O contrato de execução diferida é classificação que considera o fator temporal aplicado quando do adimplemento da prestação. Logo, há um intervalo de tempo entre o momento de aperfeiçoamento do contrato e o da execução da prestação. Os contratos consensuais, por exemplo, aperfeiçoam-se com a manifestação da vontade e os contratos solenes, por sua vez, necessitam da observância das formalidades legais para sua validade. Posteriormente, os contratantes estipulam a postergação do adimplemento da prestação para o futuro, justificado pela própria vontade dos contratantes ou pela natureza da prestação contratual, que assim o exige.
Tal modo de execução da prestação contratual está presente em nossos dias, seja na compra de produtos por meio eletrônico, que será enviado à residência em alguns dias, seja na contratação de prestação de serviços que, mesmo executados de modo imediato, serão pagos em parcelas mensais predefinidas. São contratos de feições simples, desprovidos da complexidade típica dos contratos de duração.
Compreender o contrato de execução diferida, traçar suas semelhanças e diferenças em relação ao contrato de execução imediata e ao contrato de duração, auxilia a delinear as razões pelas quais o legislador indica-o como hipótese possível para o caso de resolução por onerosidade excessiva; os desafios quanto à retroatividade nos casos de resilição e resolução, bem como a questão dos limites da retroatividade da lei posterior, cuja vigência inicia-se antes de ocorrer o adimplemento da prestação.
1. Contrato de execução diferida no direito italiano e seus traços no direito brasileiro
O art. 1.467 do CC italiano de 1942, ao tratar da noção de onerosidade excessiva do contrato, indica, entre as modalidades contratuais possíveis para sua aplicação, os contratos de execução diferida. De modo semelhante, o Código Civil brasileiro de 2002, no art. 478, também apontou os contratos de execução diferida na classificação dos contratos sujeitos aos efeitos da onerosidade excessiva.
A previsão expressa dos contratos de execução diferida no Código Civil italiano impulsionou considerável doutrina ao estudo dessa modalidade de execução contratual, sobretudo com relação a seus efeitos. Sua noção considera que o início da execução contratual dar-se-á em momento posterior a sua conclusão (logo, não ocorre imediatamente), ocasião em que a prestação poderá ser adimplida de uma só vez ou fracionada no tempo, a exemplo da venda com prazo para a entrega do objeto, como aponta Guido Alpa;1 ou com início do pagamento a termo, dividida em determinado número de parcelas, como anota Francesco Galgano.2
Ao tratar do art. 1.467 do CC italiano, Francesco Messineo distingue os contratos de execução diferida, contrapondo-os aos contratos de execução imediata. Nesse caso, a execução é contemporânea à constituição do contrato, enquanto naquele o momento de vencimento ou o de início da execução é postergado no tempo.3
Observa-se, desse modo, que um dos critérios relevantes para sua classificação, quando se trata da diferenciação do contrato de execução imediata e execução diferida, é o momento em que se verificam os efeitos ou o início dos efeitos do contrato relacionados ao cumprimento da prestação devida. Logo, trata-se de um tempo contextualizado, ou seja, qualificado pela função de determinar a distância temporal entre dois atos, quais sejam, o ato de constituição da relação contratual e o ato do adimplemento, dois momentos que se distanciam no tempo.4
Ponderam Mariano D’Amelio e Enrico Finzi que, aparentemente, nem todo espaço de tempo intercorrente entre a emanação do comando negocial e o momento de sua execução significa a existência de um contrato de execução diferida capaz de suscitar a aplicação da onerosidade excessiva (art. 1.467 do CC italiano). Nessa perspectiva, a concessão pelo credor de prazo para que o devedor moroso pague valores em atraso (termine di grazia), v.g., não estaria incluído na modalidade de execução diferida tratada no art. 1.467 do CC italiano. Diante disso, compreendem que a execução diferida do contrato é aquela em que se estabelece um prazo (prazo de adimplemento) correspondente ao interesse de obter o bem objeto da obrigação em momento determinado. “A relevância jurídica do tempo deve necessariamente corresponder ao interesse de que a satisfação de uma necessidade aconteça em um determinado momento”.5
Nesse sentido, pode-se considerar que o adiamento da execução do contrato, na execução diferida, justifica-se pelo interesse do contratante em adimplir em momento preestabelecido, mas posterior à formação do contrato, ou, ainda, por razões de ordem prática, uma vez que o objeto do contrato não poderá ser entregue de imediato, pois o tempo é necessário para sua fabricação ou disponibilização. Assim, no regime jurídico brasileiro, Orlando Gomes aponta para a primeira hipótese a execução posterior à formação do contrato, “em virtude de cláusula que a subordina a um ‘termo’ e, na segunda, como consequência da natureza da prestação prometida”.6
Não é incomum encontrar na doutrina italiana exemplos de autores que apresentam a distinção dos contratos de execução imediata e execução diferida com a noção do contrato instantâneo.
Assim, Vicenzo Roppo, ao tratar do contrato com efeito instantâneo (apontado como aquele em que a prestação contratual se exaure em apenas um ato ou com efeito definido no tempo),7 indica a subdivisão supramencionada.8 Execução imediata, exemplifica o autor, inclui a venda da coisa determinada, transferida imediatamente ao comprador, com o preço pago no ato da assinatura do contrato; a execução diferida, por sua vez, pode incluir situações de venda de coisa genérica, em que a transferência da propriedade se dá apenas na subsequente individualização do objeto ou na venda com dilação do pagamento do preço por determinados meses preestabelecidos.9
Em qualquer circunstância, a postergação do momento de início do cumprimento do contrato,10 na execução diferida, não se confunde com a qualidade do tempo verificada nos contratos de duração,11 pois, nesse caso, a duração do contrato é essencial ao negócio, de sorte que a satisfação do credor é proporcional ao tempo de duração da relação contratual.12 Em outros termos, trata-se de um interesse na própria duração do contrato, o que não ocorre nos contratos de execução diferida.
Giorgio Oppo aprofunda a questão supra referenciada entre os contratos instantâneos e de duração em estudo específico, ressaltando que a duração do adimplemento é essencial à causa desses contratos, na medida em que: 1. é o prolongamento do adimplemento da prestação no tempo que dá o efetivo cumprimento da função econômica preestabelecida pelos contratantes; e 2. a proporcional utilidade da prestação também se vincula a essa duração.13
Nos contratos instantâneos, a duração não é a razão do contrato, constituindo-se em elemento acessório à prestação. Por seu turno, nos contratos de duração, a repetição ou a continuidade da prestação, por um intervalo razoável de tempo, determina a prestação de modo quantitativo e qualitativo e integra a natureza dessa prestação, logo, a satisfação se dá pela continuidade do adimplemento, o que resulta em um interesse duradouro na relação contratual. Dessa feita, os contratos de duração são aqueles em que o tempo simboliza um adimplemento continuado, e não algo tolerado com o escopo de obter o adimplemento ao final do período, tal como ocorre no contrato de execução diferida.14
Ainda que não seja o objeto do presente trabalho, a distinção entre contratos instantâneos e contratos de duração auxilia na delimitação do tema ora em análise. Nesse ponto, pode-se observar que tanto a doutrina italiana quanto a doutrina brasileira subdividem a classificação dos contratos de duração nas categorias de execução periódica (as prestações são realizadas em intervalos periódicos) e execução continuada (as prestações ocorrem de modo permanente, sem solução de continuidade).15
2. Noção do contrato de execução diferida no direito brasileiro
O Código Civil de 1916 não apresentava a menção expressa da “execução diferida”, mas isso não significa que a noção era desconhecida dos autores brasileiros antes do Código Civil de 2002. A doutrina já se ocupava de sua noção, inclusive no desenvolvimento da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva no direito brasileiro.16 Atualmente, a expressão encontra-se presente no art. 478 do CC brasileiro, em sentido semelhante ao previsto no Código Civil italiano, como apontado anteriormente.
A noção de execução diferida no direito brasileiro trata dos contratos cujo momento da realização da prestação (ou início da prestação, se fracionada) é adiada no tempo, havendo um intervalo entre o momento da constituição do contrato e o do efetivo adimplemento da prestação.
A execução diferida do contrato é a postergação do início da execução, ou do adimplemento da prestação, para um ou ambos os contratantes em momento futuro, logo, ulterior à formação do contrato.17 Entre os exemplos possíveis, citamos os contratos com prestação a termo (ex. contrato de compra e venda com prazo de entrega futura de bem durável – como veículo em linha de produção, casa pré-moldada que será fabricada sob medida e armários planejados) e contratos que estabeleçam o fracionamento da prestação (ex. pagamento de prestação de serviço referente a reparo de vazamento em residência feito em quatro parcelas mensais).
Desse modo, a execução diferida pode ocorrer em virtude do interesse dos contratantes, que manifestam sua intenção em receber a prestação em momento projetado para o futuro (e não de modo imediato), como também em razão da própria característica da prestação, que exige momento posterior para adimplemento (v.g., tempo de fabricação do objeto ou intervalo para transporte e entrega de bem comprado por via eletrônica).
No Brasil, pode-se observar que a noção da execução diferida, entre doutrinadores, não apresenta variações relevantes, todavia não há consenso entre os estudiosos quando se trata de classificar a execução diferida.
Sentido comum entre os doutrinadores é a noção da execução diferida como relação contratual cuja execução da prestação se dá em momento ulterior àquele da constituição do contrato. No entanto, há autores que classificam a execução diferida como uma das espécies possíveis do contrato de execução instantânea, enquanto outros divergem.
Na língua portuguesa corrente, o termo instantâneo apresenta como sinônimo a expressão imediato e,18 nesse aspecto, a eventual classificação da execução diferida como subdivisão do contrato de execução instantânea poderia, em um primeiro momento, suscitar dúvida didática.
Entretanto, o sentido do termo instantâneo, na acepção jurídica adotada pela corrente que classifica a execução diferida como uma modalidade instantânea, contempla não só aquilo que é imediato, mas também o que pode ser adiado no tempo e, ainda sim, executado em um só momento no futuro, à semelhança da doutrina italiana. Assim, seja no caso da execução contemporânea ao contrato, seja no da execução postergada para momento futuro a sua celebração, a prestação não perde sua unicidade.
Orlando Gomes, Gustavo Tepedino, Carlos Nelson Konder, Paula Greco Bandeira, Sílvio de Salvo Venosa e Carlos Gonçalves optaram pela subdivisão do contrato de execução instantânea em duas modalidades: execução imediata e execução diferida. Tal escolha denota a influência da doutrina italiana,19 a qual compreende ambas as referidas modalidades como modo de execução única, seja quando for imediata ou quando futura e fracionada (como ocorre com a execução diferida), afinal, tais características não desconfiguram a singularidade da prestação.20
Em outra perspectiva doutrinária, os contratos de execução diferida não possuem uma classificação estática. Eles poderiam ser instantâneos em alguns casos e de trato sucessivo em outros,21 como anota Arnoldo Wald; ou, pelo menos, não obrigatoriamente de execução duradoura,22 como pondera Paulo Lobo. Por sua vez, Maria Helena Diniz denota a compreensão de que os contratos de execução diferida seriam especificamente contratos de execução continuada ao exemplificá-los como prestação de um ou de ambos os contraentes que se dá a termo.23 Nesse sentido, também Silvio Rodrigues trata a execução diferida como execução sucessiva, diferenciando-a dos contratos instantâneos (execução imediata).24
Há ainda uma opção classificatória relevante, entre os doutrinadores brasileiros, que merece nota. Nesse caso, os autores optam por uma tríade, assim nominada: (i) execução instantânea; (ii) execução diferida; e (iii) execução periódica, de trato sucessivo ou continuado (duração). Nessa classificação, portanto, a execução diferida assume autonomia com relação aos contratos instantâneos e de duração, porém mantém-se a noção de que a prestação, de uma ou ambas as partes, não se dá de forma imediata, mas é adiada para momento futuro, sendo adimplida apenas quando completar a solutio, na expressão de Caio Mário da Silva Pereira.25 Além do referido autor, acompanham essa divisão Paulo Nader,26 Rosa Maria Nery e Nelson Nery Jr.,27 Flávio Tartuce.28
No esforço de sintetizar o estudo ora proposto, observa-se que a noção do contrato de execução diferida preserva a ideia da prestação que, por vontade das partes ou pela própria natureza da prestação, será executada em momento posterior, portanto seu adimplemento projeta-se para momento futuro, quando será a) executada a obrigação de uma só vez ou b) iniciada a execução que poderá ser fracionada (com intervalo de tempo regular entre as prestações ou não). Em ambos os casos, a particularidade do fator temporal na execução diferida está em demarcar a distância entre o ato de constituição do contrato e o ato de adimplemento (ou ao menos seu início), logo, não há simultaneidade dos atos em questão.29
Ainda, no que concerne à classificação do contrato de execução diferida como contrato de duração em sentido próprio,30 não acompanhamos a referida corrente classificatória. Na linha do estudo proposto por Giorgio Oppo, nos contratos de duração, a continuidade da relação no tempo determina quantitativamente a prestação e integra a própria natureza da prestação, sendo imprescindível à sua qualidade. Em outros termos, a duração é necessária à satisfação continuada de um interesse duradouro, que se renova repetidamente enquanto perdurar a relação contratual.31
Por essa razão, Antonio Junqueira de Azevedo apresenta como contrato de duração em sentido próprio a relação de adimplemento alongada no tempo, sendo tal característica uma “exigência para que o contrato satisfaça os interesses que levaram as partes a contratar, atingindo a sua finalidade”,32 daí por que distanciamos o contrato de execução diferida do contrato de duração em sentido estrito. A duração, nas hipóteses de execução diferida do contrato, não é essencial ao negócio ou, quando muito, é tolerada (como na situação de entrega futura de bem singular que precisa ser adaptado ou produzido).
Feita essas distinções iniciais, na prática, observa-se que não é incomum um mesmo contrato apresentar prestações com modalidades distintas de execução, por exemplo, a execução imediata para uma das partes e diferida para a outra, tal como a fabricação de vagões específicos para uso em ferrovias, em que o comprador pagará à vista, mas o fabricante somente conseguirá entregar as máquinas seis meses após a assinatura do contrato.
Considerando os aspectos tratados até o momento, tem-se que os contratos de execução diferida permanecem na categoria dos contratos ditos instantâneos, na acepção jurídica de que a referida categoria inclui as espécies de execução única, seja nas situações em que há execução imediata, seja naquelas em que a execução é protraída para momento futuro.
Ainda que a duração não seja elemento que integra a causalidade dos contratos de execução diferida (e, portanto, não haja proporcionalidade da satisfação do credor com a duração do adimplemento realizado pelo devedor), é possível observar alguns fenômenos que poderão impactar esse modo de execução, exatamente pela postergação do momento de adimplemento (ou início do adimplemento) da prestação.
Tais fenômenos ocorrem entre o intervalo temporal do contrato, que se dá entre o momento de sua assinatura e o da efetiva execução, gerando consequências específicas na relação contratual. A resolução por onerosidade excessiva, impossibilidade superveniente, caso fortuito, prescrição, aplicação da lei no tempo, são alguns desses acontecimentos que impactam os contratos de execução diferida, dos quais trataremos a seguir.
2.1. Aplicação da teoria da onerosidade excessiva aos contratos de execução diferida
A onerosidade excessiva (arts. 478, 479 e 480 do CC)33 é aplicável às relações contratuais que apresentam lapso de tempo entre sua conclusão e o momento execução da prestação, logo, solução possível não apenas aos contratos de duração, mas também aos contratos de execução diferida.34
A onerosidade excessiva justifica-se nos contratos de execução diferida na medida em que a relação contratual está sujeita às “incertezas inevitáveis, próprias e imanentes do futuro”.35 Se tais incertezas atingem o contrato de execução diferida (entre o intervalo após seu aperfeiçoamento e até sua efetiva execução), de modo a alterarem as circunstâncias originalmente pactuadas e onerarem excessivamente uma das partes, justifica-se a revisão para manutenção do sinalagma contratual, consoante a intenção dos contratantes na formação do contrato.
Em qualquer circunstância, será necessária a prova do desequilíbrio moldado pelos requisitos exigíveis para aplicação da onerosidade excessiva. Além disso, nas relações privadas, observa-se a intervenção mínima necessária, como prescreve o parágrafo único do art. 421 do CC. Trata-se, em linhas gerais, de sopesar o princípio do equilíbrio contratual e da liberdade contratual, a fim manter o negócio realizado e garantir que ele alcance sua finalidade econômica e social.36 Contudo, se a revisão não for possível, uma vez que a intervenção externa (judicial ou arbitral) proposta desvirtua o interesse original das partes ou, então, se houver a recusa do contratante em modificar as condições contratuais iniciais de modo equitativo, teremos a resolução do contrato (art. 478 do CC).
Para a aplicação da teoria da onerosidade excessiva, alguns critérios devem ser observados: a) ter conta o sinalagma funcional, expresso na relação de coordenação das prestações e contraprestações instituída pelas partes no contrato; b) considerar a superveniência de eventos imprevisíveis à relação contratual, os quais, pelo seu caráter extraordinário, não podiam ser reputados pelos contratantes no momento da celebração do contrato, sendo, portanto, riscos não habituais do negócio. Como anota Arnoldo Medeiros da Fonseca, a extraordinariedade ou imprevisibilidade está no “acontecimento fora do comum, imprevisto ou inesperado”;37 c) além disso, tal evento deve gerar desequilíbrio severo das condições econômicas do contrato, em virtude da extrema dificuldade de sua execução ou onerosidade excessiva para um dos contratantes e da vantagem exagerada para o outro.38
A onerosidade excessiva deverá ser alegada antes do momento do adimplemento da prestação contratual de execução diferida, pois, uma vez realizada, já não está mais na esfera do devedor, pertencendo definitivamente ao accipiens.39
A onerosidade excessiva, que manifesta o princípio da conservação do negócio jurídico, é apontada por Ruy Rosado de Aguiar Jr. como um direito que não pode ser renunciado por cláusula contratual geral que afastar fatos futuros, ainda que as partes possam estipular a alocação dos riscos, e consequentes responsabilidades, para determinados fatos, indicando, por exemplo, que o evento não poderá servir como fundamento ao pedido de resolução ou de modificação, no limite do que permite a lei e vedado o abuso de direito (art. 187 do CC).40
Por isso mesmo, é possível aplicar tal alocação de risco nos contratos de execução diferida, negociados, classificados como cíveis e empresariais, o que está em consonância com o art. 421-A, I e II, do CC, o qual possibilita que os contratantes possam estabelecer parâmetros objetivos para revisão ou resolução do contrato, bem como a alocação de riscos definida pelas partes. Trata-se de expressão da liberdade contratual.
Por outro lado, quando se trata de contratos de execução diferida de adesão regulados pelo Código Civil (art. 424 do CC) e contratos de massa (art. 51, I, do CDC), a interpretação estará direcionada para a avaliação da cláusula estipulada, sendo nula, no primeiro caso, se o evento imprevisível excluído ou limitado implicar a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio; e, no segundo caso, a simples inserção de tal cláusula no contrato é nula, diante dos termos do art. 51, I, do CDC que protegem o consumidor.
Outros fatores também poderão ser considerados caso a caso, por exemplo, o fato de uma das partes encontrar-se em situação de vulnerabilidade no momento da celebração do contrato, a presença de assimetria informativa significativa e o conhecimento técnico-profissional do contratante.
Por fim, quando a onerosidade excessiva atingir contratos de execução diferida caracterizados como relação de consumo, os requisitos que possibilitam a revisão do contrato por tal motivo são atenuados comparativamente às exigências das relações civis. A vulnerabilidade presumida do consumidor (art. 2 do CDC) permite a revisão judicial do contrato pela constatação de fatos supervenientes que tornam a relação excessivamente onerosa (art. 6, V, do CDC), sem a exigência do requisito da imprevisibilidade. Assim, há a simplificação dos requisitos para aplicação da teoria da onerosidade excessiva nas relações de consumo, o que facilita a intervenção judicial necessária à adaptação da cláusula ou da situação que configure o desequilíbrio patológico das prestações.
O maior rigor para aplicação da teoria da onerosidade excessiva nos contratos civis e empresariais deve-se à presunção de paridade e simetria entre as partes (art. 421-A do CC), sendo consideradas as estipulações feitas pelas partes quanto aos parâmetros de revisão e resolução do contrato, o que poderá direcionar a solução para uma intervenção judicial ou arbitral excepcional e limitada (art. 421-A, I a III, do CC).
2.2. Efeitos do inadimplemento voluntário e involuntário das prestações diferidas
O inadimplemento voluntário ou involuntário poderá acarretar a resolução do contrato. Na primeira situação, há o inadimplemento voluntário absoluto quando a prestação se tornou irrecuperável,41 o que pode atingir toda a prestação contratual ou parte dela.42 Além disso, o estado prolongado da mora (atraso do adimplemento da prestação – ainda útil se cumprida – por culpa do devedor ou credor) poderá converter-se em inadimplemento absoluto.43 Por sua vez, na segunda situação, os motivos que levam ao inadimplemento da relação contratual são alheios à vontade e ação das partes, como a hipótese de onerosidade excessiva (tratada anteriormente) e a impossibilidade superveniente da prestação, que se dá sem culpa dos contratantes,44 como nas hipóteses de força maior.45
Ainda que as consequências do inadimplemento possam variar em uma e outra hipótese (com destaque para a possibilidade de indenização dos prejuízos apurados e aplicação de cláusula penal no caso do inadimplemento voluntário, o que não se verifica no inadimplemento involuntário absoluto, definitivo, total e irreversível), os efeitos da resolução do contrato de execução diferida, como exemplo de contrato de execução única, presumem-se retroativos (ex tunc), 46 havendo o esforço para retornar as partes ao statu quo ante.47
Todavia, tal presunção não impede que os contratantes possam estipular em sentido diverso, tanto com relação aos efeitos quanto no tocante ao procedimento, observados os limites dados pela ordem pública, princípios contratuais e normas especiais do ordenamento jurídico (art. 421-A, I, do CC).48 Se for o caso de restituição dos valores pagos, o reembolso deve contemplar atualização monetária.49
2.3. Cláusula de arrependimento e desistência
Nos casos de cessação do contrato por resilição unilateral, como modo de extinção da relação contratual efetivado a partir da manifestação volitiva e unilateral de um dos contratantes, sem a necessidade de justificativa, é possível a inserção de cláusula de desistência nos contratos de execução diferida, empresariais e civis, não sendo incomum nessa modalidade de resilição unilateral a inserção de cláusula compensatória ou a retenção de valores para cobrir despesas e custos daí decorrentes.
Nos contratos de consumo, por seu turno, esse modo de cessação (arrependimento) só será possível ao consumidor no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, o que inclui compras feitas por telefone, em domicílio e em meio eletrônico (arts. 49, caput e parágrafo único, e 54-F, §1º, do CDC).
Por outro lado, a resilição unilateral por denúncia desmotivada (‘ad nutum’), na forma do art. 473 do CC, visa especialmente o encerramento da relação contratual caracterizada como contrato de duração celebrado por tempo indeterminado ou com cláusula de renovação automática,50 o que afasta essa modalidade de resilição unilateral dos contratos de execução diferida.
3. Direito intertemporal nos contratos de execução diferida
O contrato de execução diferida, como já assinalado, possui um intervalo de tempo após a celebração do contrato até o instante do adimplemento. A postergação do momento da execução da prestação para o futuro ocorre, não raras vezes, a partir da estipulação de um termo, evento dotado de futuridade e certeza, tal como uma data, um período ou advento de um fato.51
Nessa hipótese, se durante esse intervalo de tempo sobrevier lei nova, a lei superveniente atingiria o contrato de execução diferida? Poderia o contrato de execução diferida ser considerado ato jurídico perfeito, logo, estando a salvo da retroatividade da lei (art. 6º da LINDB)?
O contrato de execução diferida é expressão de negócio jurídico que se aperfeiçoa a partir da manifestação volitiva e consciente feita em determinadas circunstâncias, as quais garantem o reconhecimento social dessa manifestação da vontade como apta a produção de efeitos jurídicos.52
Assim, a partir desses elementos, o contrato já se encontra constituído, ainda que a condição e o termo possam influenciar sua eficácia. Nesse aspecto, o contrato de execução diferida é ato jurídico perfeito, pois cumpriu plenamente com o processo exigível para sua conformação.53 Se o ato se aperfeiçoou na vigência de determinada lei, é a referida lei que deve ser observada para os contratos de execução diferida, salvo se os próprios contratantes estipularam em sentido diverso.
Nesse sentido, Agostinho Alvim aponta as lições de René Capitant para enfatizar que, se os contratantes estipularam a norma vigente para solução dos casos omissos, a qual deve ser tomada como cláusula contratual porque ela foi tacitamente aceita, a lei nova não poderia revogá-la como cláusula do contrato (cláusula supletiva), pois, do mesmo modo, resultaria em prejuízo ao ato jurídico perfeito.5455
O ato jurídico perfeito refere-se à formação, ao ato que atendeu aos elementos de sua existência e aos requisitos de sua validade. Em outros termos, “o que está acabado não são os efeitos do ato, mas sim os passos necessários ao seu aperfeiçoamento”, na exata expressão de André de Carvalho Ramos e Erik Frederico Gramstrup.56 Assim, mesmo que a lei nova modifique o regime jurídico, tal circunstância não alcança o contrato de execução diferida, em regra, constituído na vigência da lei precedente.
Outrossim, Maria Helena Diniz diferencia o contrato em curso de execução com o contrato em curso de constituição. Este estará sob a égide da lei superveniente diante do fato pendente (facta pendentia), em suma, diante dos efeitos duradouros da relação ao longo do tempo. O contrato de execução diferida, como contrato de execução única, já foi constituído e está em curso de execução (em momento posterior, futuro), por isso, rege-se pela lei vigente ao momento de seu aperfeiçoamento. A ressalva feita pela autora, quanto à irretroatividade no segundo caso, ocorre em situações excepcionais, uma vez que a lei nova apresenta caráter de ordem pública, exemplo dado pela função social do contrato a partir das disposições do art. 2.035, caput e parágrafo único, do CC.57
Portanto, tradicionalmente, a doutrina brasileira considera o ato jurídico perfeito a partir dos elementos de existência e requisitos de validade, ainda que se mostre ineficaz, para efeito de afastar a retroatividade da lei. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos e Erik Frederico Gramstrup apontam que a perfeição do ato é levada em conta, inclusive, para os negócios sujeitos a termo ou condição.58
O contrato de execução diferida encontra-se constituído, aperfeiçoado, e, nesse ponto, o termo poderá influenciar ou não a eficácia da obrigação, não incidindo, de qualquer maneira, sobre seu aperfeiçoamento. Como assinala Luigi Cariota Ferrara, o termo opera sobre a eficácia do negócio, diferindo-o (termo inicial) ou cessando-o (termo final). Todavia, também pode não repercutir sobre a eficácia do negócio, sendo compreendido na produção dos efeitos do contrato, tão somente para regular o exercício de direitos, o adimplemento das obrigações, como desenvolvimento do negócio.59
Assim, a execução da prestação diferida, que não perde sua unicidade pelo fracionamento, não será atingida pela lei superveniente, devendo observar a lei do tempo em que o contrato foi aperfeiçoado, afinal, trata-se de direito consolidado para seu titular, o que não se altera com a sujeição dos efeitos a termo ou condição.60
4. Considerações finais
A classificação do contrato de execução diferida apresenta variações doutrinárias que não permitem consenso. De toda maneira, a noção comum é preservada pela compreensão de que os contratos de execução diferida é negócio cujo momento de celebração do contrato não é simultâneo ao momento do adimplemento, existindo um intervalo de tempo entre os atos, resultando na postergação do adimplemento para momento futuro.
Nossa compreensão, tal como assinala Orlando Gomes, é por indicá-lo como modo de contrato instantâneo em acepção jurídica, mas não imediato, pois: 1. o momento da efetiva execução é retardado no tempo sem, entretanto, 2. prejudicar a ideia de unicidade da prestação, mesmo diante do fracionamento da obrigação (a exemplo do pagamento em parcelas).
São contratos em que o fator temporal é tolerado ou mesmo desejado, mas em qualquer circunstância a duração não integra a natureza da prestação, logo, o prolongamento da prestação não é proporcional à satisfação do credor, o que, de modo diverso, é essencial aos contratos de duração.
De toda forma, ainda que o contrato de execução diferida possua estrutura singular e menos complexa, comparativamente aos contratos de duração, é possível observar situações especiais que decorrem do intervalo de tempo entre a constituição do contrato e o momento de execução. As reflexões iniciais incluíram, assim, a aplicação da teoria da onerosidade excessiva; a presunção da retroatividade dos efeitos no caso da resolução, o afastamento da possibilidade de resilição por meio da denúncia desmotivada na forma do art. 473 do CC, bem como a irretroatividade da lei superveniente, como principais (e não únicas) questões decorrentes dessa modalidade de execução contratual.
Bibliografia
ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral. São Paulo: Saraiva, 1995.
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Comentários ao novo código civil: da extinção do contrato. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2011. Volume VI. Tomo II.
ALESSI, Rosalba; PLAIA, Armando. Manuale del diritto privato: a cura di Salvatore Mazzamuto. La parte generale del contratto. Torino: G. Giappichelli, 2016.
ALPA, Guido. Manuale di diritto privado. 11. ed. Milano: Cedam, 2020.
ALVIM, Agostinho. Das inexecuções das obrigações e suas consequências. 3. ed. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1965.
ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Contrato de distribuição – causa final dos contratos de trato sucessivo – resilição unilateral e seu momento de eficácia – interpretação contratual – negócio per relationem e preço determinável – conceito de “compra” de contrato e abuso de direito. Revista dos Tribunais, v. 826, ano 93. São Paulo, ago., 2004, pp. 119-136.
__________________. Negócio jurídico: existência validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
D’AMELIO, Mariano; FINZI, Enrico. Codice Civile: comentário. Libro delle obbligazioni. Firenze: G. Barbèra, 1948. Volume I.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
__________________. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Volume 3.
FERRARA, Luigi Cariota. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Edizioni Scientifique Italiane, 2011.
FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
GALGANO, Francesco. Trattado diritto civile. Padova: Cedam, 2010. Volume II.
GOMES, Orlando. Contratos. Atual. Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
__________________. Contratos. Atual. Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Volume 3.
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. Disponível em: <https://www.houaiss.net/corporativo>.
LOBO, Paulo. Direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Volume 3.
MARTINEZ, Pedro Romano. Da cessação do contrato. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2017.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952. Tomo I.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 3.
NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. Instituições de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. Volume III.
NONATO, Orosimbo et al. Projeto de Código de Obrigações. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Reforma de Códigos, 1965.
OPPO, Giorgio. I contratti di durata – parte I. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, v. XLI. Milão, 1943.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 24. ed. rev. e atual. por Caitlin Mulholland. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Volume 3.
RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. São Paulo: Saraiva, 2016.
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2008. Volume 3.
ROPPO, Vicenzo. Trattato di diritto privato: a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2011.
__________________. Trattato di diritto privato. 5. ed. Torino: G. Giappichelli, 2016.
SILVEIRA, Priscila Borges da; CACHAPUZ, Maria Cláudia. Reflexões contemporâneas sobre a doutrina da impossibilidade superveniente das prestações. Revista Jurídica Luso Brasileira (RJLB), n. 4, ano 5, 2019, pp. 1421-1455. Disponível em <https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2019/4/2019_04_1421_1455.pdf>.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 3.
TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. Volume 3.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
WALD, Arnaldo. Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Volume 2.
__________________. Obrigações e contratos. São Paulo: Saraiva, 2004.
ZANETTI, Andrea Cristina. Princípio do equilíbrio contratual. São Paulo: Saraiva, 2012.
1ALPA, Guido. Manuale di diritto privado, p. 707.
2GALGANO, Francesco. Trattado diritto civile, v. II, p. 483.
3MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato, t. I, p. 429.
4D’AMELIO, Mariano; FINZI, Enrico. Codice civile: comentário, v. I, p. 896.
5Tradução livre: “La rilevanza giuridica del tempo qui deve necessariamente corrispondere all´interesse a che la soddisfazione di un bisogno avvenga in un dato momento” (Idem, p. 896).
6GOMES, Orlando. Contratos, p. 96.
7Nessa perspectiva, anota Francesco Messineo sobre os contratos de execução instantânea: “algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata […] sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, com una solutio única, y con esto mismo queda agotado” (MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato, t. I, p. 429).
8ROPPO, Vicenzo. Trattato di diritto private, p. 432.
9Idem, p. 432. Também Rosalba Alessi e Armando Plaia adotam a mesma classificação indicando o contrato de execução diferida como espécie do contrato instantâneo. Cf. ALESSI, Rosalba; PLAIA, Armando. Manuale del diritto privato: a cura di Salvatore Mazzamuto. La parte generale del contratto, pp. 84-85.
10ALPA, Guido. Manuale di diritto privado, p. 509.
11“No sono in genere ritenuti contratti di durata i contratti ad esecuzione semplicemente differita o ripartita, e così la vendita a consegne ripartite e la vendita a rate” (OPPO, Giorgio. I contratti di durata – parte I. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, v. XLI, pp. 147-148).
12Francesco Galgano exemplifica a situação do contrato de duração considerando os contratos para distribuição de gás e energia elétrica (execução continuada) e contratos para fornecimento de matéria-prima para que empresa produza bem destinado ao mercado consumidor (execução periódica). Aliás, bens ao empresário para que ele venda ao mercado consumidor) (GALGANO, Francesco. Trattado diritto civile, v. II, pp. 482-483).
13OPPO, Giorgio. I contratti di durata – parte I. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, v. XLI, p. 174.
14Exemplifica o autor que “duração” estipulada no contrato a termo ou por prazo é modalidade acessória ao contrato. Do mesmo modo, nos contratos de empreitada (locatio operis), a “duração” configura-se como aspecto necessário, mas não útil, ao interesse das partes. Afinal, se pudessem, as partes prefeririam receber o objeto de imediato, todavia necessitam aguardar sua feitura. Por fim, mesmo nas relações contratuais em que o objeto pode ser repartido em prestações, as quais tomadas isoladamente constituem objeto de contratos de execução instantânea, a duração introduz no contrato um elemento atípico que se afasta do esquema causal deste último (Idem, p. 175).
15ROPPO, Vicenzo. Trattato di diritto privato, p. 432; GALGANO, Francesco. Trattado diritto civile, pp. 482-483; GOMES, Orlando. Contratos, p. 96; TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Contratos, v. 3, p. 81; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos, v. 3.
16Nesse aspecto, destaca-se o Projeto de Código de Obrigações de 1965, tendo como comissão revisora Orosimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes, Nehemias Gueiros, Francisco Luiz Calvalcanti Horta. O projeto previa nos arts. 346 a 349 a expressão na Seção dedicada à “Resolução por Onerosidade Excessiva” (NONATO, Orosimbo et al. Projeto de Código de Obrigações, p. 31).
17GOMES, Orlando. Contratos, p. 96.
18HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de língua portuguesa.
19Ver item 1 supra.
20GOMES, Orlando. Contratos, p. 96; TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Contratos, p. 81; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos, p. 82; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 3, p. 110.
21WALD, Arnaldo. Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, v. 2, pp. 263-264.
22LOBO, Paulo. Direito civil: contratos, v. 3, p. 112.
23DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, v. 3, p. 116.
24Silvio Rodrigues optou pela classificação em contratos de execução instantânea e diferida para o futuro, acentuando que aqueles se referem à execução imediata, cumprida em um só momento, enquanto estes serão realizados em momento futuro (por uma ou ambas as partes) (Direito civil, v. 3, p. 38).
25PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos, p. 63.
26NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos, v. 3, p. 49.
27NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JR., Nelson. Instituições de direito civil, v. III, pp. 72-73.
28TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie, v. 3, p. 45.
29Essa é uma característica própria dos contratos de execução imediata, os quais não se confundem com os contratos de execução diferida.
30A estrutura dos contratos de execução diferida é comparativa mais simples do que os contratos de execução duradoura.
31OPPO, Giorgio. I contratti di durata – parte I. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, v. XLI, pp. 174-175.
32AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Contrato de distribuição – causa final dos contratos de trato sucessivo – resilição unilateral e seu momento de eficácia – interpretação contratual – negócio per relationem e preço determinável – conceito de “compra” de contrato e abuso de direito. Revista dos Tribunais, v. 826, p. 124.
33Ressalva-se que o art. 480 cuida da onerosidade excessiva nos contratos unilaterais e os arts. 478 e 479 tratam de contratos bilaterais.
34ROPPO, Vicenzo. Trattato di diritto privato: a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, pp. 946-947.
35WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, p. 283.
36ZANETTI, Andrea Cristina. Princípio do equilíbrio contratual, p. 260.
37Como anota Arnoldo Medeiros da Fonseca, a extraordinariedade ou imprevisibilidade está no “acontecimento fora do comum, imprevisto ou inesperado” (Caso fortuito e teoria da imprevisão, p. 244). O acontecimento com tais características converte-se em risco que não podia ser objetivamente considerado ou, ao menos, não com relação a seus efeitos no momento do cumprimento da prestação contratual, resultando em álea anormal, diversa do risco próprio do negócio.
38] ZANETTI, Andrea Cristina. Princípio do equilíbrio contratual, p. 235.
39ROPPO, Vicenzo. Trattato di diritto privato: a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, p. 947.
40AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Comentários ao novo código civil: da extinção do contrato, v. VI, t. II, pp. 902-923.
41ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento, pp. 102-103.
42Na expressão de Judith Martins-Costa: “[…] o incumprimento definitivo e grave, causa da resolução em sentido lato, pode ser, em algumas hipóteses, apenas parcial, atingindo, portanto parte da prestação devida, no tempo, forma e lugar devidos, atingindo, ainda assim, irremediavelmente o interesse creditício e, portanto, a utilidade da prestação para o credor. Porém, a possibilidade da resolução parcial por inadimplemento, depende de o objeto da obrigação ser divisível” (A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação, pp. 675-676).
43ALVIM, Agostinho. Das inexecuções das obrigações e suas consequências, pp. 28-29.
44A impossibilidade superveniente atinge o núcleo do vínculo, em outros termos, a obrigação principal ou essencial que já não sendo mais possível, de modo definitivo, absoluto e sem culpa do devedor, acaba por liberá-lo da prestação, sem a obrigatoriedade do ressarcimento de eventuais danos daí decorrentes. Cf. SILVEIRA, Priscila Borges da; CACHAPUZ, Maria Cláudia. Reflexões contemporâneas sobre a doutrina da impossibilidade superveniente das prestações. Revista Jurídica Luso Brasileira (RJLB), ano 5, n. 4, pp. 1421-1455.
45Para Agostinho Alvim, a prova da ausência de culpa resulta na existência de um caso fortuito e vice-versa. Todavia, Arnoldo Medeiros compreende que, além da inexistência de culpa, deve haver prova do fortuito, com inevitabilidade objetivamente apurada (Das inexecuções das obrigações e suas consequências, pp. 317-318).
46GOMES, Orlando. Contratos, p. 171.
47Não se descarta a possibilidade de situações em que a retroatividade seja limitada pela própria natureza da prestação.
48O art. 53 do CDC prescreve a nulidade de cláusulas que estabeleçam, nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, a perda total das prestações pagas em benefício do credor, em razão do inadimplemento, com a correspondente resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
49GOMES, Orlando. Contratos, p. 171.
50MARTINEZ, Pedro Romano. Da cessação do contrato, p. 60.
51ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral.
52AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio jurídico: existência validade e eficácia, p. 16.
53RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, pp. 106-107.
54ALVIM, Agostinho. Das inexecuções das obrigações e suas consequências, pp. 50-51.
55Em nosso sentir, a estipulação das partes deve ser respeitada, salvo se a mudança normativa ocorreu por razões principiológicas ou relacionadas à ordem pública, à boa-fé e aos bons costumes.
56RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, p. 107.
57DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, pp. 1371-1372.
58RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, p. 109.
59FERRARA, Luigi Cariota. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, pp. 680-681.
60RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 367.