Hora in itinere é o tempo despendido pelo empregado, no deslocamento de sua residência até o efetivo local de trabalho e seu retorno e que, diante de alguns requisitos (local de difícil acesso e não servido por transporte público regular e condução fornecida pelo empregador), computava na jornada de trabalho.
A Reforma Trabalhista (Lei Federal 13.467/2017) modificou tal entendimento, considerando que mesmo que preenchidos tais requisitos, não se considera mais a hora in itinere como jornada de trabalho.
Entretanto, mesmo com a nova redação do § 2º do art. 58 da CLT, é possível concluir que o tempo de trajeto da entrada da sede do empregador até o local efetivo de trabalho deve ser considerado tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT, e, em razão da possibilidade de aplicação, por analogia, dos dispositivos especiais adotados aos trabalhadores em minas de subsolo (art. 294), motoristas, ferroviários e de outras categorias.
1. Introdução
Como ressalta Arnaldo Süssekind1 um dos princípios universais que objetiva a proteção do trabalho humano e sua dignidade é a limitação do tempo de trabalho.
De fato, a duração do trabalho produz reflexos na vida do empregado de natureza física, social, econômica e até mesmo moral.
Tal a importância de se estabelecer um limite universal para a duração do trabalho, que a primeira Conferência da OIT realizada em Washington nos Estados Unidos, resultou na Convenção 1 que estabeleceu em seu art. 2º: “duração do trabalho de oito horas diárias e 48 semanais”.
A partir daí, muitos são os convênios e recomendações emanados pela OIT que se referem sobre o problema da limitação da jornada e os descansos.
Em 1930, a OIT edita a Convenção 30 que fixa a duração diária de oito horas para os trabalhadores no comércio e em escritórios e, esclarece que o tempo à disposição do empregado deve ser considerado jornada de trabalho.
O Brasil, embora membro da OIT desde a sua fundação, não ratificou as Convenções supracitadas, mas acompanhou a tendência dos países industrializados e, principalmente na década de 30, produziu importantes normas heterônomas fixando limites à duração do trabalho.
Apesar de não ter ratificado a Convenção 30, o sistema brasileiro considera como de serviço efetivo, o tempo em que o empregado está à disposição do trabalho, conforme dispõe o art. 4º da CLT.
Para o presente estudo é de suma importância analisar a expressão “à disposição do trabalho”, constante no art. 4º da CLT, com foco no tempo de trajeto gasto pelo empregado, entre a casa e o trabalho e vice-versa. A antiga redação do § 2º do art. 58 da CLT havia regulamentado esta situação.
De fato, o referido dispositivo consolidado, que foi alterado pela Lei Federal 13.467/2017, estabelecia que tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, e desde que a condução fosse fornecida pelo empregador, o tempo de deslocamento do empregado entre residência-trabalho-residência, deveria ser computado em sua jornada de trabalho. São as chamadas horas in itinere.
A nova redação do § 2º, do art. 58 da CLT alterou este entendimento.
Contudo, a supressão destas horas não responde à complexidade de situações que colocam o trabalhador à disposição do empregador em razão da dificuldade em chegar até o efetivo local da prestação de serviços.
Considerando que o art. 4º consolidado estabelece como de serviço efetivo o tempo à disposição do empregador, passamos a analisar o instituto das horas in itinere e sua aplicação após a reforma trabalhista.
2. Horas in itinere e sua aplicação diante da Lei Federal 13.467/2017
Hora in itinere é o tempo despendido pelo empregado, no deslocamento de sua residência até o efetivo local de trabalho e seu retorno.
Para Odonel Urbano Gonçalves e Pedro Paulo Teixeira Manus,2 hora in itinere “é aquela em que o trabalhador aguarda, dentro de transporte fornecido pelo empregador, a chegada ao seu local de trabalho e vice-versa. Este local de trabalho não é qualquer um. Mas aquele que seja de difícil acesso e não servido por transporte regular”.
Na verdade, a ideia da hora in itinere surgiu de uma construção jurisprudencial que se criou em razão do disposto no art. 4º da CLT, que reconhece como tempo efetivo de serviço o período em que o empregado está à disposição do empregador.
A regra geral é que o tempo de deslocamento do empregado, de sua residência até o trabalho e o retorno, não integra a jornada de trabalho. O mesmo não acontece com o direito previdenciário, que tem acolhido o critério do tempo de deslocamento ao equiparar o acidente de trabalho àquele sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência para o trabalho ou deste para aquela, nos termos do art. 21, IV, “d”, da Lei Federal 8.213/1991.
Não obstante, excepcionalmente, o direito do trabalho, já reconhecia como jornada de trabalho o tempo de deslocamento do trabalhador, como na hipótese dos ferroviários que trabalham nas turmas de conservação da via permanente, pois o tempo efetivo de trabalho é contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço (art. 238, § 3º, da CLT).
Assim, a hora in itinere, também denominada tempo de trajeto, nasceu de uma construção jurisprudencial longamente discutida, até que foi incorporada em diploma normativo, em 19.6.01, através da Lei Federal 10.243/2001 que inseriu o § 2º ao art. 58 da CLT: “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.”
A Súmula 90 do TST, através da Resolução 129/2005, ainda deu novos contornos e diretrizes ao ditame legal, ao dispor que:
“I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula 90 – RA 80/78, DJe 10.11.1978)
II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas ‘in itinere’. (ex-OJ 50 da SBDI-1 – inserida em 1.2.1995)
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas ‘in itinere’. (ex-Súmula 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ 236 da SBDI-1 – inserida em 20.6.2001). (incorporadas as Súmulas 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.4.2005”.
Assim, antes da Lei Federal 13.467/2017, as horas de itinerário passaram a ser consideradas como tempo de serviço se observados os seguintes requisitos: (a) condução fornecida pelo empregador de forma gratuita ou onerosa (Súmula 320 do TST); e (b) local de difícil acesso ou não servido por transporte regu¬lar público.
Quanto ao local de difícil acesso, é importante notar que a jurisprudência dominante vinha entendendo que locais estritamente urbanos não poderiam ser considerados como locais de difícil acesso.
Portanto, os locais de difícil acesso estavam, em regra, situados em regiões rurais (esta presunção era relativa – juris tantum – e permitia prova em sentido contrário).
Para Vólia Bomfim Cassar,3 mesmo sendo de fácil acesso, caso o local não fosse servido de transporte público e regular e desde que o empregador fornecesse a condução, o tempo despendido no trajeto seria computado na jornada.
Quanto ao transporte regular público, a jurisprudência entendia que a simples insuficiência do transporte regular público não autoriza o deferimento das horas itinerantes (Súmula 90, III, do TST); en¬tretanto, se houver real incompatibilidade de horários, ou existir transporte público em apenas parte do trajeto percorrido pelo empregado, é devido o pagamento das horas in itinere, como esclarece a Súmula 90, II e IV, do TST.
A condução fornecida pelo empregador era requisito cumulativo para o cômputo do tempo despendido no transporte na jornada de trabalho. Assim, se o meio de transporte fosse do próprio empregado, não havia que se falar em horas in itinere.
Além do mais, a cobrança ou não pelo empregador das despesas com o referido transporte, não descaracterizaria as horas in itinere, nos termos da Súmula 320 do TST.
Por fim, para as microempresas e empresas de pequeno porte, o § 3º do art. 58 da CLT permitia que as convenções e os acordos coletivos estipulassem o tempo médio despendido pelo empregado na condução fornecida pelo empregador que estava situado em local de difícil acesso. E, assim, apenas o tempo definido na norma coletiva deveria ser computado na jornada de trabalho.
Isso porque, antes da inclusão do § 3º ao art. 58 da CLT (incluído pela Lei Complementar 123/2006), parte da jurisprudência tornava nula a norma coletiva que estipulasse cláusula neste sentido. A partir deste dispositivo da Lei, a discussão sobre a validade ou não de se estabelecer a média de horas de trajeto, por meio negociação coletiva, passou a ser válida apenas para empresas médias e de grande porte.
Registre-se que a Lei Federal 13.467/2017 revogou o supramencionado § 3º, do art. 58 da CLT.
É importante esclarecer que considerando que as horas in itinere eram computáveis na jornada de trabalho, nas condições impostas pela antiga redação do § 2º, do art. 58 da CLT, o tempo que extrapolava a jornada legal era considerado como extraordinário e sobre ele deveria incidir o respectivo adicional.
A Lei Federal 13.467/2017, conferiu nova redação ao §2º, do art. 58 da CLT. Para entender o alcance do novo dispositivo legal, é importante interpretá-lo em duas situações distintas: (a) quanto ao tempo despendido pelo empregado no trajeto de sua residência até a portaria do empregador e seu retorno; (b) quanto ao tempo gasto entre a entrada do portão da empresa até o local efetivo de trabalho e vice-versa.
Diante desta ótica, passamos a analisar as horas de deslocamento, a partir da nova redação dada ao § 2º do art. 58 da CLT que dispõe: “o tempo despendido pelo empregado até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador”.
Como já explanado, no regime anterior à reforma, a CLT, como regra, reconhecia que o tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por transporte fornecido pelo empregador, em razão do local de trabalho ser de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, deveria ser computado na jornada de trabalho.
Com a nova redação do § 2º, trazida pela Lei Federal 13.467/2017, o legislador ordinário pretendeu expurgar da duração do trabalho, o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, por não se tratar de tempo à disposição do empregador, ainda que ultrapassado o limite de 10 minutos diários, estabelecido no § 1º do art. 58 da CLT.
No que diz respeito a expressão “até a efetiva ocupação do posto” pretendeu o legislador não considerar como tempo à disposição, o período de trajeto entre o portão de entrada da empresa e o local efetivo de trabalho, o que coloca em questão a permanência da Súmula 429 do TST, que dispõe: “Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários”.
A nosso juízo é prematuro afirmar que a Súmula 429 supramencionada deverá ser revogada, em razão da nova redação dada ao § 2º do art. 58 da CLT.
Isso porque, há uma série de peculiaridades, em determinadas atividades profissionais, que evidenciam ser o período utilizado até o local de trabalho e seu retorno como tempo à disposição do serviço.
Rafael E. Pugliese Ribeiro4 menciona, exemplificativamente, um tipo de trabalhador cujo trajeto até o local de trabalho é tempo à disposição. Lembra o autor que “o trabalhador rural, começa a colheita à margem da rodovia, e alguns dias depois o ponto de colheita avançou dezenas de quilômetros fazenda adentro, ao qual somente se chega depois de demorado trajeto, ao mesmo tempo em que as horas do relógio não mudam e a menor permanência na colheita lhes retira parcela do ganho fixado por produção.”
Vólia Bomfim Cassar5 também lembra o caso da Fiocruz, no Rio de Janeiro, “em que o trabalhador chegava a gastar 20 minutos entre o portão e o local de trabalho. Tal período era computado na jornada.”
Esses exemplos de trabalhadores e outros que prestam serviços em situações análogas, têm como fundamentos legais – mesmo antes da redação antiga do § 2º do art. 58 da CLT e da edição das Súmulas 90 e 429 do TST – o disposto nos arts. 4º (tempo à disposição) e 294 da CLT (trabalho em minas de subsolo). Sendo que o art. 294 afirma textualmente que “o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário”.
De fato, o disposto no art. 294 consolidado aplica-se aos trabalhadores em minas de subsolo, e objetiva proteger o empregado que gasta um bom tempo entre a abertura da mina até o local de escavação e retirada do mineral. Este tempo não é de efetivo serviço, mas insere o trabalhador em um momento em que ele está à disposição do trabalho e, por esta razão, correto o entendimento de que deve ser computado na jornada de trabalho.
Há ainda outro dispositivo na CLT que deixa claro não ser o tempo do efetivo trabalho a única maneira de se aferir a duração do trabalho. De fato, o § 9º do art. 235 da CLT determina que a empresa pague uma indenização de 30%, calculada sobre o salário-hora normal, dos motoristas profissionais que ficam à disposição do empregador em razão de ter que aguardar carga ou descarga de mercadorias, bem como pelo período à disposição em filas, aguardando a liberação dos veículos pelas autoridades alfandegárias.
Esses profissionais, nestas condições, estão à disposição do trabalho, pois devem permanecer no local até serem liberados para seguirem viagem. O tempo, por certo, os coloca à disposição do empregador, tanto é que o legislador prevê o pagamento de uma indenização.
Outro exemplo clássico é o caso dos ferroviários. A CLT, ao disciplinar o trabalho destes trabalhadores, conceituou os regimes de trabalho em sobreaviso e prontidão e estabeleceu pagamentos em razão do tempo à disposição do empregador.
O § 2º do art. 244 da CLT considera de sobreaviso “o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento, o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário nominal.”
Portanto, como explica Amauri Mascaro Nascimento,6 “sobreaviso é a jornada em que o trabalhador fica de plantão à disposição do empregador na própria residência, para atendimento de ocorrências que possam surgir e em dias que não se confundem com aqueles em que presta serviços na empresa”.
Tempo de prontidão, por sua vez, está conceituado no art. 244, § 3º, da CLT que reza: “[c]onsidera-se de ‘prontidão’ o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3(dois terços) do salário-hora normal”.
Prontidão, portanto, é o período em que o empregado não está trabalhando, mas encontra-se nas “dependências da estrada”, ou seja, aguardando ordens.
Neste caso, o empregado tem sua disponibilidade pessoal restringida, pois, apesar de não estar efetivamente laborando, é obrigado a perma¬necer nas dependências da empresa ou em suas cercanias, fora de sua residência. A escala de prontidão não poderá ultrapassar 12 horas e o valor da hora é contado à razão de dois terços da hora normal.
Odonel Urbano Gonçalves e Pedro Paulo Teixeira Manus7 chamam atenção para o fato de que a jurisprudência tem aplicado por analogia o regime de sobreaviso a outras categorias de trabalhadores que encontram-se na mesma situação. E justificam esta posição argumentando que “[t]rata-se de interpretação por analogia, que se justifica porque à época da edição do art. 244 da CLT não se verificava em tais condições por outras categorias profissionais, o que agora ocorre, em situações análogas, às que levaram o legislador a assim tratar o trabalho ferroviário nestas condições”.8
Registre-se que, outros tipos de empregados inserem-se nesta dinâmica de trabalho e não estão amparados pela lei. Portanto, a aplicação por analogia dos dispositivos acima citados é a solução para casos semelhantes. A Lei Federal 13.467/2017 não revogou o art. 294 consolidado, o que nos faz crer que a jurisprudência continuará a adotar o mesmo posicionamento, mantendo o que estabelece a Súmula 429 do TST, ou seja, em situações especiais, o tempo gasto pelo empregado no trajeto entre a entrada da empresa e o local efetivo de trabalho deverá ser considerado tempo à disposição do empregador e, assim, computado na jornada de trabalho do empregado.
Porém, no que concerne ao tempo de deslocamento da residência até o portão da empresa e vice-versa, acreditamos não haver mais amparo legal para reconhecer como tempo à disposição do empregador, o que implica em possível cancelamento da Súmula 90 do TST. O caminho para solucionar o tempo de trajeto nos casos em que as empresas estão sediadas em local de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular será a negociação coletiva.
3. Conclusão
Diante destas considerações, concluímos que as horas in itinere, não foram expurgadas da jornada de trabalho do empregado de forma total.
Mesmo com a redação dada pela Lei Federal 13.467/2017, ao §2º do art. 58 da CLT, é possível concluir que o tempo de trajeto da entrada da sede do empregador até o local efetivo de trabalho deve ser considerado tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT, e, em razão da possibilidade de aplicação, por analogia, dos dispositivos especiais adotados aos trabalhadores em minas de subsolo (art. 294), motoristas, ferroviários e de outras categorias que receberam do legislador tratamento diferenciado em razão das peculiaridades dessas atividades, e que podem ser aplicados em casos semelhantes onde se evidencia o tempo à disposição quando utilizado no trajeto entre a portaria da empresa até o efetivo local de trabalho. A nosso ver, a Súmula 429 do TST deve permanecer.
Contudo, as horas gastas pelo empregado com o trajeto entre residência-trabalho-residência não serão computadas na jornada de trabalho ainda que o empregador conceda ao empregado condução própria e o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.
Para solucionar esta questão, as horas in itinere poderão ser objeto de acordo individual, entre empregado e empregador, ou por meio de negociação coletiva, uma vez que o cômputo destas horas deixou de ser explicitado na CLT.
Por fim, considerando a revogação do § 3º do art. 58 da CLT, não há mais impedimento para a negociação coletiva fixar horas in itinere, independentemente do porte da empresa.
Bibliografia
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
_______________. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003.
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GONÇALVES, Odonel Urbano; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Duração do trabalho. São Paulo: LTr, 1996.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Reforma Trabalhista comentada. Curitiba: Juruá, 2018.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; LIMA TEIXEIRA, João de. Instituições de direito do trabalho.
1 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; LIMA TEIXEIRA, João de. Instituições de direito do trabalho, p. 802.
2 GONÇALVES, Odonel Urbano; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Duração do trabalho, p. 83.
3 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho, p. 616.
4 RIBEIRO, Rafael E. Pugliese. Reforma Trabalhista Comentada, p. 63.
5 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho, p. 615.
6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p.701.
7 GONÇALVES, Odonel Urbano; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Duração do trabalho, p.23.
8 Ibidem.