Agravo em execução

O agravo previsto no art. 197 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, “Lei de Execução Penal”, é o único recurso adequado a ser interposto em face de decisões proferidas em sede de execução penal que prejudique direito das partes. Em razão da concisão do artigo, discute-se na doutrina e na jurisprudência o rito a ser observado pelo agravo: se o rito do agravo de instrumento, previsto no Código de Processo Civil; ou se o rito do recurso em sentido estrito, assentado no art. 581 e seguintes do Código de Processo Penal. Superada a questão do procedimento do recurso, pretende-se nesse artigo apresentar as principais questões do recurso de agravo, que a doutrina nomeou de “agravo em execução”.

1. Processo de execução penal

O processo de execução penal, que tramita perante o Juízo de Execução, desenvolve-se em uma seara jurisdicionalizada, conforme explicita o art. 194 da Lei de Execução Penal.

A jurisdicionalização do processo de execução penal revela amadurecimento no tratamento dispensado ao preso. Ao se reconhecer que o sentenciado é sujeito de direitos na execução, é preciso que lhe seja conferida uma forma de fazer valer esses direitos. E será por meio da atividade jurisdicionalizada que ele acessará esses direitos.

O processo de execução penal jurisdicionalizado é uma decorrência lógica de um Estado Democrático de Direito. Entretanto, cumpre reconhecer que foi um longo e árduo caminho. Entender este processo com as garantias da jurisdição significa aceitar que os princípios constitucionais do processo estão vivos e o norteiam.

Desta feita, os incidentes previstos na Lei como a autorização de saída temporária, a forma de cumprimento da pena restritiva de direito, a aplicação da medida de segurança, bem como a decisão sobre o sursis, a detração ou a remição de pena, a soma ou a unificação de penas, a progressão ou a regressão nos regimes, o livramento condicional dentre outros, demandam intervenção jurisdicional.¹ Com efeito, o art. 66 da Lei 7.210/1984 enumera a competência do juiz da execução, de forma exemplificativa, e torna o juiz o garante dos direitos individuais do preso. Ainda de acordo com o texto legal, “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”.²

2. Cabimento

O agravo que a doutrina nomeou de “agravo em execução” é o único recurso cabível em sede de execução penal. O art. 197 da Lei 7.210/1984, de forma lacônica, determina que “das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. Depreende-se, portanto, que o agravo é recurso cabível para impugnar todas as decisões proferidas em sede de execução.

Deste modo, não é o conteúdo da decisão que irá desafiar o recurso de agravo, mas o momento em que a decisão é proferida. De outra forma, todas as decisões emanadas durante o processo de execução ensejarão o recurso de agravo. É importante que isto fique assentado, vez que uma decisão com o mesmo conteúdo jurídico poderia, eventualmente, provocar o recurso em sentido estrito. Portanto, a decisão que decretar a prescrição ou, por outro modo, extinguir a punibilidade do réu se for lançada ao longo da ação penal desafiará o recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, do Código de Processo Penal. No entanto, se for na fase da execução penal, o agravo será o recurso cabível.

Neste sentido é a opinião de Paulo Fernando dos Santos, que afirma que “o agravo de execução é o recurso hoje adequado e único para as decisões proferidas em sede de execução, nos termos do que preceitua o art. 197.”³

Contudo, a posição acima exposta, ainda que majoritária, não é pacífica. Há quem defenda que o recurso de agravo só é cabível nas hipóteses “expressamente definidas e regulamentadas” na Lei de Execução Penal: de tal modo,

“tem-se entendido que o recurso cabível de todas as sentenças do juiz da execução é o agravo previsto no art. 197 da Lei 7.210/84. Porém, tal entendimento deve limitar-se às situações por ela expressamente definidas e regulamentadas, dentre as quais não se encontra a do reconhecimento de concurso de crimes para fins da unificação de penas. Dessa forma, os arts. 194 e 197 da Lei de Execução Penal e o art. 581, XVII, do CPP vigoram simultaneamente em harmonia, pois determinadas situações não elencadas naquela lei, pela natureza e relevância da matéria, devem ser impugnadas por recurso em sentido estrito, inclusive para possibilitar ao condenado o acesso a mais um recurso, embargos infringentes ou de nulidade, com possibilidade de sustentação oral em ambos, hipótese não admitida nos agravo”.^4-5

Em que pese a opinião exposta, entendemos que o agravo em execução é o único recurso cabível em sede de execução penal. A Lei 7.210/1986 “procurou, através de seu art. 197, unificar o sistema recursal na execução penal, criando um recurso único que desafiaria toda e qualquer decisão proferida no curso da execução, em incidente previsto ou mencionado pela aludida lei.”⁶

3. Rito processual

O recurso de agravo não foi regulamentado pela Lei de Execução Penal, isso porque tramitava no Congresso Nacional o Projeto Lei do Senado 1.655 de 1983, que instituiria o novo Código de Processo Penal e havia a expectativa da sua aprovação simultaneamente à Lei de Execução Penal.⁷ Naquele projeto havia a previsão do recurso de agravo,⁸ razão pela qual, seria desnecessária a regulamentação do agravo no bojo da Lei de Execução Penal. Contudo, malogrou a aprovação do novo Código de Processo Penal de 1983. A Lei de Execução Penal, por sua vez, foi aprovada com a criação do recurso de agravo no processo penal sem que houvesse a previsão legal de seu procedimento.

Diante desta nova realidade, doutrina e jurisprudência lançaram-se à procura de uma solução para que fosse possível a utilização do recurso criado pela nova lei.⁹ Duas foram as soluções encontradas: o agravo de instrumento previsto no Código de Processo Civil e o conhecido recurso em sentido estrito.

A primeira corrente, capitaneada por Ada Pellegrini Grinover et alii e Júlio Fabbrini Mirabete, entende que, como no sistema do Código de Processo Penal não há o recurso de agravo, o procedimento a ser seguido na execução penal é o do regime do Código de Processo Civil.^10-11 Explica Ada Pellegrini Grinover que a Lei de Execução Penal não regulamentou o procedimento do agravo, pois o projeto do Código de Processo Penal que estava em discussão o faria, sendo certo pois, que o agravo previsto na Lei de Execução Penal corresponderia ao agravo de instrumento que seria regulamentado no Código de Processo Penal em estudo. E conclui afirmando que “mais adequado o outro entendimento no sentido de que deve ser adotado o rito do agravo do Código de Processo Civil, por aplicação analógica e porque essa era a clara intenção do legislador”.^12-13

A segunda corrente entende que o procedimento a ser observado é o do recurso em sentido estrito.¹⁴ Silvio Roberto Mello Moraes aduz que dois são os motivos para que o recurso de agravo siga o rito do recurso em sentido estrito:

“(a) primeiro porque, se é possível encontrar-se no ordenamento processual penal solução satisfatória para o preenchimento do vazio legal deixado pela LEP, não há razão que justifique lançar-se mão de regras inseridas em ordenamento jurídico diverso, haja vista o disposto no art. 2o desta mesma lei; (b) não há qualquer benefício em se adotar o procedimento do agravo de instrumento do Código de Processo Civil, já que as diferenças existentes entre este recurso e o em sentido estrito, não justificam a utilização do procedimento daquele. Até porque as regras do recurso stricto sensu se coadunam melhor com o espírito menos rigoroso da sistemática processual penal”.¹⁵

Mais de trinta anos depois da promulgação da Lei o procedimento do recurso de agravo segue sem uma regulamentação legal. A jurisprudência acomodou a questão. Afinal é preciso que os agravos sejam processados. Se, no princípio a controvérsia se instaurou, atualmente está pacificado o entendimento, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, de que o recurso de agravo deve seguir o rito do recurso em sentido estrito, previsto no Código de Processo Penal.¹⁶ E em homenagem ao princípio da fungilibidade dos recursos a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso pelo outro, devendo a autoridade judicial mandar processa-lo de acordo com o rito do recurso cabível, (art. 579 do Código de Processo Penal).

Finalmente, cumpre ressaltar que há em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 513 de 2013 que altera a Lei de Execução Penal e que, se aprovado, enfim a questão estará resolvida, vez que o artigo projetado discorre sobre o regramento do agravo.¹⁷

4. Legitimidade

O recurso de agravo será interposto perante o Juízo da Execução Penal, conferida legitimidade para sua interposição ao Ministério Público, ao sentenciado, ao seu representante, ao seu cônjuge, parente ou descendente. A legitimidade para agravar a decisão proferida pelo juiz da execução é decorrente da legitimidade para requerer a instauração do processo de execução, conforme art. 195 da Lei.

Entre as pessoas enumeradas no art. 195 referido estão o Conselho Penitenciário e a autoridade administrativa. Contudo, falece a elas legitimidade para interpor o agravo. O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador, razão pela qual não pode recorrer das decisões proferidas em sede de Execução Penal.¹⁸ O mesmo se diga da autoridade administrativa.

De modo geral, tem legitimidade para interpor recursos no Processo Penal, o Ministério Público, o querelante, o réu, seu procurador ou seu defensor (art. 577 do Código de Processo Penal). É de se notar que a legitimidade do agravo é mais abrangente,¹⁹ de forma a garantir ao sentenciado, que poderá estar preso, o acesso ao recurso e a consequente revisão da decisão que lhe traz gravame.

O recurso poderá ser interposto por petição ou por termo nos autos (art. 578 do Código de Processo Penal). A interposição do agravo reflete apenas o interesse do sentenciado ou das pessoas acima apontadas em impugnar a decisão interlocutória que gere um gravame para ao condenado. E apresentado o recurso pelo sentenciado, seu procurador, seu cônjuge, parente ou descendente deverá ser seu defensor intimado para apresentar as razões do recurso. Ou as contrarrazões, em caso de recurso ministerial. Na eventualidade de o sentenciado não contar com um advogado, ser-lhe-á nomeado um, conforme dispõe o art. 263 do Código de Processo Penal. A judicialização da execução penal representa um grande avanço civilizatório na execução da pena e falar em judicialização significa falar em direitos e garantias constitucionais entre elas o do devido processo penal, com seu corolário lógico que é a ampla defesa. A ampla defesa é levada a efeito pela defesa técnica, que é direito irrenunciável e indisponível do acusado e do sentenciado e justifica-se na exigência de equilíbrio no processo.²⁰

5. Processamento do recurso

O prazo para a interposição do agravo é de cinco dias, como já deixou assentada a Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal,²¹ e deverá ser interposto perante Juízo da Execução Penal e endereçado ao Tribunal competente.

Diferente do recurso em sentido estrito que traz um rol taxativo de decisões impugnáveis, o agravo em execução pode ser interposto de qualquer decisão interlocutória que trouxer um gravame ao sentenciado.

O recurso de agravo, seguindo o rito do recurso em sentido estrito, também se desenvolve em dois momentos distintos: o momento de sua interposição e o do oferecimento das razões cujos prazos são de cinco e dois dias respectivamente (arts. 586 e 588 do Código de Processo Penal).

O agravo em execução subirá por instrumento que será formado obrigatoriamente pelas seguintes peças dos autos: (a) a decisão recorrida; (b) a certidão de intimação da parte recorrente (a fim de verificar a tempestividade do recurso); e (c) o termo de interposição do recurso. Estas peças são imprescindíveis, de acordo com o art. 587, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Ainda que não mencionado expressamente, é certo que as razões do recurso do agravante e do agravado também integrarão o instrumento. As partes quando da apresentação das razões de recurso deverão indicar outras peças que pretendam translado.

Caberá ao escrivão extrair o traslado de todas as peças mencionadas. Isto é, caberá ao cartorário providenciar cópias das peças do processo, a fim de que o instrumento suba para o Tribunal. No entanto, na prática esta providência pode demorar muito, permanecendo o recurso aguardando em cartório. A fim de dar celeridade ao recurso pode o recorrente, a seu critério, providenciar as cópias dos autos e junta-las quando da apresentação das razões. Esta singela providência pode abreviar significativamente a demora no julgamento do recurso.^22-23

Interposto tempestivamente o agravo com as respectivas razões, concertado o instrumento, com as razões do recorrido ou sem ela, os autos serão conclusos ao juiz que proferiu a decisão agravada, a fim de que ele a reexamine. Abre-se, assim, oportunidade para o juízo de retratação, que é a possibilidade de o próprio juiz que proferiu a decisão reforma-la. Trata-se do efeito regressivo previsto no art. 589 do Código de Processo Penal. O prazo a ser observado pelo magistrado é de dois dias.

Caso o juiz da execução reforme a decisão agravada, haverá uma inversão no gravame, cabendo à parte, agora prejudicada, recorrer da nova decisão por “simples petição”, não sendo mais lícito ao juiz modificar a decisão (art. 589, parágrafo único). Esta petição será uma espécie de recurso, devendo trazer as razões do inconformismo.²⁴ O prazo para apresentação da “simples petição” é de cinco dias, por analogia ao art. 586.²⁵ O recurso subirá ao Tribunal independentemente de novos arrazoados (art. 589, parágrafo único, Código de Processo Penal).

Diferente do recurso em sentido estrito que autoriza sua interposição apenas nas hipóteses enumeradas na lei, (notadamente no art. 581 do Código de Processo Penal), no âmbito da execução penal, todas as decisões com carga decisória são passíveis de agravo. Deste modo, é lícito afirmar que sempre que o magistrado, em juízo de retratação, modificar sua decisão possibilitará ao agravado apresentação de “simples petição” pretendendo sua reforma. Em sede de recurso em sentido estrito, isto só é possível nas hipóteses pro et contra. No agravo em execução, de toda decisão modificativa caberá recurso na forma de petição.

Em seguida, dentro do prazo de cinco dias, o recurso será remetido ao Tribunal ad quem (art. 591 do Código de Processo Penal). Julgado o recurso e publicada a decisão do tribunal ad quem, deverão os autos ser devolvidos no prazo de cinco dias ao juiz a quo (art. 592 do Código de Processo Penal).

Uma vez que o agravo em execução segue o rito do recurso em sentido estrito, como exposto, é possível a sustentação oral, bem como a oposição de embargos infringentes e de nulidade.^26-27

Ressalva-se, no entanto, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não admite a sustentação oral em agravo em execução, conforme previsto em seu Regimento Interno, art. 146, § 2º: “Ressalvada disposição legal em sentido contrário, não haverá sustentação oral nos julgamentos de embargos declaratórios, incidente de suspeição, conflito de competência, arquivamento de inquérito ou representação criminal, e agravo, exceto no de instrumento referente às tutelas provisórias de urgência ou da evidência, e no interno referente à extinção de feito originário previsto no art. 937, VI, do CPC” (grifamos).²⁸

6. Efeitos do agravo

De acordo com a lei das decisões proferidas pelo juiz da execução penal, caberá agravo sem efeito suspensivo, (art. 197 da Lei de Execução Penal).

Ocorre na prática que, muitas vezes, a fim de buscar o efeito suspensivo e impedir a execução imediata da decisão, as partes impetram mandado de segurança ou habeas corpus.

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¹LOPES JR., Aury. Direito processual penal, p. 1263.

²Conforme art. 194 da Lei de Execuções Penais.

³SANTOS, Paulo Fernando dos. Lei de execução penal: comentada e anotada jurisprudencialmente, p. 290.

⁴TJSP, Ag. 50.605-3, 3a Câmara, rel. Des. Cunha Camargo, j. 22.06.1987.

⁵Este também é o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete: “realmente, o art. 197 deve ser examinado em harmonia com o art. 194 da Lei 7.210/84, que disciplina o procedimento judicial a ser observado nas situações previstas nessa própria lei e não em outros diplomas legais. Estar a situação ‘prevista’ na lei não é o mesmo que está ela ‘mencionada’ no estatuto. Assim, nas hipóteses referentes à unificação de penas, de aplicação de lei mais benigna prevista no Código Penal, de extinção da punibilidade por causa não prevista na Lei de Execução Penal etc., o recurso cabível é o previsto no Código de Processo Penal e não o de agravo de instrumento” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execuções penais, p. 466).

⁶MORAES, Silvio Roberto Mello. Breves anotações sobre o recurso de agravo da lei de execução penal. Revista dos Tribunais, v. 657.

⁷Ibidem.

⁸O Projeto de Lei do Senado n.1655 de 1983 regulamentava o recurso de agravo nos arts. 512 a 519.

⁹MORAES, Silvio Roberto Mello. Op. cit.

¹⁰GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Recursos no processo penal, pp. 155-156.

¹¹MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210 de 11-07-1984, pp. 465-466.

¹²GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Recursos no processo penal, p. 156

¹³No mesmo sentido é a opinião de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação extravagante em vigor, p. 937. Mais recentemente Vitor Gonçalves Machado e Thiago Colnago Cabral defendem seja adotado o rito do agravo de instrumento a fim de dar mais celeridade e eficiência ao recurso de agravo, nas obras: A problemática do procedimento a ser seguido pelo recurso de agravo em execução ante a falta de expressa previsão legal, pp. 81-105 e O agravo em execução penal e o anteprojeto da Lei de Execução Penal: não seria hora de avançar, respectivamente.

¹⁴Nesse sentido são as opiniões de Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à lei de execução penal, p. 322, Haroldo Caetano da Silva, Manual da execução penal, p. 328, Aury Lopes Jr., Direito processual penal, p. 1264, Renato Marcão Curso de execução penal, p. 375, Sídio Rosa Mesquita Júnior, Manual de execução penal: teoria e prática de acordo com a lei nº 9.714/98. p. 311.

¹⁵MORAES, Silvio Roberto Mello. Breves anotações sobre o recurso de agravo da lei de execução penal. Revista dos Tribunais, v. 657.

¹⁶O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em seu regimento interno determinou que o rito a ser seguido é do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Art. 251. O agravo em execução penal será processado na forma do recurso em sentido estrito e julgado por uma das Câmaras Criminais, vedado ao juiz negar-lhe seguimento. Publicado o julgamento, a decisão será comunicada ao juiz, no prazo de cinco dias, independentemente da intimação do acórdão”. Não se desconhece que é de competência privativa da União Federal legislar sobre Direito Processual Penal, art. 22, I da Constituição Federal.

¹⁷Projeto de Lei do Senado n. 513 de 2013:

¹⁸“Art. 197 (alteração). Das decisões e sentenças proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo em execução, no prazo de 10 dias, sem efeito suspensivo.

§ 1º (inclusão). Terão legitimidade recursal o Ministério Público, a Defesa e o próprio condenado.

§ 2º (inclusão). Dentro de dois dias, contados da interposição do recurso, será aberta vista ao recorrente para a apresentação das razões e indicação das cópias necessárias para eventual traslado. Em seguida, será aberta vista ao recorrido, por igual prazo.

§ 3º (inclusão). Se o recorrido for o condenado, intimar-se-á na pessoa do Defensor.

§ 4º (inclusão). Com a resposta do recorrido, será o recurso concluso ao Juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará seu despacho ou sentença, mandando extrair o traslado se este se fizer necessário para a subida do agravo sem prejuízo ao andamento da execução.

§ 5º (inclusão). Se o Juiz reformar o despacho ou a decisão, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

§ 6º (inclusão). O recurso será remetido ao Tribunal ad quem, dentro de cinco dias da publicação da resposta do Juiz a quo.

§ 7º (inclusão). Publicada a decisão do Tribunal ad quem, deverão os autos ser devolvidos, dentro de cinco dias, ao Juiz a quo.

§ 8º (inclusão). Caberá sustentação oral.”

¹⁹STJ, RHC 24.238/ES, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.11.2009.

²⁰OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal, p. 908 e GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Recursos no processo penal, pp. 157-158.

²¹Confira-se “A ampla defesa é um corolário do processo como modo de garantia individual. A defesa, tal como a ação, é também um direito constitucional e processualmente garantido. Desse modo, como no processo a acusação é exercida por um órgão que possui conhecimentos técnicos-jurídicos, também ao acusado deve ser proporcionada idêntica oportunidade de se ver representado em juízo pro quem tenha igual formação a do órgão de acusação, sob pena de violar-se o tratamento paritário que é uma imposição do princípio do devido processo legal. (SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito, p. 20).

²²Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.”

²³LOPES JR., Aury. Direito processual penal, p. 1266.

²⁴A longa demora para a formação do instrumento é um dos motivos apontados por Thiago Colnago Cabral que justificaria a adoção do rito do Agravo de Instrumento previsto no Código de Processo Civil: “a adoção do rito típico do agravo de instrumento relativamente ao agravo em execução repercutiria em facilitação da defesa, eis que, com a viabilidade de apresentação imediata do recurso no juízo ad quem, se possibilitaria pronto julgamento, o que é absolutamente improvável nos dias atuais, quando por suas excessivas atribuições, as secretarias judiciárias acabam sendo lentas na formação e no processamento do instrumento.” Em O agravo em execução penal e o anteprojeto da Lei de Execução Penal: não seria hora de avançar?

²⁵LOPES JR., Aury. Direito processual penal, p.1266.

²⁶SILVA, Marco Antonio Marques da. Código de processo penal comentado. p. 853. NICOLITT, André. Manual de processo penal. p. 942 e LOPES JR., Aury. Direito processual penal, p.1266.

²⁶MORAES, Silvio Roberto Mello. Breves anotações sobre o recurso de agravo da lei de execução penal. Revista dos Tribunais, v. 657.

²⁷MARCÃO, Renato. Curso de execução penal, p. 377.

²⁸Com redação dada pelo Assento Regimental 552/2016.