ordem. Mas, como toda discricionariedade ela tem limites e, como já foi afirmado neste verbete, demanda justificativa adequada. O importante é que, nessas situações, o agente público competente consiga articular de forma racional e indicar de forma clara as razões que o levaram a tomar a decisão de parcelar ou não-parcelar o objeto.
Bibliografia
1 MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos, pp. 45-46. Do mesmo autor e no mesmo sentido, O regime jurídico da contratação pública, pp. 11-13.
2 MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos, pp. 45-46. Do mesmo autor e no mesmo sentido, O regime jurídico da contratação pública, pp. 11-13.
3 MELLO, Celso Antõnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 32 e ss.
4 Sobre o tema, vide Acórdão 1739/2015, do Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU). Neste julgado, é realizado um relatório do levantamento dos riscos relevantes do serviço de nuvem. Nos termos do parágrafo 28 do relatório feito pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação do TCU, a “computação em nuvem é um termo que remete a grupos de recursos computacionais acessíveis por rede, flexíveis, provisionados por demanda e de maneira autônoma pelo demandante. Os serviços disponibilizados através da computação em nuvem são flexíveis porque os recursos e processamento disponíveis podem ser ajustados dinamicamente de acordo com as necessidades, sem a obrigatoriedade de envolvimento da equipe de TI do cliente. Desta maneira, cria-se um modelo de computação independente de hardware, capaz de absorver crescimentos futuros ou ajustar-se a novas demandas, ainda que inferiores às inicialmente projetadas”.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, p. 127.
6 Nos termos do voto do Min. Weder de Oliveira:
“À primeira vista, a compra centralizada de combustíveis parece restringir a competitividade do certame. No entanto, as informações trazidas pelo Colog, e também pela Petrobrás Distribuidora, demonstraram as especificidades que cercam a questão e que fazem dessa forma de aquisição a que melhor se amolda aos interesses do Exército brasileiro.
De fato, o remanejamento de entrega de combustível entre localidades diversas somente será possível se houver apenas um fornecedor. A aquisição centralizada de combustível permite a adoção de um único responsável pela distribuição e qualidade desse produto em todo o território nacional. As constantes mobilizações de tropas e equipamentos, muitas vezes imprevisíveis, requerem uma estrutura logística ágil. Além disso, há condicionantes estruturais, como a extensão territorial do país, a falta de infraestrutura de transporte em determinadas regiões e a possível falta de interesse de distribuidoras regionais em atender regiões ermas, que fazem da aquisição centralizada com um único fornecedor a melhor opção para a Administração.
Poderia também se questionar, como fez a representante, que a licitação para aquisição centralizada e com um único fornecedor, nos termos daquela realizada pelo Colog, levaria a aquisições antieconômicas, por sobrepreço na contratação. Essa hipótese foi afastada, como bem analisou a unidade técnica (peça 4), uma vez que, ‘mediante consulta ao sítio da Agência Nacional de Petróleo (ANP), com os preços médios de gasolina e óleo diesel praticados pelas distribuidoras de combustíveis nas cidades onde estão localizados os órgãos coordenadores, ao longo do mês de julho/2011, não ficou evidenciado sobrepreço nos valores homologados no pregão eletrônico 17/2011’.” Julgado citado também por Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, p. 533-534).