Com a modernização da legislação sobre o processo falimentar no Brasil, e principalmente com a introdução do conceito de “recuperação de empresas” em substituição ao das “concordatas”, e especialmente à adoção de um caráter principiológico ao Direito Falimentar, como preconizado por Fábio Ulhoa Coelho em seu projeto de Código de Direito Comercial, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados e no Senado Federal,12 cumpre aos operadores do direito a tarefa de procurar “arejar o ambiente jurídico” no qual trabalham. Fazer isso é, principalmente, promover ações no sentido de retirar da nova legislação falimentar os traços que ainda a ligam ao passado, tal qual um cordão umbilical não retirado do parto, e que não faz mais sentido mantê-lo no novo corpo que nasceu para viver, crescer e prosperar num mundo novo. É isso que tentaremos demonstrar neste estudo, que propõe a revogação imediata das disposições penais contidas ainda na legislação falimentar e recuperacional, e que nada mais são do que uma ligação danosa do novo ambiente empresarial a antigas figuras “medievais” quando a falência tinha um caráter difamante e o comerciante falido era considerado um criminoso execrável pela sociedade.
1. O direito penal na constituição federal
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 173, §5º, ao tratar dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, adotou a teoria causal do direito penal:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(…)
§ 5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.
Sabemos que a teoria do direito penal oscila entre duas correntes antagônicas: a teoria causal da imputabilidade e a teoria finalística. Pela primeira, a responsabilização penal se dá conforme o resultado da ação humana, independentemente da vontade consciente de alguém de infringir a lei, o que leva a distinguir os crimes em dolosos e culposos, de acordo com o critério subjetivo da caracterização da vontade humana de produzir um resultado lesivo. A outra corrente é a teoria finalística, que defende a imputação como decorrência da vontade humana e não do simples resultado da ação.
Hans Welzel, que em primeiro lugar discorreu sobre a prevalência da teoria, considera que todo comportamento do homem possui uma finalidade dirigida por sua vontade, e que ele não pode ser responsabilizado por eventos aos quais não deu causa e nem assumiu os riscos de produzi-los.3 Há de se investigar se a sua conduta foi no sentido de produzir um resultado ou o resultado ocorreu em desconformidade com sua ação consciente. Agride o sentimento de justiça a penalização criminal de um motorista que dirigindo o seu veículo com toda a precaução acaba se envolvendo em um acidente para o qual não concorreu, ao contrário daquele motorista bêbado que dirigindo o seu veículo nessas condições acaba produzindo um evento danoso à integridade física de terceiros.
O mesmo ocorre com a atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas na qual pretende se responsabilizar o empresário-empreendedor por ações de terceiros, como é o caso das penalidades previstas para a contabilidade lacunosa, para a qual, na maioria das vezes, nem tinha conhecimento do fato, será processado, e quiçá condenado por ato de terceiros.
2. Um pouco de história da evolução do direito falimentar
Muito embora a maioria dos autores faça referência à Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., ou à Lex Julia Bonorum, de 37 a.C, dos romanos, como a origem do instituto da falência, porque foi nela que se suprimiu o nexum (forma de pagamento de dívidas com o próprio corpo de devedor, como preconizado nos itens 6 a 9 da Tábua 3, da Lei das XII Tábuas),4 ou a instituição da cessio bonorum (facultava ao devedor a possibilidade de dispor de seus bens em favor do credor para saldar seu débito), é improvável essa ligação por vários motivos. Primeiro, porque a legislação romana nunca tratou de aspectos comerciais; segundo, porque não há a menor semelhança jurídica entre a dívida civil e a dívida comercial; terceiro, porque o direito romano, muito embora, tenha sido compilado e organizado por Justiniano I a partir de 525 d.C., e publicado entre 529 e 534 d.C., só depois do final da Idade Média veio a ser restaurado pela Escola Pandectista alemã que, após o Código de Napoleão de 1804, passou a defender a codificação da legislação utilizando como parâmetro o Corpus Juris Civilis, nunca foi conhecido durante a Idade Média.; quarto, porque a legislação comercial, conforme conhecida hoje, foi engendrada pelos Tribunais de Comércio das cidades-estados da Europa, inclusive e, especialmente, as regras sobre as “quebras”; e quinto e último, a legislação falimentar medieval previa até a pena de morte para o comerciante falido.5
No mesmo sentido é o entendimento de Nelson Abrão:
“(…) verificamos que a falência surgiu dos estatutos medievais das cidades italianas com o escopo de, por meio de um processo expropriatório global dos bens do devedor, comerciante ou artesão, fugitivo ou que se ocultava, presumindo-se, por isso, sua insolvência, lograr-se um resultado solutório, isto é, o pagamento dos credores”.6
Conforme Amador Paes de Almeida,
“(…) adotados os princípios consagrados na Lei de 8 de março de 1595, as Ordenações Filipinas de 1603, que abrangiam Espanha e Portugal, que à época integrava o Reino de Castela, e, por via de conseqüência, o Brasil Colônia, consagravam, pela primeira vez entre nós, a quebra dos comerciantes, fazendo nítida distinção entre mercadores que se levantavam com fazenda alhea e os que caís- sem ‘em pobreza sem culpa Sua’, equiparando os primeiros aos ladrões públicos, inabilitando-os para o comércio e impondo-lhes penas que variavam do degredo à pena de morte, não incorrendo em punição os segundos, que podiam compor-se com os credores”.7
No que diz respeito ao Brasil, o primeiro diploma a tratar de matéria falimentar foi a Lei 8 de março de 1595, promulgada por Felipe II, que veio a influenciar posteriormente as Ordenações Filipinas promulgadas em 1603. Em 1756, o Marquês de Pombal outorga o alvará de 13 de dezembro, tratando do processo de falência; mesmo após 7 de setembro de 1822, com a proclamação da independência do Brasil, continuaram vigendo as leis portuguesas.
Apenas em 25 de junho de 1850, a parte III do Código Comercial passou a cuidar “Das Quebras” com o regulamento processual do Decreto 738, de 25 de novembro de 1850. Nessa primeira legislação falimentar brasileira, classificava-se a falência como casual, com culpa e fraudulenta, no esteio da legislação portuguesa e francesa:
“Art. 797 – Todo o comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido.
Art. 798 – A quebra ou falência pode ser casual, com culpa, ou fraudulenta”.
Os arts. seguintes definiam a falência casual, a falência com culpa e a falência fraudulenta, nos seguintes termos:
“Art. 799 – É casual, quando a insolvência procede de acidentes de casos fortuitos ou força maior.
Art. 800 – A quebra será qualificada com culpa, quando a insolvência pode atribuir-se a algum dos casos seguintes:
– Excesso de despesas no tratamento pessoal do falido, em relação ao seu cabedal e número de pessoas de sua família;
– Perdas avultadas a jogos, ou especulação de aposta ou agiotagem;
– Venda por menos do preço corrente de efeitos que o falido comprara nos seis meses anteriores à quebra, e se ache ainda devendo;
– Acontecendo que o falido, entre a data do seu último balanço (art. 10 n. 4) e a da falência (art. 806), se achasse devendo por obrigações diretas o dobro do seu cabedal apurado nesse balanço.
Art. 801 – A quebra poderá ser qualificada com culpa:
– Quando o falido não tiver a sua escrituração e correspondência mercantil nos termos regulados por este Código (arts. 13 e 14);
– Não se apresentando no tempo e na forma devida (art. 805); 3 – Ausentando-se ou ocultando-se”.
A falência classificada de fraudulenta, com as consequências que serão adiante mencionadas, era assim definida:
“Art. 802 – É fraudulenta a quebra nos casos em que concorre alguma das circunstâncias seguintes:
– Despesas ou perdas fictícias, ou falta de justificação do emprego de todas as receitas do falido;
– Ocultação no balanço de qualquer soma de dinheiro, ou de quaisquer bens ou títulos (artigo 8);
– Desvio ou aplicação de fundos ou valores de que o falido tivesse sido depositário ou mandatário;
– Vendas, negociações e doações feitas, ou dívidas contraídas com simulação ou fingimento;
– Compra de bens em nome de terceira pessoa; e
– Não tendo o falido os livros que deve ter (artigo 11), ou se os apresentar truncados ou falsificados”.
As condutas com culpa ou fraudulenta, nessa legislação inicial eram penalizadas pelo Tribunal de Comércio (ainda existente à época):
“Art. 819 – Ultimada a instrução do processo, o Juiz comissário o remeterá ao Tribunal do Comércio, acompanhando-o de um relatório circunstanciado com referência a todos os atos da instrução, e concluindo-o com o seu parecer e juízo acerca das causas da quebra e sua qualificação, tendo em vista para as suas conclusões as regras estabelecidas nos arts. 799, 800, 801, 802, 803 e 804.
Art. 820 – Apresentado ao Tribunal o processo, será proposto e decidido na primeira conferência. Qualificada a quebra na segunda ou terceira espécie, será o falido pronunciado como no caso caiba, com os cúmplices se os houver (art. 803): e serão todos remetidos presos com o traslado do processo ao Juiz criminal competente, para serem julgados pelo Júri; sem que aos pronunciados se admita recurso algum da pronúncia. Qualquer que seja o julgamento final do Júri, os efeitos civis da pronúncia do Tribunal do Comércio não ficarão inválidos.
Art. 821 – Em quanto no Código criminal outra pena se não determinar para a falência com culpa, será esta punida com prisão de um a oito anos”.
A penalização não alcançava apenas o comerciante falido, mas terceiros, assim definidos:
“Art. 803 – São cúmplices de quebra fraudulenta: 1 – Os que por qualquer modo se mancomunarem com o falido para fraudar os credores, e os que o auxiliarem para ocultar ou desviar bens, seja qual for a sua espécie, quer antes quer de- pois da falência; 2 – Os que ocultarem ou recusarem aos administradores a entrega dos bens, créditos ou títulos quem tenham do falido; 3 – Os que depois de publicada a declaração do falimento admitirem cessão ou endossos do falido, ou com ele celebrarem algum contrato ou transação; 4 – Os credores legítimos que fizerem concertos com o falido em prejuízo da massa; 5 – Os corretores que intervierem em qualquer operação mercantil do falido depois de declarada a quebra.
Art. 804 – As quebras dos corretores e dos agentes de casa de leilão sempre se presumem fraudulentas”.
O antigo Código Comercial previa, ainda, a possibilidade de reabilitação do falido, como se vê da redação dos seus arts. 893 a 897, com uma exceção simbólica e que refletia o sentimento da época de se conspirar o falido um criminoso da pior espécie. Dizia o art. 895: “O falido de quebra fraudulenta não pode nunca ser reabilitado”.
Posteriormente, com a proclamação da República, as normas falimentares sofrem grande alteração com o Decreto 917, de 24 de outubro de 1890, que introduziu o conceito de concordata (art. 42) e de moratória (art. 107), como meios de se evitar a decretação da falência (“Titulo X–Dos meios de prevenir e obstar a declarado de fallencia”), revelando desde aquela época o sentimento do dever de preservação da atividade empresarial.
No entanto, manteve a qualificação da falência casual, com culpa ou fraudulenta, em seu art. 79, do modo estabelecido pelo Código Comercial de 1850 em seu Capítulo III, sustentando o caráter criminoso da falência, a caracterização do comerciante falido como um facínora, permitindo, inclusive, na sentença de decretação da quebra a possibilidade de prisão preventiva do comerciante falido e até penalidades civis como se vê de seus arts 16 e 17, inclusive suspensão de direitos políticos e proibição de exercício ao direito do habeas corpus.89 Inovou no sentido de ter qualificado as condutas delitivas, sem, contudo, fazer a correspondência com a pena aplicável, remetendo a solução para o Código Penal.10
O Código Penal, na época era o Decreto 847, de 1890, que sobre a falência dispunha:
“CAPITULO III – DA FALLENCIA
Art. 336. Todo commerciante, matriculado ou não, que for declarado em esta- do de fallencia, fica sujeito á acção criminal, si aquella for qualificada fraudulenta ou culposa, na conformidade das leis do commercio.
§ 1º, si a fallencia for qualificada fraudulenta: Pena – de prisão cellular por dous a seis annos.
§ 2º, si culposa:
Pena – de prisão cellular por um a quatro annos.
§ 3º A fallencia dos corretores e agentes de leilão sempre presume-se fraudulenta, e será punida com as respectivas penas.
Art. 337. O devedor não commerciante que se constituir em insolvencia, occultando ou alheando maliciosamente seus bens, ou simulando dividas em fraude de seus credores legitimos, será punido com a pena de prisão cellular de seis mezes a dous anos.”
Outra inovação da Lei de Falimentar de 1890 foi permitir a reabilitação do comerciante falido em todas as espécies de falência (causal, com culpa ou fraudulenta), como se vê das disposições do seu art. 86.
“Art. 86. Cumprida a concordata ou obtida dos credores a quitação plena, pode- rá o devedor, cuja fallencia tiver sido qualificada casual o absolvido de accusação por fallencia culposa, fraudulenta ou por acto a ellas equiparado, requerer, com folha corrida, ao juiz commercial da fallencia a rehabilitação.
§ 1º O fallido condemnado que for declarado innocente, nos termos do art. 86 do codigo penal, poderá tambem requerer a rehabilitação.
§ 2º O cumprimento da pena por effeito de fallencia culposa ou de acto a ella equiparado não impedirá a rehabilitação, si o fallido se mostrar digno de obtel-a.
§ 3º O fallido condemnado por fallencia fraudulenta ou acto a ella equiparado, só depois de cinco annos do cumprimento da pena poderá requerer e obter a rehabilitação, si provar ter pago effectivamente de principal e juros todos os credores”.
Em 1902, foi alterada a Lei Falimentar pela Lei 859/1902, que extinguiu a moratória definindo a concordata como concordata preventiva, mas nada alterou os crimes falimentares. Seu Título VII era “Da classificação da fallencia e dos crimes que dela decorrem”:
“Art. 84. O processo criminal contra o fallido correrá em auto apartado, distincto e independente do commercial; não poderá, porém, ser iniciado antes de declarada a fallencia.
Art. 85. E’ competente para qualificar a fallencia o juiz que a declarou.
§ 1º O curador das massas fallidas promoverá perante este o processo contra o fallido, seus cumplices e mais pessoas culpadas.
§ 2º Quando o syndico provisorio e a commissão fiscal em seu relatorio mencionarem qualquer dos factos enumerados nos ns. 1 e 2 do art. 50, o syndico definitivo é obrigado, sob pena de destituição, a promover o processo contra o fallido, nos termos do paragrapho antecedente, si o não fizer o curador fiscal.
§ 3º A petição inicial preencherá todos os requisitos exigidos pelas leis do processo criminal, será instruida com a cópia de todo o processado até a concessão ou denegação da concordata, e apresentada dentro do prazo de 15 dias, a contar do recebimento dessa cópia.
§ 4º Autoadas essas peças, o processo será o da formação da culpa nos crimes communs, com todos os recursos e garantias individuaes estabelecidos nas respectivas leis.
§ 5º Qualquer credor poderá, e o promotor publico deverá requerer o que for a bem da justiça.
§ 6º As autoridades policiaes remetterão ao juiz processante os inqueritos a que procederem durante o summario.
§ 7º Findo o interrogatorio do fallido e produzida a defesa no summario, o curador fiscal e o promotor publico emittirão parecer sobre a qualificação da fallencia.
§ 8º Conclusos os autos ao juiz, este poderá ordenar as diligencias que julgar necessarias e, cumpridas, qualificará a fallencia casual, culposa, ou fraudulenta; nos dous ultimos casos pronunciará, os indiciados, dando-lhes recursos para o superior competente.
Art. 86. A fallencia será qualificada:
casual, quando proceder de accidentes, casos fortuitos ou força maior, ou não concorrer circumstancia pela qual deva ser qualificada culposa ou fraudulenta;
culposa, quando o occorrer algum dos seguintes factos:
Excesso de despezas no tratamento pessoal do fallido em relação ao seu cabedal, numero de pessoas de familia e especie do negocio.
Venda por menos do preço corrente de effeitos comprados nos seis mezes anteriores á época legal da fallencia e ainda não pagos, si foi feita com intenção de retardar a declaração da fallencia.
Emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da fallencia.
Abuso de acceites, endossos e responsabilidades de mero favor.
Quando o fallido não tiver os livros e sua escripturação na fórma exigida pelo Codigo Commercial, ou a tiver em atrazo; salvo si a exiguidade do commercio e a falta de habilitações litterarias rudimentares do fallido o relevem do cumprimento daquelles preceitos;
fraudulenta, quando occorrer:
Despezas ou perdas ficticias, falta de justificação do emprego de todas as receitas e gastos para fins reprovados.
Occultação no balanço de qualquer somma de dinheiro, de quaesquer bens ou titulos, inclusão de dividas activas pagas ou prescriptas.
Desvio ou applicação de fundos ou valores de que seja depositario ou mandatario.
Vendas, negociações ou doações feitas ou dividas contrahidas com simulação ou fingimento.
Compra de bens em nome de terceira pessoa, ainda que conjuge, ascendentes e descendentes e irmãos.
Falta pelo menos do Diario visado na fórma do art. 134.
Falsificação ou truncamento do Diario ou do Copiador.
Falta de archivamento e lançamento no registro do commercio, dentro de 15 dias subsequentes á celebração do casamento (art. 31 do Codigo Commercial), do contracto antenupcial, sendo o marido commerciante ao tempo do casamento; desse contracto a dos titulos dos bens incommunicaveis da mulher, dentro de 15 dias subsequentes ao começo do exercicio do commercio, quanto ao contracto antenupcial, e, dentro de 30 dias subsequentes á acquisição, quanto aos referidos bens; e dos titulos de acquisição de bens que não possam ser obrigados por dividas nos prazos aqui indicados.
Perdas avultadas em jogos de qualquer especie e sob qualquer fórma, inclusive os chamados da Bolsa.
O officio de corretor ou agente de leilões, embora tenha o fallido deixado de exercer taes funcções, uma vez que a fallencia proceda do tempo em que as tiver exercido.
O exercicio do commercio sob firma ou razão commercial que não pudesse ser inscripta no registro.
Paragrapho unico. As regras da cumplicidade estabelecidas no Codigo Penal prevalecerão em toda a sua extensão e effeitos no caso de fallencia fraudulenta.
Art. 87. Incorrerá nas penas de fallencia culposa, salvo a fraude, caso em que serão applicadas as da fraudulenta:
O fallido que, depois da declaração da fallencia ou do sequestro, praticar algum acto nullo ou annullavel.
O fallido que tiver os livros escripturados de fórma a difficultar ou tornar obscura a verificação ou a liquidação, quer do activo, quer do passivo.
O devedor que, no prazo legal, não se declarar fallido, si da omissão resultar que fique fóra da influencia da época legal da fallencia, algum acto que, dentro dessa época, seria nullo ou annullavel.
O fallido que, occultando-se, ausentando-se, não comparecendo, negando informações ou esquivando-se de auxiliar os syndicos e a commissão fiscal, crear embaraços de qualquer especie ao andamento do processo commercial.
O concordatario, si por negligencia, descuido ou algum outro acto de culpa, concorrer para a deterioração da massa e consequente rescisão da concordata e declaração de fallencia.
Art. 88. Incorrerá nas penas de fallencia fraudulenta:
O devedor que, por meio de fraude ou simulação, obtiver de seus credores accordo preventivo da fallencia.
O devedor que obtiver o dito accordo, prevalecendo-se de algum facto que qualifica de fraudulenta a fallencia.
Qualquer pessoa, inclusive guarda-livros, que se mancommunar com o devedor para fraudar os credores, ou o auxiliar para occultar ou desviar bens, seja qual for a sua especie, quer antes, quer depois da decIaração da fallencia.
Qualquer pessoa que se apresentar com credito simulalo.
Qualquer pessoa que occultar ou recusar aos syndicos ou á commissão fiscal a entrega dos bens, creditos ou titulos que tenha do fallido; admittir, depois de publicada a declaração da fallencia, cessão ou endosso do fallido, ou com elle celebrar algum contracto ou transacção.
O credor legitimo que fizer concerto e m o devedor em prejuizo da massa ou transigir com o seu voto para obter vantagens para si nas deliberações e actos da concordata, preventiva ou não, quitação e rehabilitação.
O corretor que intervier em qualquer operação mercantil do fallido depois de declarada e publicada a fallencia.
Art. 89. Os crimes do que tratam os arts 86, b) até 88 serão julgados pelo juiz de direito criminal do districto da séde do estabelecimento do fallido.
Art. 90. A fórma do processo do julgamento será a do dec. n. 707 de 9 de outubro de 1850.
Paragrapho unico. Da sentença poderão appellar o réo e o promotor publico, nos effeitos regulares.
Art. 91. A sentença criminal condemnatoria, em fallencia fraudulenta ou por crime a ella equiparado, além dos effeitos estabelecidos no Codigo Penal, produzirá:
o de annullar a quitação dada ao fallido;
o de rescindir a concordata, ou o accordo extra-judicial;
o de annullar, independente de sentença civil ou commercial, os actos criminosos e de obrigar á restituição dos bens a que se referirem.
Art. 92. Os syndicos e os membros da commissão fiscal ficarão sujeitos á responsabilidade civil e criminal pelos actos que praticarem em opposição aos interesses a seu cargo, sendo equiparados, para os effeitos da penalidade e respectivo processo, aos empregados publicos”.
Em 1908, foi editada a Lei 2.024, de 17 de dezembro de 1908, que manteve, no parágrafo único do seu art. 37, a possibilidade de decretar prisão do comerciante falido nos seguintes termos:
“Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres declarados em os ns. 1 a 4 ou ausentando-se sem licença do juiz, embaraçando as funcções dos syndicos ou liquidatarios, occultando bens por qualquer modo, recebendo quaesquer quantias pelos creditos, subtrahindo documentos, desviando a correspondencia, que deva ser entregue aos syndicos ou liquidatarios, poderá o fallido ser preso por manda- do do juiz. Da prisão cabe aggravo de instrumento sem effeito suspensivo. A pri- são não poderá exceder de 60 dias e será decretada desde que, por meio summarissimo, se verifique a exactidão dos factos arguidos. A prisão nos casos deste artigo poderá ser requerida pelos syndicos, liquidatarios ou representante do Ministerio Publico e tambem ordenada pelo juiz ex-officio”.
Os crimes falimentares receberam nova qualificação porque essa lei revogou a hipótese de falência casual, mantendo a definição de falência culposa e falência fraudulenta, como se vê em seu capítulo específico:
“TITULO XIII – Dos crimes em materia de fallencia e de concordata preventiva e do respectivo processo.
Art. 167. A fallencia será culposa quando occorrer algum dos seguintes factos: 1º excesso de despeza no tratamento pessoal do fallido em relação ao seu cabedal e numero de pessoas de familia;
2º. despezas geraes do negocio ou da empresa superiores ás que deveriam ser em relação ao capital, movimento da casa e outras circumstancias analogas;
3º. venda por menos do preço corrente de mercadoria compradas nos seis mezes anteriores á época legal da fallencia e ainda não pagas, si foi realizada com in- tenção de retardar a declaração da fallencia;
4º. empregos de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da fallencia;
5º. abuso de acceites, de endossos e de responsabilidades de mero favor;
6º. emprego de grande parte do patrimonio ou dos fundos ou empreza em opera- ções arriscadas ou de puro acaso ou manifestamente imprudentes;
7º. falta de livros e de sua escripturação na fórma exigida pelo Codigo Commercial, ou atrazo nessa escripturação, salvo si a exiguidade do commercio e a falta de habilitações litterarias rudimentares do fallido o relevarem do cumprimento do preceito legal.
Art. 168. A fallencia será fraudulenta, quando o devedor, com o fim de crear vantagens para si ou para outrem, conhecendo o seu máo estado economico, con- corre para peiorar a posição dos credores na fallencia imminente, e especialmente si elle;
1º. faz constar dos livros e balanços despezas, divididas e perdas simuladas ou falsas;
2º. paga antecipadamente a uns credores em prejuizo dos outros;
3º. diminue o activo ou augmenta o passivo, inclusivamente si declara no balanço creditos pagos e prescriptos;
4º. aliena, negocia ou faz doação o contrahe dividas, hypothecas, penhores ou retenção com simulação ou fingimento;
5º. não tem absolutamente livros nem escripturação em livros apropriados ou tem escripturação confusa e difficil de ser entendida, de modo a embaraçar a verificação dos creditos e a liquidação do activo e passivo;
6º. deixa intervallos em branco nos livros commerciaes, falsifica-os, rasura ou risca os lançamentos ou altera o seu conteúdo;
7º. compra bens em nome de terceira pessoa, ainda que o conjuge, ascendentes, descendentes e irmãos.
Paragrapho unico. As regras da cumplicidade estabelecidas no Codigo Penal prevalecem em toda a extensão e effeitos no caso da fallencia fraudulenta.
Art. 169. Incorrerão nas penas da fallencia culposa, salvo a prova de fraude, caso em que serão applicadas as penas da fallencia fraudulenta:
1º. o devedor que tiver exercido o commercio sob firma ou razão commercial que não podia ser inscripta no Registro do Commercio;
2º. o devedor que, depois de declarada a fallencia ou decretado o sequestro, prati- car algum acto nullo (art. 44 § 1º);
3º. o devedor que, no prazo legal, não se declarar fallido, si da omissão resultar que fique fóra da influencia do termo legal da fallencia algum acto que, dentro desse termo, seria revogavel em beneficio da massa;
4º. o fallido que se occultar, ausentar, negar informações e auxilio ao juiz e aos syndicos ou crear embaraços de qualquer especie, ao bom andamento da fallencia;
5º. o concordatario que por negligencia, descuido ou outro acto de culpa, concor- rer para a deterioração da massa e consequente rescisão da concordata.
Art. 170. Incorrerão nas penas da fallencia fraudulenta:
1º. o devedor que tiver empregado os fundos da casa commercial ou da empreza em despezas para fins reprovados, como jogos de qualquer especie, inclusive os chamados de Bolsa;
2º. o devedor que tiver desviado ou applicado a fins diversos do seu destino os valores de que era depositario, administrador ou mandatario;
3º. o devedor que não proceder ao archivamento e lançamento no Registro do Commercio, dentro dos 15 dias subsequentes à celebração do seu casamento (Cod. Com., art. 31), do contracto ante-nupcial, sendo o marido commerciante ao tempo do casamento; desse contracto e dos titulos dos bens incommunicaveis da mulher, dentro de 15 dias subsequentes ao começo do exercicio do commercio, quanto ao contracto ante-nupcial, e, dentro de 30 dias subsequentes á acquisição, quanto aos referidos bens; e dos titulos de acquisição de bens que não possam ser obrigados por dividas nos prazos aqui mencionados;
4º. os corretores ou leiloeiros officiaes que tenham fallido, embora deixassem de exercer as suas funcções, uma vez que a fallencia se funde em actos que, nessa qualidade, praticaram;
5º. o devedor que por meio de qualquer acto fraudulento ou de simulação fizer conluio com um ou mais credores para obter concordata preventiva ou concordata na fallencia;
6º. o fallido que reconhecer, como verdadeiros, creditos falsos, suppostos ou simulados, por occasião do processo de verificação de creditos;
7º. quem quer que por si ou interposta pessoa ou por procurador, apresentar declarações ou reclamações falsas ou fraudulentas, ou juntar a ella titulos falsos, simulados ou menos verdadeiros, pedindo a sua inclusão na fallencia (art. 82) ou na concordata preventiva, ou a reivindicação de bens (art. 139);
8º. qualquer pessoa, inclusive os syndicos, liquidatarios e guarda-livros, que se mancommunar com o devedor para, por qualquer fórma, fraudar os credores ou auxiliar a occultar ou desviar bens, seja qual fôr a sua especie, quer antes, quer depois da declaração da fallencia;
9º. qualquer pessoa que occultar ou recusar aos syndicos e liquidatarios a entrega dos bens, creditos ou titulos que tenha do fallido; que admittir, depois de publicada a fallencia, cessão ou endosso do fallido ou com elle celebrar algum contracto ou ajuste sobre objecto que se prenda a interesses da massa;
o credor legitimo que fizer com o devedor, ou com terceiro, qualquer concerto em prejuizo da massa, ou transigir com o seu voto para obter vantagens para si nas deliberações e actos de concordata preventiva ou formada na fallencia, na quitação e rehabilitação;
o corretor que intervier em qualquer operação mercantil do fallido, depois de publicada a fallencia.
Art. 171. No caso de fallencia de sociedade anonyma, os seus administradores ou liquidantes serão punidos com as penas da fallencia culposa, si por sua culpa ou negligencia a sociedade foi declarada fallida, ou si praticaram os actos defini- dos no art. 167 e no art. 169, ns. 2 a 5; e com as penas da fallencia fraudulenta, si se tratar de actos comprehendidos nos arts. 168 e 170, ns. 1, 2, 5, 6, 8
e 9.
Paragrapho unico. Os administradores das sociedades anonymas e em commandita por acções serão, tambem, punidos com as penas da fallencia fraudulenta si:
Deixarem de archivar e publicar, no prazo legal, qualquer das resoluções ou deliberações da sociedade, comprehendidas no art. 91 do decreto n. 434, de 4 de julho de 1891;
Derem indicações inexactas sobre a importancia do capital subscripto e effectivamente entrado para a sociedade;
Distribuirem aos accionistas dividendos manifestamente ficticios, diminuindo, assim, o capital social.
Art. 172. Serão punidos com a pena do art. 232 do Codigo Penal os juizes, syndicos e liquidatarios, avaliadores, peritos e officiaes de justiça que praticarem qualquer dos crimes ahi definidos.
§ 1º Os syndicos e liquidatarios incorrerão nas penas da fallencia fraudulenta, si:
Derem informações e pareceres falsos ou inexactos, ou apresentarem relatorio contrario á verdade dos factos;
Derem extractos dos livros do fallido contrarios aos assentos ou lançamentos delles constantes.
§ 2º Além destes crimes, os syndicos e liquidatarios responderão pelos actos que praticarem em opposição aos interesses a seu cargo, sendo equiparados, para os effeitos da penalidade e respectivo processo, aos funccionarios publicos.
Art. 173. Todos os crimes, de que trata esta lei, teem acção publica, podendo ser iniciado o processo por denuncia do Ministerio Publico ou por queixa dos li- quidatarios ou de qualquer credor.
Em todos os termos da acção intentada por queixa, será ouvido o representante do Ministerio Publico, e em os daquella que fôr por denuncia, poderão intervir os liquidatarios ou qualquer credor para auxilial-o.
Art. 174. O processo penal contra o fallido, seus cumplices e demais pessoas punidas pela presente lei correrá em auto apartado, distincto e independente do commercial e não poderá ser iniciado antes de declarada a fallencia.
§ 1º. O processo correrá até a pronuncia perante o juiz que declarou aberta a fallencia.
§ 2º. A petição inicial preencherá todos os requisitos exigidos pelas leis do processo penal, sendo instruida com o relatorio dos syndicos e as cópias do processo da fallencia necessarias ou com documentos, si houver.
§ 3º. Quarenta e oito horas depois da primeira assembléa dos credores, o escrivão enviará ao representante do Ministerio Publico uma das cópias authenticas do relatorio dos syndicos e a cópia da acta da assembléa, com outros documentos que o juiz ordenar.
O representante do Ministerio Publico, dentro do prazo de 15 dias depois do re- cebimento desses papeis, requererá o archivamento delles ou promoverá o pro- cesso penal contra o fallido, seus cumplices ou outras pessoas sujeitas à penalidade.
O archivamento dos papeis, a requerimento do representante do Ministerio Publico, não prejudica a acção penal por parte dos liquidatarios ou dos credores.
§ 4º. O processo será o da formação da culpa nos processos communs, com todos os recursos e garantias individuaes estabelecidos nas respectivas leis.
§ 5º. As autoridades policiaes remetterão ao juizo processante os inqueritos a que procederem.
§ 6º Do despacho de pronuncia ou não pronuncia, caberá recurso para o superior competente.
Art. 175. Os crimes, de que trata esta lei, serão julgados pelo juiz de direito criminal do districto da séde do estabelecimento principal do fallido.
§ 1º. A fórma do processo do julgamento será a do decreto n. 707, de 9 de outubro de 1850.
§ 2º. Da sentença poderão appellar o réo, o representante do Ministerio Publico, a parte queixosa ou assistente, nos effeitos regulares.
Art. 176. A acção penal dos crimes definidos nesta lei prescreve um anno de- pois de encerrada a fallencia ou de cumprida a concordata e sempre que o fallido fôr rehabilitado”.
A Lei 2.024/1908 foi revista em 1929 pelo Decreto 5.746, de 9 de dezembro, que manteve as disposições quanto à classificação da falência em culposa e fraudulenta, aos crimes falimentares, inclusive a possibilidade de decretação de prisão preventiva ex officio pelo juiz.
“Depois da Segunda Guerra Mundial, Getúlio Vargas, no exercício da Presidência da República, editou o Decreto-Lei nº.7.661, em 21 de junho de 1945, que eliminou a distinção entre falência culposa e falência fraudulenta, outorgou competência ao juízo falimentar para julgar os crimes falimentares e alterou profundamente a caracterização das condutas consideradas delitivas e suas respectivas penas, como se vê do seu Título XI, arts. 186 a 199:
TÍTULO XI – Dos crimes falimentares
Art. 186. Será punido o devedor com detenção, de seis meses a três anos, quando concorrer com a falência algum dos seguintes fatos:
– gastos pessoais, ou de família, manifestamente excessivos em relação ao seu cabedal;
– despesas gerais do negócio ou da empresa injustificáveis, por sua natureza ou vulto, em relação ao capital, ao gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;
– emprego de meios ruinosos para obter recursos e retardar a declaração da falência, como vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preço cor- rente, ou a sucessiva reforma de títulos de crédito;
– abuso de responsabilidade de mero favor;
– prejuízos vultosos em operações arriscadas, inclusive jogos de Bôlsa;
– inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;
– falta de apresentação do balanço, dentro de sessenta dias após à data fixada para o seu encerramento, à rubrica do juiz sob cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal.
Parágrafo único. Fica isento da pena nos casos dos nºs. VI e VII deste art., o devedor que, a critério do juiz da falência, tiver instrução insuficiente e explorar comércio exíguo.
Art. 187. Será punido com reclusão por um a quatro anos, o devedor que, com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falência, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.
Art. 188. Será punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falência concorrer algum dos seguintes fatos:
– simulação de capital para obtenção de maior crédito;
– pagamento antecipado de uns credores em prejuízo de outros;
– desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cônjuge ou parente;
– simulação de despesas, de dívidas ativas ou passivas e de perdas;
– perdas avultadas em operações de puro acaso, como jogos de qualquer espécie:
– falsificação material, no todo ou em parte, da escrituração obrigatória ou não, ou alteração da escrituração verdadeira;
– omissão, na escrituração obrigatória ou não, de lançamento que dela devia constar, ou lançamento falso ou diverso do que nela devia ser feito;
– destruição, inutilização ou supressão, total ou parcial, dos livros obrigatórios;
– ser o falido leiloeiro ou corretor.
Art. 189. Será punido com reclusão de um a três anos:
– qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa;
– quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falência ou na concordata preventiva, declarações ou reclamações falsas, ou juntar a elas títulos falsos ou simulados;
– o devedor que reconhecer como verdadeiros créditos falsos ou simulados; IV – o síndico que der informações, pareceres ou extratos dos livres do falido inexatos ou falsos, ou que apresentar exposição ou relatórios contrários à verdade.
Art. 190. Será punido com detenção, de um a dois anos, o juiz, o representante do Ministério Público, o síndico, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relação a eles, entrar em alguma especulação de lucro.
Art. 191. Na falência das sociedades, os seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes são equiparados ao devedor ou falido, para todos os efeitos penais previstos nesta lei.
Art. 192. Se o ato previsto nesta lei constituir crime por si mesmo, independentemente da declaração da falência, aplica-se a regra do artigo 51, parágrafo 1° do Código Penal.
Art. 193. O juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor, pode decretar a prisão preventiva do falido e de outras pessoas sujeitas a penalidade estabelecida na presente lei.
Art. 194. A inobservância dos prazos estabelecidos no artigo 108 e seu parágrafo único não acarreta decadência do direito de denúncia ou de queixa. O representante do Ministério Público, o síndico ou qualquer credor podem, após o despacho de que tratam o artigo 109 e seu parágrafo 2°, e na conformidade do que dispõem os artigos 24 e 62 do Código de Processo Penal, intentar ação penal por crime falimentar perante o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido declarada a falência.
Art. 195. Constitui efeito da condenação por crime falimentar a interdição do exercício do comércio.
Art. 196. A interdição torna-se efetiva logo que passe em julgado a sentença, mas o seu prazo começa a correr do dia em que termine a execução da pena privativa de liberdade.
Art. 197. A reabilitação extingue a interdição do exercício do comércio, mas somente pode ser concedida após o decurso de três ou de cinco anos, contados do dia em que termine a execução, respectivamente, das penas de detenção ou de reclusão, desde que o condenado prove estarem extintas por sentença as suas obrigações.
Art. 198. O requerimento de reabilitação será dirigido ao juiz da condenação acompanhado de certidão de sentença declaratória da extinção das obrigações (art. 136).
Parágrafo único. O juiz ouvirá o representante do Ministério Público e proferirá sentença, da qual, se negar a reabilitação, caberá recurso em sentido estrito.
Art. 199. A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos.
Parágrafo único. O prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata”.
O Decreto-Lei 7.661 foi substituído pela Lei 11.101/2005, que praticamente repetiu as disposições anteriores sobre crimes falimentares, mas retirou do juízo falimentar a competência para julgamento atribuindo-a ao “juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil” conforme escrito no seu art. 3°.
A pena de morte prevista nas legislações falimentares mais antigas foi substituída por penas mais humanas, não por influência do direito romano, mas pelo simples fato da evolução da espécie, que denominamos genericamente de salto civilizatório. Algumas legislações ainda mantém a pena de morte para algumas transgressões não propriamente comerciais.
O que repulsa, ainda hoje, é o caráter delituoso das práticas mercantis mantido especialmente na Lei Falimentar para punir o empresário, o que deveria ser evitado a todo custo, pela necessária atuação do empresariado num regime capitalista. Qualquer previsão de pena restritiva de liberdade para o empresário malsucedido é desconhecer que a atividade empresarial traz em seu bojo o risco de insucesso, independentemente da atuação direta e voluntária do empreendedor. Por outro lado, conforme demonstraremos, todas as práticas vedadas aos empresários já constam nas legislações especificamente penais, não se justificando o bis in idem no direito falimentar. A simples ameaça hoje existente funciona como desestímulo à atividade empresarial e é totalmente desnecessária. Senão, vejamos.
3. A atual legislação falimentar
A Lei de Falência e Recuperações, em seus arts. 168 a 188, tratou de estabelecer para o empresário falido a possibilidade de se ver punido criminalmente pela prática de atos ou omissões relativas ao exercício regular da atividade empresarial, com ou sem a sua participação direta; admite que, na qualidade de responsável pelo funcionamento da pessoa jurídica que titulariza, é também responsável por eventuais ilicitudes praticadas pela pessoa jurídica, assim como sucede na esfera do direito tributário que, nos arts. 131 a 135 do Código Tributário Nacional, prescreve a responsabilidade tributária dos sucessores e de terceiros, especialmente os arts. 134 e 135:
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
– os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
– os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatela- dos;
– os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
– o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;11
– os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devi- dos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
– os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
– as pessoas referidas no artigo anterior;
– os mandatários, prepostos e empregados;
– os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.12
Já vimos que a atividade empresarial apresenta riscos inerentes à sua prática, na maioria das vezes, descartando-se a conduta criminosa objetiva, na qual o empresário se utiliza da pessoa jurídica para a prática de delitos comuns contra a ordem econômica ou tributária, condutas já penalmente previstas nas respectivas legislações.
O direito penal, o direito penal econômico e o direito penal tributário cercam a atividade empresarial prevendo a prática de ações ou omissões indesejadas pela ordem jurídica pelo empresário, quando este age em desconformidade com a legislação empresarial ou contra os termos de seu contrato social ou estatuto.
Mas a legislação falimentar atual pretende punir o empresário pelo simples fato de que sua atividade não logrou êxito, adotando a teoria da causalidade em seu pior aspecto: a ação é punível de acordo com o resultado aferido, pouco importando se a atividade foi consciente ou decorreu do simples exercício de regular atividade empresarial.
Desta forma, não se cogita ser passível de punição por prática de ato ilícito empresarial se antes não tiver sido decretada a falência do empresário, concedida a recuperação judicial ou a extrajudicial, conforme o art. 180 da Lei: “A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei”. Ou seja, a lei parece imunizar o empresário pelas práticas descritas nos arts. 168 a 178 da Lei Falimentar e este só será passível de punição por essas práticas, se e quando tiver sua falência decretada ou deferido pedido de recuperação. A decretação de falência e a concessão de recuperação são condições objetivas de punibilidade. Aí está o caráter odioso da Lei Falimentar que não pretende punir ou evitar a prática dos atos individualizados nos arts. 168 a 178, mas punir o empresário cuja atividade não foi exitosa e sobreveio a decretação de sua falência ou exigiu dele o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. Júlio Fabbrini Mirabete já antecipou que as condutas puníveis pela Lei Falimentar “situam-se fora do dolo do agente e estão sujeitas a um acontecimento incerto e posterior ao fato criminoso”.13 Cezar Roberto Bitencourt também denunciou: “Sem a decretação da falência ou da recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, não se pode falar em ‘crime falimentar’ e muito menos em ação penal decorrente de tais crimes”.14 Jane Silva, em artigo publicado na coletânea Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, de Osmar Brina Corrêa-Lima e Sergio Mourão Corrêa-Lima,15 afirma: “Basta uma leitura da já vasta bibliografia existente sobre a Lei 11.101/2005, para verificarmos que há uma tendência a se deixar de lado sua parte criminal.” Cita especialmente Arthur Migliari Junior que nos remete aos estudos de Rubens Requião.16
O legislador atual não pretendeu impedir a prática das ações tipificadas nos arts. 168 a 178 da Lei Falimentar, porque se o quisesse as teria incluído no Código Penal, lugar próprio para se definir as condutas indesejadas pela ordem jurídica. Ao condicionar essas práticas a um evento futuro e incerto pretende punir, em verdade, não a prática desses atos, mas a atividade empresarial, com completo desprezo pela inerência do risco dessa atividade sumamente necessária para a economia do País. Quando o legislador condiciona o exercício da ação penal a esse acontecimento futuro e incerto, ele não pretende impedir a prática desses atos, mas tornar ainda mais arriscada a atividade empresarial transformando-a numa aventura, e não numa necessidade para a economia global.
Outro argumento que reforça a adoção dessa visão medieval da atividade econômica é o fato de que não existe qualquer crime, mesmo que o empresário pratique todos os atos desenhados nos arts. 168 a 178 da Lei Falimentar, se a sua dívida for inferior a 40 salários-mínimos, em face do que preceitua o art. 94, I da Lei,17 porque, nesse caso, a sua falência não poderá ser decretada e, portanto, não ocorrerá a condição de punibilidade.
Outra disposição que reforça nossa tese é a distinção feita pela Lei Falimentar entre os possíveis criminosos, que embora pratiquem o mesmo ato considerado lesivo à ordem pública, são diferentemente apenados, em razão de uma condição absolutamente estranha, que é o fato de ter uma constituição empresarial diferente: se se tratar de uma empresa de pequeno porte ou de uma microempresa, o empresário, seu titular, praticante dos mesmos atos previstos nos arts. 168 a 178, terá sua pena reduzida, não em decorrência de fatos diretamente ligados à sua pessoa ou ao ato punível, mas à qualidade da empresa a qual titulariza. Assim rege o art. 168, § 4º da Lei Falimentar:
Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
Como vemos, o desenho legislativo dos antigos crimes falimentares (atualmente crimes em espécie) está corrompido pelo sentimento antigo sobre o falido como verdadeiro criminoso, “fraudadores, enganadores, velhacos”.18
A Lei de Recuperações e Falência do direito brasileiro (Lei Federal 11.101/2005) manteve o caráter odioso da Idade Média equiparando o falido ou o empresário em recuperação judicial a um criminoso. Fez mais. Equiparou sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros ao falido criminoso. A culpabilidade por equiparação está determinada nos arts. 179 e 180 dessa Lei:
“Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao deve- dor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade”.
A simples leitura dos arts. 168 a 178 da Lei Falimentar revela que temos razão, porque estas hipóteses ou já estão configuradas no Código Penal ou podem ocorrer sem que o empresário tenha qualquer responsabilidade sobre o evento previsto na hipótese normativa. De fato, o art. 168 trata da hipótese da prática de fraude a credores de maneira vaga e imprecisa, resultando, na prática, que nenhum juiz poderá imputar esse comportamento a alguém sem uma grande dose de arbitrariedade:
“Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem”.
O que é ato fraudulento na atividade empresarial? Vender abaixo do custo em procedimento normal de marketing? Dizer que seu produto é melhor do que o do concorrente? Nos incisos I a V desse artigo verificamos que o legislador entende ser fraudulenta a ação de empresário que:
“I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios” e, ainda, manteve “contabilidade paralela”, vulgarmente denominada de “caixa dois”.”
Todas essas condutas já estão previstas no Código Penal, como crimes autônomos, e não poderiam estar condicionados à prévia decretação de falência ou pedido de recuperação. Se o empresário comete qualquer das condutas descritas nos incisos I a V do art. 168 da Lei de Falência e Recuperações, independentemente de decretação anterior de falência ou durante o pedido de recuperação, deverá ser punido. Em outras palavras: se o empresário desonesto elabora escrituração fiscal com dados inexatos, pratica o “caixa dois”, corrompe dados contábeis, simula a composição do capital social para obter empréstimo bancário, mas não tem sua falência decretada nem requereu os benefícios da recuperação judicial ou extrajudicial, estará ele isento de pena?
Se todas essas condutas são crimes autônomos, conforme previstos nos arts. 151, 152, 153, 154 do Código Penal, art. 195 da Lei 9.279/1996, arts. 171, 175, 177 do Código Penal, art. 11 da Lei 7.492/1986, e na Lei 8.137/1990, evidentemente não há necessidade de reproduzi-los porque essa reprodução na Lei de Falência e Recuperações que tem a finalidade de preservar a empresa e proteger a atividade econômica e seu fim social só tem o caráter de grave ameaça à atividade empresarial, sem nenhum outro resultado prático.19
Ressaltamos que qualquer dessas condutas é crime por si só, sem importar se houve ou não decretação de falência para se caracterizar o caráter criminoso dessas condutas. Ocorrida qualquer uma delas, mesmo se não for decretada a falência do empresário, ele estaria sujeito às penalidades por infringir os termos do seu contrato social e utilizar a pessoa jurídica para obter fins ilícitos, como por exemplo, a sonegação fiscal. A manutenção dessas hipóteses na Lei Falimentar em nada agrega na necessidade de ser a atividade empresarial uma atividade de risco minimizado.
4. O bis in idem – repetição inútil
Nos dispositivos seguintes temos as mesmas hipóteses, ou seja, a repetição inútil de condutas delitivas já reguladas em seus espaços próprios.
4.1. Violação de sigilo empresarial
“Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira”.
O Código Penal, por sua vez, em seus arts. 153 e 154, define como crime a violação e a divulgação do segredo profissional: “divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”; “revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.
4.2. Divulgação de informações falsas
“Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem”.
Essas hipóteses estão compreendidas nas definições de calúnia, injúria e difamação, mais amplas do que a redação desse art. 170, como vemos do art. 139 do Código Penal (“Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”), no art. 3º da Lei 7.492/1986 (“Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira”) e art. 195 da Lei 9.279/1996, que em seus 14 incisos define os crimes de concorrência desleal.
4.3. Fraude processual denominada de indução a erro
“Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial”.
A hipótese já está prevista nos arts. 299 e 347 do Código Penal:
“Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.”
“Art. 347 – Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Parágrafo único – Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro”.
4.4. Fraude a credores, denominada de favorecimento de credores
“Art. 172 – Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais”.
Essas hipóteses estão contempladas nos arts. 348 e 349 do Código Penal que cuidam de favorecimento real e pessoal:
“Art. 348 – Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:
Art. 349 – Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime”.
Além disso, configuram concurso material ou concurso formal e crime continuado, como preveem os arts. 29, 69, 70 e 71 do Código Penal:
“Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
“Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
4.5. Furto qualificado, denominado de desvio, ocultação ou apropriação de bens
“Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa”.
Aqui, temos a figura simples do furto (art. 155) ou o de apropriação indébita (art. 168) no Código Penal, que dizem respectivamente:
“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.
“Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
Ou, ainda, o art. 5º da Lei 7.492/1986:
“Art. 5º. Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no artigo 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio”
4.6. Apropriação indébita denominada de aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens
“Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use”.
Esse dispositivo não se aplica aos casos de recuperação judicial ou extrajudicial, porque trata da hipótese de aproveitamento dos bens da massa falida pela disposição desses bens ou o simples uso pessoal ou a facilidade para que terceiro o faça, o que já está previsto no art. 168 do Código Penal, e nas hipóteses de concurso previsto nos arts. 29, 69, 70 e 71 do Código Penal.
4.7. Fraude processual, denominada de habilitação ilegal de crédito
“Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado”.
A falsidade documental é prevista nos arts. 297 e 298 do Código Penal, e ainda no art. 14 da Lei 7.492/1986:
“Art. 297 – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
§1º – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraes tatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei 9.983, de 2000).
(…)
II – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000)”.
“Art. 298 – Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro (Vide Lei n. 12.737, de 2012)”.
“Art. 14 – Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado”.
4.8. Exercício ilegal de profissão, denominada de exercício ilegal de atividade
“Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei”.
O art. 47 da Lei das Contravenções Penais dispõe:
“Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”.
E, o art. 282 do Código Penal dispõe para o exercício de medicina, odontologia, ou farmácia, o que poderia ser estendido:
“Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo- lhe os limites”.
4.9. Prevaricação e apropriação indébita, denominada de violação de impedimento
“Art. 177 – Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos”.
Os arts. 312 (peculato), 316 (concussão), 317 (corrupção passiva) e 319 (prevaricação) do Código Penal, combinado com o art. 168 preveem as mesmas hipóteses aqui tratadas em outros termos, mas com fatos e fundamentos idênticos:
“Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.
“Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.
“Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pra- ticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
“Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
4.10. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios
“Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios”.
Quem elabora, escritura ou autentica documentos contábeis é o contador, profissional reconhecido e habilitado, que, além das responsabilidades internas do Código de Ética, tem responsabilidade civil e criminal, conforme a redação dos arts. 147 e 424 do Código Civil e arts. 342 e 343 do Código penal:
“Art. 147 – O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer”.
“Art. 424 – O perito pode ser substituído quando: I – carecer de conhecimento técnico ou científico; II – sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.
Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo”.
“Art. 342 – Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
Art. 343 – Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação”.
A tarefa de escrituração dos documentos de qualquer sociedade empresária está tratada em tantos documentos que o art. 178 da Lei Falimentar é totalmente inócuo e inoportuno, porque, dentre outros, essa atividade é regulada expressamente pelo Código Civil:
“Art. 1.177 – Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.
Já o art. 1.178 do Código Civil destaca que os contabilistas são tão responsáveis quanto o empresário e, num processo judicial, são solidários à empresa e tem o seu patrimônio disponível para quitar dívidas.
“Art. 1.178 – Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizado por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.
Portanto, a inscrição de hipóteses delitivas em lei cuja finalidade é socorrer empresas em dificuldade não se coaduna com a orientação dada pelas modernas leis mundiais falimentares, cujo norte é salvar a empresariedade, conforme vemos na redação do art. 47:
“Art. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
Assim explica Manoel Justino Bezerra Filho, nas notas finais da introdução aos seus comentários sobre a Lei 11.101/2005:
“Finalmente, não há qualquer dúvida no sentido de que a lei anterior deveria ser reformulada, pois não se prestava às necessidades do momento atual da vida empresarial. No entanto, o lamentável é que se tenha discutido durante onze anos para se chegar a pouquíssimo resultado positivo. De qualquer forma, é necessário agora examinar com espírito científico a Lei, despido de qualquer preconceito, para, mesmo após essas críticas, tirar de seus artigos aquilo que de melhor neles exista para o fim pretendido de recuperação das empresas em crise, de um lado, e, de outro, para a falência da empresa cuja situação econômico-financeira demonstre ser este o caminho a seguir, para que não se mantenha no meio empresarial, contaminando-o e colocando em risco sua eficiência e seu crescimento, qualidades por todos nós desejadas. E o incremento da atividade empresarial no País é o melhor, senão o único meio de tentar encaminhar solução para o mais dramático problema social de nossos dias, a praga terrível do desemprego”.20
5. Conclusões
O princípio da inerência do risco da atividade empresarial e o princípio do impacto social da crise da empresa, no dizer de Fábio Ulhoa Coelho, a quem coube primeiramente denunciá-los, são especiais e implícitos. Especiais porque sua aplicação e área de influência se restringem a um campo específico do direito comercial, o direito falimentar; e implícitos porque ainda não foram positivados. E provavelmente o serão com a aprovação pelo Congresso Nacional de um dos dois projetos de lei: o Projeto de Lei 1.572/2011, em tramitação pela Câmara dos Deputados, ou o Projeto de Lei 487/2013, em tramitação pelo Senado Federal, ambos de sua lavra.
Ainda implícitos e não positivados porque os projetos de lei referidos estão em tramitação. Tanto o Projeto de Lei 487/2013 mais aperfeiçoado, como o Projeto de Lei anterior (1.572/2011), trazem, respectivamente, nos arts. 33 e 34 (Projeto de Lei do Senado), e nos arts. 595 e 596 (Projeto de Lei da Câmara dos Deputados), estes princípios explícitos, com a mesma redação:
“Por adotar o princípio da inerência do risco a qualquer atividade empresarial, este Código reconhece que a crise pode sobrevir à empresa mesmo nos casos em que o empresário e administrador agiram em cumprimento à lei e aos seus deveres e não tomaram nenhuma decisão precipitada, equivocada ou irregular.
(…)
Em razão do impacto social da crise na empresa, sua prevenção e solução serão destinadas não somente à proteção dos interesses do empresário, seus credores e empregados, mas também, quando necessário e possível, à proteção dos interesses metaindividuais relacionados à continuidade da atividade empresarial”.
Mesmo antes da positivação, é importante a implementação desses princípios pelos intérpretes do direito falimentar, descriminalizando, definitivamente, a atividade empresarial, em virtude do reconhecimento de que o empresário honesto e bem-intencionado está, pelo regime da lei atual, equiparado aos criminosos que intencionalmente se utilizam do arcabouço jurídico das leis comerciais para obter fins ilícitos.
A atividade empresarial é uma atividade lícita, desejada pela ordem jurídica, como expressão máxima do princípio constitucional do capitalismo, veiculado pela adoção dos princípios da propriedade privada dos meios de produção, da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e da preservação da empresa.
Da observância desses princípios constitucionais decorre a necessidade de se reconhecer que a atividade empresarial traz em si o germe do risco e de que é sumamente importante criar uma teia de normas jurídicas para proteger a atividade empresarial, consequentemente um mercado sadio, que resultará no aprimoramento das instituições e especialmente dos empregos, dos investimentos, da arrecadação de tributos, e da sociedade como um todo.
Diante desse quadro, é necessário desmistificar a figura do falido, tido ainda pelas legislações atuais, num arremedo das disposições medievais, como um facínora, um criminoso, cujas ações, até então lícitas, por incidência dos efeitos de uma sentença judicial de quebra, transforma as boas intenções em crimes hediondos.
Admitindo-se a inerência do risco da atividade empresarial, a necessidade da preservação da empresa para realizar o objetivo maior da sua função social, de progresso e de desenvolvimento da economia de uma nação, não faz mais sentido tratar o empresário como um criminoso da pior espécie, mantendo na legislação ameaças de apenamento, como se vê dos arts. 168 e seguintes da Lei de Falência e Recuperações.
Não se trata de conceder impunidade ao empresário desonesto. A atual Lei Falimentar distingue nitidamente a empresa do empresário, ao contrário da legislação anterior que, por razões históricas, confundia a atividade com o seu exercente.
Nunca é demais lembrar que o Código Civil de 2002 introduziu no Brasil a noção de empresa como a atividade de coordenação dos fatores de produção e circulação de bens e serviços que transformou o antigo conceito de comerciante, separando definitivamente a empresa do empresário.
A legislação falimentar não pune a empresa, como se lê de suas disposições penais, mas ainda trata o empresário como potencial criminoso, como se o insucesso de uma atividade fosse sempre resultado de malícia ou de má-fé. A manutenção de uma parte delitiva na legislação falimentar aparece como uma ameaça a mais, desnecessária sob qualquer ponto de vista. Conforme demonstramos, todas as hipóteses penais já estão desenhadas no seu lugar próprio, que é o Código Penal e demais leis que cuidam especificamente de condutas não desejadas pela ordem jurídica.
As condutas descritas nos arts. 168 a 178 da Lei Falimentar e Recuperacional: fraude a credores, elaboração defeituosa de escrituração contábil, omissão de dados nego- ciais, simulação de capital social, destruição de documentos contábeis, manutenção de contabilidade paralela (“caixa dois”), violação de sigilo profissional, difamação dos concorrentes, fraude processual na falência ou recuperação judicial ou extrajudicial, favorecimento de credores, desvio de bens da massa ou sob recuperação, utilização indevida de bens da massa ou em recuperação, habilitação ilegal de crédito, exercício ilegal de atividade, violação de impedimento e omissão de escrituração contábil são delitos já definidos e apenados em outros diplomas legais, como o Código Penal e o Código de Propriedade Industrial, dentre outros.
Por essa razão, a duplicidade de configuração das mesmas hipóteses na Lei de Falência e Recuperações e do Código Penal e demais leis que cuidam de crimes (concorrência, propriedade intelectual, etc.) ganha ares de simples ameaças e intimidações, que não mais se compatibilizam com as novas regras de preservação das empresas saudáveis e extinção das inviáveis, e principalmente pelo reconhecimento da existência do princípio da inerência do risco na atividade empresarial, que, sem dúvida, permite dizer que o empreendedor não é um criminoso porque não soube gerenciar a crise empresarial.
Bibliografia
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BITENCOURT, Cesar Roberto. Aspectos procedimentais e político-criminais dos crimes disciplinados na nova lei falimentar. Boletim IBCCrim, n° 148. São Paulo, mar., 2005.
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MIGLIARI JUNIOR, Arthur. Crimes de recuperação de empresas e falências: de acordo com a Lei n°. 11.101/2005. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
OLIVEIRA, Daniela Rezende de. Culpabilidade, livre-arbítrio e responsabilidade jurídica: notas sobre o pensamento jusfilosófico de Hans Welzel. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v.6, n.1, 2012.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1988.
1PL 1.572/2011.
2PLS 487/2013.
3OLIVEIRA, Daniela Rezende de. Culpabilidade, livre-arbítrio e responsabilidade jurídica: notas sobre o pensamento jusfilosófico de Hans Welzel.
46. Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor. 7. O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser, o credor que o mantém preso dar-lhe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério. 8. Se não houver conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em três dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida. 9. Se não muitos os credores, será permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.
5O Corpus Juris Civilis é uma obra jurídica, publicada entre os anos 529 e 534 pelo imperador bizantino Justiniano I, designado assim pelo romanista francês Dionísio Godofredo em 1583. Justiniano I nomeou uma comissão de dez membros para realizar um trabalho de seleção, catalogação e compilação das constituições imperiais vigentes (leis emanadas dos imperadores desde o governo do imperador Adriano, um confuso amontoado legislativo). O encarregado dessa comissão foi Triboniano, ministro da justiça do imperador, professor de direito da escola de Constantinopla e jurisconsulto de grande mérito. Triboniano podia nomear uma comissão para ajudá-lo e cercou-se de juristas, advogados e quatro professores, dentre os quais se destacaram Teófilo, professor da escola de Constantinopla, e Leôncio, professor da escola de direito de Berito (Beirute), com os quais inicia o enorme trabalho de compilação. A missão dos compiladores completou-se em dois anos. O Código era destinado a substituir o Gregoriano, o Hermogeniano, as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438. Em 7 de abril de 529, o imperador publica o código, intitulado Novus Justinianus Codex, e estabelece que entraria em vigor em 16 de abril daquele ano. Essa primeira obra não chegou até nós, pois foi substituída por outra, já em 534. Assim, ficou conhecido por Codex Vetus (Código Velho), em contraposição ao de 534, chamado de Código Novo.
6ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar.
7ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa.
8“Art. 6º. Praticadas as diligencias necessarias, o juiz, no prazo de 24 horas, proferirá a sentença declarando ou não aberta a fallencia e publical-a-ha immediatamente em mão do escrivão. Paragrapho unico. A sentença declaratoria de fallencia: d) poderá decretar a prisão preventiva do fallido”.
9“Art. 16. O fallido poderá ser preso si faltar ao cumprimento dos seus deveres, oppondo embaraço ás funções dos syndicos e do curador fiscal, occultando-se, ou de qualquer outro modo encobrindo a existencia de bens, demorando a arrecadação, não exhibindo os livros, recebendo quaesquer quantias por dividas activas, praticando algum acto prejudici- al á massa ou que motive acção de nullidade, subtrahindo documentos ou desviando a correspondencia que dever ser entregue ao curador fiscal. Art. 17. O fallido ficará privado do exercicio dos direitos politicos, segundo a Constituição da Republica, e sujeito ás restrições estabelecidas nas leis fiscaes e aduaneiras, não podendo: a) votar nem ser votado nas eleições dos membros das Juntas Commerciaes; b) exercer as funcções de corretor, agente de leilões e trapicheiro, inter- prete do commercio, avaliador, perito ou arbitrador em assumptos commerciaes. §1º Em caso algum ficará privado do exercicio do direito de habeas-corpus”.
10“Art. 84. A sentença criminal condemnatoria em fallencia fraudulenta ou por crime a ella equiparado, além dos effeitos estabelecidos no codigo penal, produzirá: a) o de annullar a quitação dada ao fallido; b) o de rescindir a concor- data por pagamento, preventiva ou não, ainda não cumprida, e a moratoria; c) o de annullar, independente de sentença civel ou commercial, os actos criminados e de obrigar á restituição dos bens a que se referirem”.
11Síndico e comissário eram as denominações antigas do atual administrador judicial, e concordatário é o atual recuperando, por motivo das alterações introduzidas pela Lei 11.101/2005, na Lei Falimentar.
12O Código Tributário Nacional também adota a teoria da causalidade penal: “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.
13MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, p. 550.
14BITENCOURT, Cezar Roberto. Aspectos procedimentais e político-criminais dos crimes disciplinados na nova lei falimentar. Boletim IBCCrim n°.148, p. 12.
15CORRÊA-LIMA Osmar Brina; CORRÊA-LIMA, Sergio Mourão. Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
16MIGLIARI JUNIOR, Arthur. Crimes de recuperação de empresas e falências: de acordo com a Lei n°. 11.101/2005; REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar.
17“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência”.
18ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa – de acordo com a Lei n°. 11.101/2005, p. 86.
19Os arts. 151 a 154 do Código Penal tratam, respectivamente, de violação de correspondência comum e comercial, divulgação de segredo comum e comercial, e fraude em arquivo digital. O art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei. 9.279/1996) trata da concorrência desleal, os arts. 171, 175 e 177 do Código Penal tratam de estelionato e outras fraudes; Lei 7.492/1986 (Lei que trata dos crimes contra o sistema financeiro, chamada de Lei do Colarinho Branco), art. 11: Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação; a Lei 8.137/1990 trata dos crimes contra a ordem tributária.
20BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências, p. 50.