Venda casada: o condicionamento do fornecimento de produto ou serviço

A proteção contratual ao consumidor é recente entre nós, uma vez que, antes do advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), os contraentes eram tratados dentro de uma igualdade formal, o que facultava à parte mais forte econômica e tecnicamente (fornecedor) impor condutas iníquas ao mais débil (consumidor). A partir do tratamento desigual para desiguais, previsto no CDC, é que se atingiu uma igualdade real ou substancial, que, bem de ver, inexistia na legislação de direito civil.

Diante da igualdade formal então existente, ao consumidor era oferecido, em regra, um contrato de adesão, o que continua a existir, repleto de cláusulas que lhe eram desfavoráveis, sem que lhe fosse dada a possibilidade de sequer discuti-las. Uma vez celebrada a avença, restava-lhe apenas o cumprimento do acordado, mesmo que desproporcional, em evidente prejuízo.

Nesse período, que abarca o início da vigência do Código Civil de 1916, no ano de 1917, até 1991, data em que passou a viger o CDC, o princípio clássico da teoria contratual, consistente na força obrigatória dos pactos e representado comumente no brocardo pacta sunt servanda, era aplicado constantemente, sob o argumento de que, em razão da liberdade de contratar, bem como a possibilidade de inserção de cláusulas livremente (liberdade contratual) pelas partes, o contrato deveria ser cumprido, mesmo se fosse abandonada sua própria essência, ao se ferir a ideia de comutatividade, ou seja, equilíbrio entre prestação e contraprestação.

Se antes estavam normalmente recheados os contratos de cláusulas abusivas, verdadeiras imposições vexatórias, inseridas em desfavor da parte mais fraca, somente com nossa lei consumerista, que é uma legislação principiológica ou narrativa, isto é, não apenas estabelece comportamentos (previsão factual, consequência e nexo), mas que agregou como valores primaciais a boa-fé, a comunicação e a prevenção de danos, é que a real proteção, cuidado e respeito ao consumidor passaram a existir. 

Na seara contratual, dois tipos representam a maior parte das relações de consumo: a compra de venda ou fornecimento de produtos e a prestação de serviços. Toda proteção contratual ao consumidor tem como fundamento inicial o desenvolvimento da cláusula geral de boa-fé, que deu ensejo à vedação às práticas consideradas abusivas e o estabelecimento do rol constante das cláusulas abusivas, idealizado em numerus apertus, que proíbem, entre outras situações, a chamada venda casada, que será aqui tratada. 

Para uma melhor compreensão do tema, a noção de contrato será abordada desde a antiguidade até os dias atuais, além do exame da hodierna relação contratual de consumo. 

1. A evolução do contrato de compra e venda: da barganha ao contrato na antiga Roma

Historicamente, era por intermédio do roubo que se obtinham as coisas que tinham por finalidade satisfazer as necessidades de cada pessoa ou grupo. Posteriormente, em outra fase da humanidade, é que se estabeleceu o acordo entre as partes, sem o emprego de violência, como técnica para a aquisição de produtos.¹ Pela barganha de coisas (permuta ou troca), é que a circulação de riquezas se operou, por intermédio desse tipo contratual, anterior a todos os outros. 

Com a invenção da moeda, cunhada em metal, cuja origem exata é obscura, mas que se tem notícia ter existido inicialmente na Lídia, atual parte ocidental da Turquia, por volta do século VII a.C., houve a possibilidade de se estabelecer um aperfeiçoamento nas relações comerciais. Contudo, as primeiras moedas de electro (liga metálica com partes em ouro e prata), apresentavam proporções imprecisas desses metais preciosos. No reinado de Creso (561 a 546 a.C.) foi substituído o material empregado, com a criação de moedas cunhadas somente em ouro e outras exclusivamente em prata, com a finalidade de se evitar a constante alteração nas proporções desses metais então usados de maneira simultânea. Com isso, houve a efetiva difusão da moeda para o mundo grego e persa e, em seguida, para a Fenícia, Palestina, Egito e Roma.²  

Como na troca não havia e não há dinheiro, mas apenas a permuta de uma coisa por outra, com o requinte cultural da moeda³ foi possível a criação e o desenvolvimento da compra e venda, com um de seus elementos essenciais, o preço (pretium), além da coisa (res ou merx) e o consentimento das partes (conventio ou consensus). Com o estabelecimento entre os contratantes de valores ajustáveis, tendo, num primeiro momento, o gado (pecus, gado, donde se origina a palavra pecúnia) como referência, é que sucedeu depois a substituição pela moeda, surgindo, assim, a compra e venda.

No direito Romano, a compra e venda (emptio venditio)⁴  era o contrato consensual pela qual o vendedor (venditor) se obrigava a transferir a posse de uma coisa (res) e garantir sua utilização pacífica (habere licere) ao comprador (emptor) que, por sua vez, deveria dar-lhe (datio) certa quantidade em dinheiro (pecunia), que se refere ao preço (pretium).⁵ Nos primórdios, entre os romanos, havia a venda firmada à vista, mediante mancipatio, pela qual se transferiam as coisas de maior relevância social, a res mancipi, com a troca instantânea da coisa pelo preço. Não se tratava, todavia, de um contrato de compra e venda, gerando obrigações, mas meio translativo da propriedade.⁶ Havia, ainda, a venda a crédito (a contado), normalmente em parcelas, pela qual a entrega da coisa não estava vinculada imediatamente ao pagamento do preço e não era, efetivamente, um contrato consensual, pois esse simples pacto também não obrigava as partes.⁷ Consistia numa compra e venda livre de forma, na troca de res nec mancipi (coisas de importância individual, cuja transferência da propriedade se dava pela simples tradição) pelo dinheiro, por cidadãos romanos e também na obtenção de coisas de toda espécie, incluindo a res mancipi, nos atos de comércio com peregrinos, que já era prevista no século. V a.C.

Inexistia nessa época (direito romano clássico⁸) uma figura geral de contrato, como sucede atualmente, capaz de se moldar às várias operações de comércio. Na stipulatio (estipulação), por exemplo, que possuía raízes religiosas, baseada na troca de promessas, apesar de se moldarem espécies de convenções e pactos de diferente natureza, estava ela sempre vinculada a uma modalidade pré-determinada.⁹  

Somente a partir do séc. II a.C., com fundamento na fides,¹⁰ é que o contrato de compra e venda passou a conceber obrigações entre as partes. 

Quando da laicização da fides, com o ius gentium, normas do direito romano aplicáveis aos estrangeiros, é que aparecem os primeiros contratos consensuais entre estes e os romanos. Se a fides era apenas restrita à esfera da comunidade romana, em que o status dos cidadãos eram notórios e plenamente definidos, quando os negócios passaram a ser internacionais, em que as partes envolvidas eram de diversas culturas e regiões, passou a inexistir a certeza do crédito e se adotou uma fides fictícia.

No direito romano pós-clássico,¹¹  Justiniano passou a admitir a compra e venda consensual e não formal, porém deixou ao alvitre das partes a escolha ou não pela forma escrita.¹² Todavia, mesmo nessa época, a exemplo dos períodos anteriores, o simples pacto (mera troca de consentimentos) não possuía força executiva (ex nudo pacto actio non nascitur¹³), visto que, quem confiava (fides) na simples palavra alheia dispensava a proteção do direito,¹⁴ por intermédio da celebração do contractus que, além de formal, precedia da transferência da coisa.

2. O contrato na Idade Média

No medievo, as relações contratuais foram influenciadas não apenas pelo direito romano, mas também pelo direito canônico e germânico. Posto celebrado inicialmente em bases formais, com o aumento da mercancia passou-se a exigir uma celebração mais célere da avença, motivo pelo qual houve mais flexibilização desse formalismo. Havia também o juramento com motivos religiosos, com o fito de dar segurança ao contrato. De registrar-se que, por interferência direta do Direito Canônico, o incumprimento contratual era considerado uma mentira (mendacio) e, portanto, um pecado, fato condenado. Sendo assim, se a obrigação fosse assumida de maneira livre e consciente, deveria ser adimplida.

Os canonistas, e somente a partir desse momento, é que inverteram a fórmula de que os pactos não têm força executiva e passaram a admitir o contrário: ex nudo pacto actio oritur (do simples pacto pode se originar uma ação), isto é, o pacto passou a ter força executiva. Se antes a forma dos contratos era essencial para a execução do débito, os pactos obtiveram a força que não possuíam, o que resultou na máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos).

O Direito canônico, entretanto, não permitiu a livre manifestação de vontade nos contratos, nos moldes da teoria clássica, no liberalismo, na medida em que a moral cristã vedava certos comportamentos contrários ao seu ideal. A partir do séc. XIII, por obra dos glosadores, houve o retorno à forma escrita e somente com o advento do Humanismo e do Renascimento é que o simples consenso entre os contraentes passou a produzir efeitos obrigacionais.¹⁵

3. O contrato na modernidade

Somente a partir da Revolução Industrial é que se percebe uma real transformação do contrato, em especial o de compra e venda. No século XIX, com o desenvolvimento do capitalismo, a liberdade contratual, a intangibilidade (força obrigatória) das avenças e os efeitos destas vinculando apenas as partes formaram os fundamentos da denominada teoria clássica, em que a oferta e a aceitação, o livre consentimento e a igualdade formal dos contratantes resultaram no modelo liberal de contrato. Portanto, a tônica principal dessa linha ideológica era a circulação de riquezas, com pouca atenção ao aspecto ético das convenções. Se uma pessoa, livremente, firmasse um contrato, deveria cumpri-lo, mesmo que houvesse desequilíbrio entre a prestação e contraprestação.¹⁶ Na realidade, como os contraentes pactuavam aquilo que lhes interessava, ao menos em tese, a ideia era a de preservar a liberdade contratual, pois as partes contratantes podiam criar suas próprias leis (contractus enim legem ex conventio accipiunt),¹⁷ desde que não houvesse violação ao ordenamento jurídico. Prevalecia a liberdade contratual, visando a circulação de riquezas.

Após a Primeira Grande Guerra houve inegável alteração dos rumos do contrato, haja vista que até mesmo sua força obrigatória foi atenuada, com o resgate da cláusula rebus sic stantibus, que se transmudou em teoria da imprevisão, com o escopo de torná-lo novamente equânime, em razão de fatos extraordinários e imprevisíveis externos que modificaram a sua base.¹⁸   

Com as transformações no mundo da economia, da política, das relações familiares e, acima de tudo, uma busca por relações contratuais fundadas na ética, no equilíbrio, um verdadeiro retorno à ideia de comutatividade, em meados do século passado na Europa e entre nós depois do texto constitucional de 1988, transcorreu a alteração principal na concepção clássica do contrato, com uma maior intervenção estatal nos negócios jurídicos, pois até então havia pouca influência ou proteção legal. 

Todavia, diante da necessidade de criação de contratos padronizados (contratos de massa), uma vez que os contratos paritários (contrat de grés à grés)¹⁹ não mais possibilitavam a circulação de riquezas de maneira adequada numa sociedade massificada, constatou-se que na maioria dos casos não mais existiam contratantes numa relação de forças iguais, mas apenas pessoas que aderiam ao estabelecido pela parte mais forte da relação contratual (contrato de adesão²⁰). Nesse momento o Estado passou a ter efetiva ingerência nas relações contratuais, com o objetivo de estabelecer ou restabelecer o equilíbrio que deveria existir no momento da contratação.²¹  

A intervenção estatal constante nas relações de direito privado ou a chamada publicização do direito civil foi duramente criticada no século passado. Como o Estado passava a exercer efetivamente um papel de controle, de ingerência naquilo que as partes contratavam, propagou-se que esse fato enfraquecia, cada vez mais, o caráter privado do direito e, como consectário, a liberdade contratual. Com essa propalada debilidade do direito privado, chegou-se a asseverar que tudo seria público, em especial as relações contratuais.²² Esse fenômeno, que se iniciou bem antes, conhecido como dirigismo contratual,²³ visava a limitação da liberdade contratual, para que fossem evitados abusos perpetrados pela parte mais forte da relação contratual, mitigando a autonomia privada.²⁴  

Em verdade, verificou-se que a liberdade contratual, vale dizer, a livre inserção de cláusulas contratuais pelos contraentes, que decorre do princípio da autonomia privada, e a pretensa igualdade formal²⁵ entre as partes contratantes não eram suficientes para se atingir a justiça contratual, além do que o princípio da boa-fé era pouco aplicado.

Como essa concepção de contrato não mais atendia às aspirações e necessidades da nossa sociedade, visto que não se concebia o que sucedia com frequência, isto é, a confirmação de contratos firmados de maneira iníqua, sem a observância ao princípio da boa-fé, sob o argumento de que havia a autonomia privada e as partes eram livres para contratar, a relação contratual foi sendo alterada, sempre com a intervenção estatal. Como consequência, o perfil do contrato alterou-se e foi abandonado o rigor de sua intangibilidade, de sua força obrigatória, para adaptá-lo a uma nova realidade social, que buscava, antes de tudo, uma relação equânime, justa.

4. A proteção contratual do consumidor

A transformação do contrato, seja no plano mundial ou nacional, foi lenta, ao longo de várias décadas, e talvez o marco dessas mudanças tenha sido o advento dos chamados contratos de massa, que eram tratados como pactos centrados em bases individuais, segundo uma igualdade formal, quando realmente eram avenças em que a parte débil da relação contratual não possuía uma efetiva proteção. No Brasil, a real transformação dos contratos ocorreu com o advento da Constituição Federal, em 1988 e, em seguida, com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que alterou os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória dos pactos e da relatividade dos efeitos dos contratos, criando uma verdadeira revolução doutrinária, provocando a mudança de verdadeiros dogmas do direito civil existente na codificação de 1916 e do direito empresarial, além de criar novos símbolos e uma nova linguagem, numa visão moderna do direito contratual.²⁶ 

O Código de Defesa do Consumidor limitou a liberdade contratual, evitando os abusos que eram cometidos pela parte mais forte, tratando, ainda, os contratantes com evidente desigualdade, atingindo uma isonomia real. O princípio da força obrigatória dos contratos também sofreu transformações, diante de sua relativização, além de se tornarem expressos os princípios da boa-fé objetiva e da equidade, além da possibilidade de revisão contratual (CDC, arts. 4°, inciso III, 6º, inciso V, e 51, inciso IV),²⁷ independentemente de situação extraordinária e imprevisível, bastando a demonstração de excessiva onerosidade ou prestações desproporcionais.

Os contratos de consumo são, em sua esmagadora maioria, contratos de adesão, ou seja, suas cláusulas são estabelecidas de maneira unilateral pelo fornecedor ou aprovadas pela autoridade competente (poder público), sem que haja a possibilidade de o consumidor alterar ou discutir seus termos de maneira substancial (CDC, art. 54, caput). Trata-se de técnica de formação do contrato que nossa lei consumerista não apenas define, mas fornece seu regime jurídico e maneira de sua interpretação (§§ 1º ao 4º desse mesmo dispositivo). A proteção, assim, sucede com a determinação de que sua redação seja clara e compreensiva e, no caso de limitações ao seu direito, as cláusulas sejam destacadas. Em outras palavras, a interpretação deve ser favorável ao consumidor.

No âmbito da responsabilidade civil, a proteção do consumidor se opera em todas as fases da contratação: antes, durante e depois (responsabilidade civil pré-contratual, contratual e pós-contratual). Além disso, foi estabelecida como regra a responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), derivada ou não do contrato, excetuando-se os profissionais liberais (CDC, art. 14, § 4º).

5. Os contratos de consumo de compra e venda (fornecimento de produtos) e de prestação de serviços

Embora o CDC não se utilize da expressão contrato de consumo ou negócio jurídico de consumo, mas de relação de consumo, é inegável que a compra e venda, nos casos em que são partes o fornecedor e o consumidor, tendo como objeto um produto ou serviço (CDC, arts. 2º e 3º), não deixa de ser um negócio jurídico. A palavra negócio, do latim negotium, é formada pela partícula nec (negação) + otium (ócio), isto é, negar o ócio, atividade, algo em movimento.²⁸ Na dogmática moderna, portanto, negócio jurídico, gênero do qual são espécies contrato e ato unilateral, coincide com a noção de autonomia privada,²⁹ consistente na possibilidade de regulamentação dos interesses privados, isto é, por meio do negócio jurídico permite-se às pessoas regular os próprios interesses, mediante uma declaração de vontade, que vincula as partes, mesmo em se tratando de uma relação de consumo, com todas as suas especificidades e proteção ao consumidor.

Contrato, do latim contractus, de contrahere, reunir, união do consenso, vínculo entre as partes, gerando uma obrigação (ob + ligatio³⁰), como vimos, é uma espécie de negócio jurídico que se aperfeiçoa com a declaração de vontade de, pelo menos, duas partes. Na sociedade de consumo, a compra e venda é, inegavelmente, o negócio jurídico mais importante, ao possibilitar a circulação de riquezas mediante a venda e aquisição de produtos, estabelecendo um liame entre fornecedores (fabricante, montador, distribuidor, construtor, comerciante) e consumidores.³¹ Trata-se de contrato bilateral, consensual, oneroso e comutativo,³² em que o fornecedor se compromete a transferir ao consumidor a propriedade de um produto e este obrigado ao pagamento do preço. Este tipo contratual nas relações de consumo versa tanto sobre a aquisição de bens duráveis, como os imóveis, como não-duráveis (alimentos, produtos têxteis, calçados etc.).

Ao definir serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (CDC, art. 3º, § 2º), o contrato de prestação de serviços entre fornecedor e consumidor abarca um grande número de negócios jurídicos, tais como contratos de abertura de conta corrente, de empréstimo, serviços profissionais, financiamento, transporte, seguro, alienação fiduciária, entre tantos outros. A proteção ao consumidor se estabelece da mesma maneira em todas as situações, independentemente do tipo contratual, como se constata nos arts. 46/54 do CDC.

6. A boa-fé contratual

A construção do princípio da boa-fé (bona fides) tem origem na noção grega de viver honestamente (honeste vivere), encampada por Ulpiano no Digesto 1.1.10.1, na condição de um dos preceitos do direito,³³ juntamente com não lesar a outrem (alterum non laedere) e dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere). O preceito viver honestamente retrata a moral estoica, que estabelece a honestidade como um bem supremo. Para o estoicismo, a virtude está acima de tudo e é imposta por todo o universo. Um homem justo, correto, era aquele que cumpria com sua obrigação proveniente de um contrato. Agir com correção estava vinculado, assim, ao respeito aos direitos do outro contratante, com a efetivação daquilo que foi prometido, pactuado. Essa ação justa, correta, proporcional, resultou na denominada iustitia comutativa.³⁴ No Direito justianeu honeste vivere passou a ter um significado mais amplo, que abarcou a boa-fé (bona fides), a ideia de justiça e também de lealdade.

A ideia de se agir segundo a boa-fé está relacionada a honeste vivere, pois honestus tem relação com virtus (de vir) e com honor. Destarte, vir honestus é tanto quanto vir bonus (homem bom), ou seja, aquele que se comporta de acordo com a honra civil, com a total reputação que tem perante a lei, que tem por escopo o bem da comunidade.³⁵     

Pela leitura dos três preceitos de Ulpiano pode-se vislumbrar a clara relação entre eles que, bem de ver, são medidas de justiça e representam a ideia do justo, pois viver honestamente se coaduna com uma vida que tenha por objetivo não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu evita um comportamento desleal, incorreto, desproporcional.³⁶  

Da noção de boa-fé aparecem os deveres de consideração, também denominados deveres anexos, acessórios ou laterais (informação, lealdade e proteção³⁷), a dignidade humana,³⁸ a solidariedade,³⁹ a liberdade, que no direito privado consiste na liberdade contratual, que decorre da autonomia privada, além do já mencionado princípio neminem laedere,⁴⁰ fundamento da responsabilidade civil. Funcionam esses princípios como valores que exercem, no caso concreto, a função de medida da justiça, uma vez que sem esse valor superior, que é a justiça, o direito fica despossuído de qualquer significado.⁴¹ 

A boa-fé, entre nós, teve origem no direito privado⁴² e se difundiu por todo o ordenamento jurídico, com dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Embora fosse desnecessário, ao menos hipoteticamente, tornar expresso um princípio dessa magnitude, pois não teria sentido qualquer relação jurídica dissociada de um comportamento correto, honesto, o efeito prático e didático é evidente. No direito civil e do consumidor, a cláusula geral de boa-fé (CC, art. 422; CDC, art. 4º, inciso III) resultou e continua a propiciar um grande número de julgados em que se exige um comportamento ético.

Há duas espécies de boa-fé: a subjetiva e a objetiva. A primeira diz respeito ao desconhecimento ou ignorância de uma pessoa na lesão ao direito de outrem,⁴³ conforme se constata na posse de boa-fé, em que o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impossibilita a obtenção da coisa (CC, art. 1.201). A segunda, por sua vez, é norma de comportamento, de atitude leal, conduta segundo a ideia de correção, que tem incidência por ocasião de sua aplicação pelo magistrado, no caso concreto (CDC, art. 4º, inciso III e CC, art. 422). Trata-se de verdadeira conduta que leva em consideração os interesses da outra parte e não simples comportamento com ausência de má-fé.

A boa-fé tem importância inegável, visto que, como vimos, sua incidência não se restringe ao direito privado, mas abarca todo o direito. Todavia, por se tratar de um princípio polissêmico, sua incidência está condicionada à função que é destinada, uma vez que pode ser um princípio geral do direito que, bem de ver, não está positivado (p. ex. na interpretação de uma lei), como cláusula geral (CDC, art. 4º, inciso III e CC, art. 422) ou como conceito legal indeterminado (CDC, art. 51, inciso IV e CC, art. 1.242).⁴⁴  

Como dissemos, a boa-fé transcende o direito privado, pois qualquer situação jurídica impõe um comportamento correto, honesto, transparente, equânime, proporcional. No direito público, o agir segundo a bona fides há muito é condição indispensável em qualquer democracia,⁴⁵ haja vista que é inadmissível uma convivência entre pessoas, seja no âmbito privado ou público, nas relações de consumo, seja na relação entre governantes e governados ou no exercício do poder, desprovida de um comportamento ético, transparente, de confiança. Para tanto, a extensão da boa-fé se realiza por meio do princípio da moralidade.⁴⁶ Tanto é certo que a Lei Federal 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, estabelece, no art. 2º, que, entre outros,⁴⁷ a administração obedecerá ao princípio da moralidade, prevendo, ainda, no parágrafo único, inciso IV, desse mesmo  dispositivo, a observância à atuação em conformidade com os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

No entanto, nem sempre é tarefa fácil a sua utilização adequada, que pode ter uma função normativa, integrativa ou interpretativa.⁴⁸ De qualquer maneira, em qualquer uma dessas situações a busca é de algo que seja justo, correto, leal, equilibrado.

A boa-fé surgiu da necessidade de segurança nas relações jurídicas, enaltecendo a fidelidade na verdade e em compromissos assumidos, considerada um dos fundamentos da justiça.⁴⁹ Nas relações de consumo sua incidência tem uma grande abrangência, uma vez que a partir de sua noção as práticas comerciais irregulares são consideradas ilícitas.

O CDC, em seu art. 4º, inciso III, impõe esse comportamento em todas as relações de consumo, incluindo, as relações contratuais, protegendo o consumidor nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual. Veda, assim, as práticas abusivas (CDC, arts. 39/41) e determina a nulidade de cláusulas abusivas (CDC, art. 51), cujo rol é meramente exemplificativo.

Na fase pré-contratual, ou seja, antes da celebração do contrato de consumo, a prática abusiva pode se dar na oferta de um produto ou serviço, bem assim no condicionamento da venda à aquisição de outro bem, conhecida como venda casada. Na fase contratual, a análise de eventual ilícito será efetivada a partir das cláusulas contratuais, isto é, de seu conteúdo que, na hipótese de abusividade, será considerado nulo, diante das hipóteses legais (CDC, 39/41 e 51). O momento pós-contratual tem origem na denominada culpa post pactum finitum⁵⁰ e sucede, entre outras situações, quando, após adimplida a obrigação pelo consumidor e sua consequente extinção, ocorre, por iniciativa abusiva do fornecedor, a negativação de seu nome.⁵¹ 

7. Condicionamento do fornecimento de produto ou serviço (venda casada)

Como consequência da imposição ao comportamento centrado na boa-fé, o CDC proíbe qualquer prática ou cláusula abusiva, ou seja, ato excessivo, desproporcional, injusto, desleal, irregular e, portanto, contrário ao direito, que cause ou possa causar prejuízo ao consumidor, mesmo porque nossa lei consumerista narra uma vasta gama de condutas e políticas de proteção ao consumidor,⁵²  com fundamento na ideia de prevenção de danos. 

A conduta abusiva, excessiva, se opera com o comportamento distante do fornecedor da noção de correção (corretezza⁵³), honestidade, equilíbrio, imposto pela boa-fé objetiva, quando este se distancia dos padrões esperados para a atividade empresarial regular e comete um ou vários atos considerados ilícitos que, ipso facto, levam à sua nulidade absoluta, respondendo, desta forma, pelos danos causados. 

A venda casada ou operação casada representa uma das hipóteses de práticas abusivas enumeradas no CDC, em que o fornecedor procura submeter, mediante um ato de condicionamento, o consumidor à aquisição de outro produto ou serviço, diverso daquele escolhido, para que possa comprar o originalmente pretendido.

O inciso I do art. 39 do CDC não permite duas espécies de operação ou venda casada: imposição de uma condição consistente na compra de outro produto ou serviço para a aquisição daquele querido a princípio; e o ato de se condicionar a aquisição de produtos ou serviços a limites quantitativos, sem justa causa. 

Na primeira hipótese, há real clareza na vedação, pois não é permitido esse condicionamento, cabendo exclusivamente ao consumidor optar pela compra de apenas um produto ou prestação de um serviço, pois, caso contrário, estar-se-ia diante da flagrante violação de sua liberdade de escolha⁵⁴ frente à superioridade econômica do fornecedor, como no caso de imposição de compra de produto alimentício somente dentro do estabelecimento. Há várias situações julgadas no STJ e TJSP, consideradas práticas comerciais abusivas, entre elas a vedação à obtenção de cartão de crédito e seguro⁵⁵ ou o valor cobrado a título de assessoria imobiliária (SATI – Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária) na compra de bem imóvel.⁵⁶

Na segunda conduta é vetada a imposição, pelo fornecedor, para a oferta ou venda de produto ou prestação serviço, de uma quantidade mínima para que o negócio seja firmado, ou seja, quando o fornecedor se nega a vender ou prestar um serviço se não for atingida uma certa quantidade, a menos que haja justa causa, inexistindo nesse caso uma completa proibição. Entende-se por justa causa os limites quantitativos que sejam inferiores à quantidade pretendida pelo consumidor, vale dizer, o fornecedor não pode compelir o consumidor a adquirir quantidades maiores que aquelas desejadas. Contudo, nada obsta que o fornecedor, alegando justa causa, deixe de vender mais quantidades por possuir estoque reduzido, desde que comprove esse fato, haja vista que lhe cabe o ônus da prova.⁵⁷  

Há registro de situação em nossa jurisprudência que abarca as duas hipóteses do dispositivo em tela, pois para a aquisição de um relógio, o fornecedor, além de exigir a compra de outro produto diverso, determinou que essa obtenção deveria acontecer na quantidade de cinco unidades, prática duplamente abusiva e, portanto, ilícita.⁵⁸ 

Embora seja defesa a operação casada, nada impede que o fornecedor proponha, v.g., um pacote de viagem por meio de operadoras e agências de viagem, tampouco a oferta de que na compra de um produto outro será recebido, pois o que não se permite apenas é a determinação na aquisição em conjunto de produtos ou serviços que, normalmente, são vendidos separadamente, mesmo na hipótese de o preço total ser inferior àquele cobrado de maneira separada.⁵⁹ 

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SANTOS JUSTO, A. Direito romano privado II (direito das obrigações). 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do direito. Trad. por Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

VIEIRA, João Pedro. A história do dinheiro. Lisboa: Academia das Ciências de Lisboa, 2017.

¹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 171.

² VIEIRA, João Pedro. A história do dinheiro, pp. 5-6.

³ NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil, p. 228.

⁴ A respeito da emptio venditio v. BETTI, Emilio. Istituzioni di diritto romano, pp. 187 e ss.

⁵ JUSTO, A. Santos. Direito romano privado II (direito das obrigações), p. 49.

⁶ CANTARELLA, Eva. Diretto romano: istituzioni e storia, p. 236.

⁷ ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, pp. 156-157.

⁸ O direito clássico está compreendido dessa última data ao fim do reinado de Diocleciano, em 305 d. C.

⁹ ROPPO, Enzo. O contrato, pp. 16-17.

¹⁰ No direito romano pré-clássico (período compreendido entre as origens de Roma e a Lex Aebutia, de data incerta, aproximadamente entre 149 e 126 a. C.), muito antes do surgimento da boa-fé (bona fides), existia a fides, que provinha da deusa homônima, mais velha do que Júpiter, com viés claramente religioso, consistente na qualidade de uma pessoa de aparência e comportamento confiáveis, cuja palavra dada era passível de confiança. Desta forma, a violação da fides transformava o bom e probo (bonus et probus) em mau e ímprobo (malus et improbus), ou seja, pessoa incapaz de provar, testemunhar, razão pela qual havia inegável vinculação entre fides, substantivo, e o verbo latino credo (crer, acreditar), pois sem possuir o sujeito um determinado nível sócio-jurídico não havia crédito e, como consequência, fides, tornando-o incapaz para a prática de um negócio. FIORI, Roberto. Fides e bona fides: gerarchia sociale e categorie giuridiche, in modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato n. 3, p. 240.

¹¹ Do final do reinado de Diocleciano, em 305 d. C., até a morte de Justiniano, em 565 d. C., denomina-se período pós-clássico (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, p. 68).

¹² KASER, Max. Direito privado romano, pp. 239-240.

¹³ “Do simples pacto não nasce a ação”.

¹⁴ SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do direito, p. 113.

¹⁵ RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis, pp. 53 e ss.

¹⁶ O modelo liberal de contrato, idealizado no Código Civil francês de 1804, influenciou uma vasta gama de outras legislações, o nosso Código Civil de 1916, inclusive. Este, na realidade, foi elaborado também com forte influência do Código Civil da Alemanha (1896). Contudo, enquanto nesse diploma o modelo liberal de contrato, centrado na teoria clássica, foi suavizado pela importância da cláusula geral de boa-fé objetiva (§ 242), adotada como fundamento primacial não somente das relações obrigacionais, mas que se estendeu a todas as relações jurídicas, no Code Napoléon, posto exista dispositivo expresso sobre a boa-fé (art. 1.134), não foi dada a dimensão imposta na legislação tedesca. V. DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, pp. 63 e ss.

¹⁷ Digesto 16.3.1.6 – “Os contratos recebem sanção legal pelo acordo das partes”. 

¹⁸ DONNINI, Rogério. A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, pp. 3 e ss.

¹⁹ Contratos em que os contratantes se encontram em situação de igualdade para a inserção de cláusulas e condições, de maneira livre.

²⁰ O contrato de adesão é aquele em que uma das partes, de forma unilateral, estabelece as cláusulas e condições, sem que o outro contraente possa alterar, de maneira substancial, o conteúdo do contrato.

²¹ V. sobre a transformação do contrato GILMORE, Grant. The death of contract – la morte del contrato. 

²² RIPERT, Georges. Le déclin du droit (étude sur la législation contemporaine), pp. 37 e ss.

²³ Há vários exemplos de dirigismo contratual no nosso ordenamento jurídico. Ele está presente nas relações de consumo, reguladas pela Lei Federal 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). Pode ser constatada em vários dispositivos do atual Código Civil, tais como os arts. 421 (função social do contrato), 422 (boa-fé objetiva) e 2.035, entre vários outros. No contrato de trabalho há várias disposições na CLT que limitam a autonomia privada. Um outro exemplo é o da Lei Federal 8.245/91 (Lei do Inquilinato), que estabelece no art. 37, parágrafo único, limitação às modalidades de garantia da locação, entre outras restrições existentes nessa lei. 

²⁴ NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, pp. 500 e ss.

²⁵ A igualdade entre as partes deve ser substancial ou real e está baseada no tratamento desigual para desiguais. Noção Aristotélica de igualdade.

²⁶ DONNINI, Rogério. A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, pp. 132-140.

²⁷ A boa-fé objetiva do art. 4º, inciso III, do CDC, é uma cláusula geral, enquanto que o art. 51, inciso IV, do mesmo Código, um conceito legal indeterminado, que será determinado pela função quando causa de nulidade de cláusula do contrato. O Código Civil de 2002 admite a revisão contratual (art. 317) e a resolução por excessiva onerosidade, nos casos de imprevisão.

²⁸ <http://etimo.it/?term=negozio&find=Cerca>.

²⁹ Autonomia, do grego auto, próprio, e nomos, norma, regra, tem o significado de uma regulamentação própria.

³⁰ “ato de ligar, vincular”.

³¹ MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, pp. 578-579.

³² Será solene (e não consensual) se se tratar de compra e venda de imóvel. Não será comutativo, mas aleatório, se as prestações não forem certas e partes não anteverem as vantagens e sacrifícios.

³³ Há menção também nas Institutas de Justiniano 1.1.3.

³⁴ COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito, pp. 42, 43 e 245.

³⁵ IGLESIAS, Juan. Direito romano, p. 156.

³⁶ DONNINI, Rogério. Bona fides: do direito material ao processual. Revista do processo, n.º 251, pp. 117 e ss.

³⁷ Idem, pp. 81 e s.

³⁸ COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito, p. 246.

³⁹ A ideia de solidariedade tem vínculo direto com a boa-fé objetiva (CC, art. 422, e CDC, art. 4º, III), pois ambos os princípios são incompatíveis com um comportamento individualista, tão crescente e marcante em nossa sociedade atual, que esteja distante da ideia de equilíbrio, equidade, proporção ou correção. Nas relações jurídicas a solidariedade é de curial importância, em razão da natureza humana individualista, que se acentua cada vez mais, motivo pelo qual é indispensável sua imposição como valor e princípio constitucional, com a finalidade de tutelar os interesses da outra parte, débil ou prejudicada. Nas relações de Direito Civil, o princípio da solidariedade tem aplicação por intermédio da função social dos institutos de direito privado, além do disposto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao estabelecer que na aplicação da lei o magistrado deve atender à sua finalidade social e às exigências do bem comum. Há, também, direta relação entre um comportamento solidário e a boa-fé objetiva (CC, art. 422, e CDC, art. 4º, III). V. DONNINI, Rogério. Op. cit., p. 47.

⁴⁰ A ninguém lesar.

⁴¹ DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil na pós-modernidade: felicidade, proteção, enriquecimento com causa e tempo perdido, p. 35.

⁴² Nosso Código Comercial, de 1850, mais de seis décadas antes do Código Civil de 1916, já estabelecia, em seu art. 131, revogado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o seguinte: “Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:

1. A inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”.

⁴³  BIANCA, C. Massimo. Instituizioni di diritto privato, p. 244.

⁴⁴ A aplicação de um princípio, diversamente das regras jurídicas, depende da função a que ele se destina, em um dado sistema V. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil comentado, p. 163.

⁴⁵ Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade, em sua obra Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, p. 357, prelecionam: “A moralidade administrativa consiste no dever que o agente político, funcionário ou servidor têm de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém. A atitude do improbo administrativo é punida na forma da CF 37 § 4º e da lei. Os regulamentos internos do poder público relativos à ética e moralidade administrativas complementam o princípio constitucional.”

⁴⁶ Art. 37 da Constituição Federal.

⁴⁷ Princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

⁴⁸ ALPA, Guido. I principi generali, tratatto di diritto privato, pp. 17-21, acrescenta a essas funções as seguintes: função constitutiva, função racionalizante, função econômica, função garantista e função ideológica.

⁴⁹ Cícero. Os deveres, p. 49.

⁵⁰ V. DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil na pós-modernidade: felicidade, proteção, enriquecimento com causa e tempo perdido, pp. 131 e ss.

⁵¹ NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor, p. 510.

⁵² O CDC não está pautado em normas que apenas regulavam comportamentos (previsão factual – fattispecie, consequência e nexo), mas por normas narrativas, típicas da pós-modernidade, que têm como valores primaciais a comunicação e a prevenção de danos. Essas normas que narram comportamentos como, v.g., os arts. 4º e 6º do Código de Defesa do Consumidor, que possibilitam ou auxiliam o exegeta no rumo de uma interpretação sistemática, têm por finalidade não apenas a simples subsunção do fato à norma, mas também sua valoração. V. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – arts. 1º a 74 – aspectos materiais, p. 119.

⁵³ A doutrina e jurisprudência italianas utilizam-se da palavra corretezza como sinônimo de buona fede.

⁵⁴ REsp 1.331.948/SP, 3ª t., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – T3, j. 14.06.2016, DJe 05.09.2016. “Ementa – 1. A venda casada ocorre em virtude do condicionamento a uma única escolha, a apenas uma alternativa, já que não é conferido ao consumidor usufruir de outro produto senão aquele alienado pelo fornecedor. 2.  Ao compelir o consumidor a comprar dentro do próprio cinema todo e qualquer produto alimentício, o estabelecimento dissimula uma venda casada (art. 39, inciso I, do CDC), limitando a liberdade de escolha do consumidor (art. 6º, inciso II, do CDC), o que revela prática abusiva. 3. A restrição do alcance subjetivo da eficácia erga omnes da sentença proferida em ação civil pública envolvendo direitos individuais homogêneos aos limites da competência territorial do órgão prolator, constante do art. 16 da Lei Federal 7.347/1985, está plenamente em vigor. 4. É possível conceber, pelo caráter divisível dos direitos individuais homogêneos, decisões distintas, tendo em vista a autonomia de seus titulares. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”.

⁵⁵ REsp 1.554.153/RS.

⁵⁶ TJSP, Apelação nº 1013583-63.2017.8.26.0576, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. James Siano, j. 29.08.2017, data de registro 29.8.2017.

⁵⁷ BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 220.

⁵⁸ REsp 1.558.086/SP, 2ª t., rel. Min. Humberto Martins, j. 10.03.2016, DJe 15.04.2016. “Ementa – PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.  FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA.  ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente “venda casada”, ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3.  In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha ‘Gulosos’. Recurso especial improvido”.

⁵⁹ NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor, p. 514.