É tradicional a lição de que o processo é o instrumento por meio do qual se resolvem os conflitos de interesse, sendo decorrente das garantias constitucionais do direito de ação e da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB/88) e que essa atividade jurisdicional, atualmente, é exercida de maneira conjunta pelo Estado (Poder Judiciário), bem como pela intervenção de uma ou mais pessoas que são investidas de tais poderes por convenção das partes mediante uma cláusula/compromisso arbitral – a arbitragem – nos termos da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). São caminhos heterocompositivos para a resolução dos conflitos, pois um terceiro, magistrado ou árbritro, solucionará o conflito que a ele foi levado.
Dessa maneira, a jurisdição, tal como concebida atualmente, é uma das funções do Estado exercida pelo Poder Judiciário ou pelas Cortes arbitrais, que tem por finalidade substituir, de forma imparcial, a atividade das partes, buscando a pacificação do conflito de interesse que lhe foi levado, mediante um processo que observe as garantias constitucionais e que preze para que a tutela jurisdicional seja efetiva e dada em tempo razoável.
Para além dessas soluções heterocompositivas adjudicadas, o acesso à justiça e a solução do conflito podem ocorrer também mediante autocomposição, com a conciliação, a mediação etc. Essas modalidades, sejam elas heterocompositivas ou autocompositivas, integram o que a doutrina chama de sistema multiportas, expressão cunhada por Frank Ernest Arnold Sander.
Pelo fato de os sujeitos transferirem a responsabilidade da decisão de seus problemas para o Estado-juiz, a judicialização da vida acaba levando para a tutela do Estado problemas banais que poderiam, muitas vezes, ser resolvidos com uma simples e franca conversa.
É possível que se argumente que a própria cláusula pétrea da inafastabilidade da jurisdição (art. 5, XXXV, da Constituição Federal de 1988), bem como o baixo ou nenhum custo que é litigar no Brasil, fomentem essa beligerância entre as pessoas que o Estado precisa tutelar.
É nesse contexto que os meios consensuais, autocompositivos, assumem um papel privilegiado para desafogamento do Poder Judiciário. A favor milita não apenas uma redução de tempo e dinheiro, mas também maior satisfação com o resultado pactuado do que ocorreria se a solução fosse adjudicada, imposta, exatamente porque não há uma transferência imediata de responsabilidade para o Judiciário: os próprios sujeitos envolvidos no conflito buscam resolver a pendência.
A concomitância dessas modalidades junto com o Poder Judiciário demonstram o reconhecimento de que o importante é a pacificação, com a solução dos conflitos de interesse. Em questão de nomenclatura, implica dizer que não se deve falar que essas modalidades fora do Poder Judiciário são meios alternativos – já que partiria do pressuposto de que há um meio principal e os outros são meros apêndices do Poder Judiciário, que, eventualmente, serão usados –, mas sim meios adequados, a serem utilizados conforme a situação.
Nesse sentido é que, inclusive, o próprio legislador estipulou, no art. 3, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), que o estímulo aos métodos de solução consensual de conflitos como norma fundamental do processo civil, reconhecendo, também, que, em certos casos, a solução consensual tem primazia. É o que se extrai da leitura do art. 694, caput e parágrafo único do CPC, em que é estabelecido que “nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”.
Este verbete limita-se a tratar da mediação e conciliação feitas judicialmente e disciplinadas dentro Código de Processo Civil principalmente durante a audiência de conciliação e mediação.
1. Conciliação e mediação em juízo
Em um processo, espera-se a solução do conflito de interesses que foi entregue ao Poder Judiciário com a petição inicial. Porém, mais do que essa atividade substitutiva, adjucatória do Estado para as partes, espera-se que as pessoas resolvam os seus conflitos entre elas.
A cultura da litigiosidade tem que mudar em razão da própria sociedade, que precisa perceber que brigas extensas são infrutíferas: é muito melhor as partes cederem mutuamente e resolverem a questão do que ter a tutela adjudicatória (atividade substitutiva do juiz) impondo a solução do conflito e depois de muito tempo. Inclusive porque essa animosidade persistente prejudica a paz social.
A necessidade de tentar cada vez mais que as partes cheguem a um consenso já nasceu com o CPC de 1973. Neste Código, não havia regra específica: existiam momentos em que o juiz poderia convocar as partes para tentar conciliar antes da audiência de instrução, mas não havia um momento delimitado. Com uma das reformas do CPC de 1973, foi instituída, em seu art. 331, uma audiência preliminar. Nela, além de outras coisas, estipulou-se que haveria tentativa de conciliação.
O CPC de 2015 traz essa oportunidade em um momento inicial: proposta a demanda e instaurado o processo, o primeiro ato já é tentar fazer com que as partes solucionem o conflito de interesse entre elas. Neste momento, o réu é chamado para o processo não para contestar, mas para comparecer à audiência de conciliação e mediação.
Código de Processo Civil estabelece, no art. 149, que os conciliadores e os mediadores são auxiliares da justiça e destina quase uma dúzia de dispositivos paradisciplinar ambos (art. 165 a 175). Esses onze artigos são complementados pela Resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que trata da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências1 e a mediação possui também regramentos oriundos de legislação específica: a Lei 13.140/2015.
No art. 165 do CPC, apesar de a mediação e a conciliação estarem inseridos nas técnicas autocompositivas, o legislador estabelecerá a distinção entre mediador e conciliador. De acordo com o art. 165, § 2º, o conciliador é aquele “(…) que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.”
Já o mediador, por sua vez, conforme dispõe o § 3º do mesmo artigo supra, “(…) atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”
Costuma-se distinguir a mediação da conciliação em nível doutrinário também:
“É assim que, em síntese, a conciliação tende a ser conduzida por um sujeito capaz de adotar condutas mais propositivas e ativas, tendo como propósito exclusivo o encerramento da disputa. Essa vocação funcional reflete na própria estrutura procedimental a ser dada à audiência, marcada pela simplicidade: ou bem a resolução do imbróglio é obtida, ou não o é. Contrariamente, a mediação costuma conferir primazia à possibilidade de participação e de diálogo dos envolvidos, atribuindo ao terceiro um posto de maior discrição. Dessa forma, procura-se obter um amadurecimento da própria relação entre os sujeitos em conflito, e não apenas (por mais que também) a resolução do imbróglio.”.2
Embora a doutrina afirme que a distinção não é mero preciosismo, é possível, a bem da verdade, questionar se essas diferenciações possuem efeitos práticos, até porque o próprio legislador informa que mediador e conciliador atuarão “preferencialmente”, o que conduz à ideia de que, na ausência de um mediador, por exemplo, o conciliador poderá atuar em um conflito de interesse em que haja vínculo anterior entre as partes e vice-versa.
2. Audiência de conciliação e/ou mediação
A audiência é o momento em que haverá o encontro das partes no Poder Judiciário, perante o juiz ou não, a depender da audiência. Ela é o momento em que as partes são reunidas em um processo no Poder Judiciário, perante um conciliador, mediador ou juiz. No atual CPC, há três oportunidades de audiência: a) Audiência preliminar/inicial de conciliação e mediação; b) Audiência de saneamento; e c) Audiência de instrução e julgamento.
Nessas oportunidades, as partes se reúnem a respeito do conflito de interesse para diálogo, podendo chegar a um acordo. Todavia, o acordo em juízo pode ocorrer fora desses momentos, ou seja, o fato de as partes não se autocomporem nas audiências não as impossibilita que assim o façam em outro momento. Isso porque o fato de existir um processo em curso não retira da parte o direito de se autocompor com a outra.
Ademais, ainda é possível que as três audiências não sejam designadas: a audiência de instrução e julgamento será dispensada caso não haja necessidade de produção de prova oral. Inexistindo vícios a serem saneados ou não sendo causa de maior complexidade com relação às questões de fato e de direito, não se designará audiência de saneamento. E a audiência de conciliação e mediação pode deixar de ser desginada se ambas as partes, por exemplo, no início do processo, manifestarem desinteresse (fato esse que não as impede de, posteriormente, mudarem de ideia, reitere-se). Inclusive o próprio juiz pode deixar de designar, desde logo, a audiência de conciliação e mediação, não acarretando nulidade, por não causar prejuízo.
É importante lembrar que, além dessas oportunidades previstas no Código nas audiências, também pode o juiz, nos termos do art. 139, V, do CPC, a qualquer tempo, tentar promover a autocomposição, podendo ocorrer até mesmo em grau recursal. O magistrado é quem irá verificar a disponibilidade de conciliadores e de mediadores, a pré-disposição das partes para fazerem um acordo etc. e tentará fazer com que as partes se componham, designando uma audiência de conciliação e mediação a qualquer momento.
Voltando para a audiência de conciliação e mediação, para que seja designada, é necessária a observância de alguns requisitos. São estes: (a) que o direito objeto do litígio admita autocomposição; (b) que a petição inicial seja apta, caso contrário, o processo é extinto sem julgamento de mérito; (c) que não se trate de hipótese de improcedência liminar do pedido, que acarretará a extinção do processo com julgamento de mérito; (d) que as partes tenham ciência da designação da audiência e que não tenham, expressamente, manifestado desinteresse na audiência (o silêncio implicará aceitação tácita); e, (e) que não haja negócio jurídico processual excluindo a realização de tal ato.
Com relação ao primeiro requisito, é importante ressaltar que até mesmo alguns direitos indisponíveis, como, por exemplo, o direito aos alimentos, admitem a autocomposição, tendo em vista que as partes podem se autocompor com relação aos valores devidos. As verbas trabalhistas previstas constitucionalmente (art. 7º da CF/88) também são direitos indisponíveis, cujo valor devido admite a autocomposição.
Outros direitos, de seu turno, não admitem autocomposição como, por exemplo, o transplante de órgãos, que tem disciplina dada pela Lei 9.434/1997: o sujeito, se ainda vivo (ou a família em caso de óbito), pode dispor, gratuitamente, a respeito de órgãos e tecidos, mas não pode, em juízo ou fora dele, vendê-los ou efetuar qualquer outro tipo de pactuação juridicamente válida (condicionar a doação do órgão a alguma contraprestação, por exemplo).
Outro exemplo de caso que inadmite autocomposição é dado por Cassio Scarpinella Bueno:
“Outra hipótese de não realização da audiência está nos casos em que “não se admitir autocomposição” (art. 334, § 4º, II). Neles, justamente por causa da realidade material subjacente ao processo, não há espaço para que as partes busquem solução consensual ou mediada. É o que ocorre em casos em que houver lei proibindo pessoas de direito público de realizarem acordo como, por exemplo, faz o § 1º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992 que sanciona os chamados atos de improbidade administrativa.”.3
O autor manifesta o seu interesse/desinteresse na realização da audiência na petição inicial (art. 319, VII, do CPC). Destaque-se que o silêncio a respeito não significa que o autor não poderá, posteriormente, manifestar desinteresse nela, desde que essa manifestação esteja dentro do prazo de 10 (dez) dias antes da realização da audiência, o mesmo prazo que é imposto para o réu.
Ademais, as partes não conseguem, isoladamente, afastar a realização da audiência de conciliação e mediação, ou seja, se o autor, na petição inicial, manifestar desinteresse na audiência, mas o réu quer tentar a autocomposição, a audiência será designada; se o autor, ao revés, manifestar interesse na realização da audiência e o réu não, ela será designada. Neste sentido:
“A audiência preliminar de conciliação ou de mediação é ato integrante do procedimento comum, só não sendo observado nas causas em que a autocomposição não for admissível nos termos da lei. Assim, ainda que o autor manifeste expressamente na petição inicial desinteresse pela autocomposição, o juiz a despachará designando dia e hora para sua realização. Esse ato conciliatório somente não será realizado se o réu aderir ao desinteresse do autor em petição posterior à citação e anterior à audiência. O autor, portanto, não tem o poder de, isoladamente, impedir ou evitar a audiência. Sem a adesão do réu, a sessão ocorrerá necessariamente. Da mesma forma, o demandado também não tem poder de impedi-la pela só manifestação individual de desinteresse. Nem uma nem outra parte tem possibilidade de, sozinha, escapar da audiência preliminar.”.4
E consoante dispõe o art. 334, § 6º, do CPC, havendo litisconsórcio, ativo ou passivo, basta que um réu ou um autor deseje a autocomposição ou que fique em silêncio para que a audiência seja designada. Assim, em um processo que tenha 10 (dez) réus, por exemplo, se 09 (nove) informam que não têm interesse na audiência e apenas 01 (um) expressa anuência ou fica silente, a audiência será marcada.
Efetuar a audiência de conciliação ou de mediação inicial, ou seja, com o processo ainda em fase embrionária, possui a vantagem de haver maior celeridade e economia processuais se o conflito for neste momento resolvido, em consonância com as motivações do CPC de 2015, como se vê na exposição de motivos do Código, com trecho abaixo reproduzido (destacou-se):
“Pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz. Como regra, deve realizar-se audiência em que, ainda antes de ser apresentada contestação, se tentará fazer com que autor e réu cheguem a acordo. Dessa audiência poderão participar conciliador e mediador, e o réu deve comparecer, sob pena de se qualificar sua ausência injustificada como ato atentatório à dignidade da justiça. Não se chegando a acordo, terá início o prazo para a contestação.”.
Agora, uma vez que a audiência foi designada, o comparecimento das partes é obrigatório, pois a ausência injustificada acarretará multa por ato atentatório à dignidade da justiça de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (art. 334, § 8º). A multa é aplicada para quem deixa de comparecer, ou seja, pelo texto legal, se a parte comparece, mas é intransigente e não quer se autocompor, não há aplicação de multa. Em outras palavras, a obrigatoriedade é para o comparecimento e não para que as partes, uma vez presentes, cheguem a um acordo.
Se, por acaso, existir negócio jurídico processual excluindo a realização de tal ato e, ainda assim, o juiz designar a audiência, seja por alguma desatenção, por exemplo, as partes devem reiterar os termos do negócio jurídico processual e avisá-lo, pois, como é direito dispositivo, as partes podem ter disposto também a respeito do que acordaram previamente, evitando-se, com isso, que seja aplicada a multa caso não compareçam.
Raciocínio similar ocorre com a convenção de arbitragem: se as partes optam pela resolução do conflito perante a arbitragem, uma vez que a demanda é proposta perante o Poder Judiciário e a parte não aduz como matéria de exceção (defesa), considera-se que as partes dispensaram a jurisdição arbitral.
Assim, se foi convencionada a não realização da audiência inicial de conciliação e mediação, o juiz a designa e as partes silenciam, entende-se que elas renunciaram ao que foi pactuado anteriormente.
Saliente-se que mesmo o caput do art. 334 do CPC, dispondo que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação”, é possível que o juiz deixe de designar a audiência, o que, conforme já exposto, não obsta que, em outro momento processual, a audiência seja designada pelo próprio magistrado, o que, portanto, não traz prejuízo para o processo e/ou para as partes, tendo em vista que a autocomposição pode ser feita a qualquer tempo e não apenas na audiência inicial de conciliação e mediação.
No dia da audiência, as partes precisam estar, obrigatoriamente, representadas por advogado ou defensor público (art. 334, § 9º). Ainda que essa seja a disposição expressa do Código, ela não parece fazer sentido, pois, se os sujeitos podem se autocompor extrajudicialmente, sem necessidade de advogado, e homologá-lo em juízo, porque a autocomposição na audiência seria ato a ser exercido somente com advogado, um ato privativo do advogado/procurador?
Além disso, as partes poderão constituir representantes, desde que estes tenham procuração com poderes específicos para transigir em nome da parte (art. 334, § 10).
Na hipótese de haver litisconsórcio unitário, e um dos litisconsortes não comparece, a audiência será inviabilizada, pois como os litisconsortes, nessa classificação, são considerados como um bloco, eventual acordo feito sem a participação um poderá lhe acarretar prejuízo. Se o litisconsórcio, por outro lado, for simples, a audiência prosseguirá sem o litisconsorte, pois, neste caso, os litisconsortes são entendidos como partes distintas, de modo que os atos de um não prejudicam ou beneficiam o outro.
Cassio Scarpinella Bueno entende que sendo hipótese de litisconsórcio unitário, a audiência e eventual acordo podem ocorrer para os litisconsortes presentes, mas os efeitos da solução consensual no plano do processo não podem ser sentidos, o que poderá acarretar, inclusive, em novos litígios entre os próprios litisconsortes e aí, neste caso, seria prudente que o magistrado deixasse de designar a audiência:
“Havendo litisconsórcio, o § 6º do art. 334 dispõe que o desinteresse na audiência deve ser manifestado por todos. A regra merece ser compreendida no sentido de que, não havendo concordância de todos os litisconsortes sobre a sua não realização, a audiência deve ser realizada. Assim entendida, a regra tem em mira os casos de litisconsórcio simples. É neles que qualquer um dos litisconsortes pode chegar a consenso com a parte contrária independentemente da concordância ou vontade do outro litisconsorte. Quando a hipótese for de litisconsórcio unitário, a audiência e eventual solução consensual até podem ocorrer com apenas parte dos litisconsortes. A diferença é que os efeitos de tal solução no plano do processo podem não ser sentidos, gerando, inclusive, novos litígios entre os próprios litisconsortes. Neste caso, e para obviar o problema, parece preferível ao magistrado, rente à relação jurídica material característica daquela espécie de litisconsórcio, que deixe de designar a audiência, a não ser que todos os litisconsortes estejam concordes com sua realização.”.5
Com relação aos prazos, o Código disciplina-os da seguinte maneira: o juiz deverá designar a audiência com antecedência mínima de 30 (trinta) dias úteis, contados do despacho que a designou, sendo que o réu deverá ser citado com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência da audiência. Uma vez que o réu foi citado observando o prazo mínimo, poderá, por petição, indicar o seu desinteresse na autocomposição, o que deverá ser feito com antecedência mínima de 10 (dez) dias contados da data da audiência (art. 334, caput e § 5º).
O legislador dispõe, também, que a pauta das audiências de conciliação ou de mediação deverá ser organizada de modo a respeitar o intervalo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte (art. 334, § 12).
Realizando-se a audiência inicial de conciliação ou de mediação e não havendo acordo, o reú sairá dela intimado e começará a contagem do prazo de 15 (quinze) dias para que apresente contestação, sob pena de revelia.
Caso a audiência não tenha ocorrido por vontade de ambas as partes, o prazo para o réu contestar inicia-se quando este protocolou a petição requerendo o cancelamento da audiência.
Por fim, caso a audiência não tenha ocorrido, pois o juiz deixou de designá-la, o prazo para o réu contestar começa a partir de sua citação.
3. Conclusões
A audiência de conciliação e/ou de mediação, conforme exposto, é uma das técnicas utilizadas para solução dos conflitos de interesse de maneira autocompositiva, podendo ser realizada no início do processo ou no seu curso, inclusive em fase recursal.
Infelizmente, observa-se que, muitas vezes, a audiência tem sido dispensada em razão da falta de conciliadores e mediadores suficientes, fazendo com que o juiz deixe de designar a audiência, que se for enviada ao Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs), entrará em fila que pode durar meses.
Além disso, ainda são deficientes os mecanismos que incentivem as partes a autocomposição. A aplicação de multa pela ausência tem efeito de pressão para que as comparecerem, mas não as incentiva a autocomporem.
É preciso modificar a cultura da litigiosidade, da transferência de caráter paternalista para o Estado tutelar e resolver conflitos banais. A cidadania passa pelo reconhecimento de direitos (concepção material de cidadania), mas também pela atribuição de responsabilização pelos atos, de deveres.
O Poder Judiciário e a inafastabilidade da jurisdição estatal deve ser entendida, na maior parte dos casos, como uma atuação subsidirária: quando todos os outros meios para a solução do conflito já tenham sido buscados e não se tenha obtido resultados satisfatórios, aí sim acionar o Estado, e não utilizá-lo como primeira e única opção.
As técnicas autocompositivas, nesse sentido, são bons sinais, mas é preciso, reitere-se, que sejam criados incentivos para autocomposição das partes. Um deles, oriundo do direito processual de base common law é o dever de disclosure, em que as partes, grosso modo, apresentam todas as evidências e provas que possuem e que servem como substrato probatório para o litígio e, com essa transparência, saberem os riscos e que as vantagens e se vale a pena prosseguir em juízo. Por enquanto, a produção antecipada de provas (arts. 381 a 383 do Código de Processo Civil) é o instrumento similar que temos nesse sentido hoje.
Bibliografia
BUENO, Cassio S. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624528>.
OSNA, Gustavo. A “Audiência de Conciliação ou de Mediação” no novo CPC: seis (breves) questões para debate. Revista de Processo, v. 256, jun., 2016, pp. 349-370.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
1 Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156>. Acesso em 20.09.2023.
2 OSNA, Gustavo. A “Audiência de Conciliação ou de Mediação” no novo CPC: seis (breves) questões para debate. Revista de Processo, v. 256, pp. 349-370.
3 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil.
4 THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado, p. 571.
5 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil.