Tarifa

Inicialmente, destaca-se a inexistência de consenso acerca do conteúdo semântico atribuído ao vocábulo tarifa. Ora o designam como (i) sinônimo de preço público, ora como (ii) espécie de preço público, ora como (iii) instituto autônomo.

Esclarecer as significações conferidas ao termo é o principal objetivo a ser perquirido, bem como anotar as principais discussões sobre o tema, especialmente no que tange às suas diferenças com a espécie tributária taxa.

Diante deste propósito, o tema será enfrentado com breves lições acerca do instituto, para fins de fixar o conteúdo semântico do termo e, por fim, estabelecer os critérios que o diferencia do tributo.

1. Da origem do termo

Muito se discute se ao signo “tarifa” deve ser atribuído um conteúdo semântico próprio pelo intérprete. Isto é, se seria um termo cujo enunciado importaria para denominar determinada classe jurídica própria ou se a sua significação seria mera referência a uma tabela de preços.

Atendo-se à origem do termo, diz-se que o vocábulo “tarifa” significaria apenas uma referência a uma tabela de preços. Esta é a acepção adotada no dicionário jurídico escrito por De Plácido e Silva. Em suas palavras:

“Tarifa. Do italiano tarifa, de origem árabe tar’if (fazer constar, anunciar), entende-se, de um modo genérico, toda tabela, ou relação de preços, de direitos, de impostos, ou de taxas, que se devem pagar por alguma coisa. Neste aspecto a tarifa tem significação de pauta, por onde se fixa, ou se determina, a exata quantia a ser cobrada, em razão de um tributo, de um preço ou de uma taxa. Por vezes, a tarifa exprime o próprio valor estipulado, ou seja, o preço, ou a quantia anotada na tabela, ou na pauta, e que deve ser cobrada, quando ocorrente o fato em que é devida.

Em realidade, a tarifa, mesmo neste estrito sentido, não significa nem imposto nem taxa. Exprime a quantia, a importância, o quanto, em que se fixam o imposto, a taxa, ou o preço de alguma coisa, ou o catálogo de mercadorias, com os respectivos preços”.¹ 

No sentido acima depreendido, a tarifa seria a referência por meio da qual se determinaria a expressão do quantum a ser pago em decorrência da ocorrência de algo, seja a título de tributo, preço ou de taxa. 

Regis Fernandes de Oliveira também entende que o termo significaria, juridicamente, “tabela”, conceituando-o como a simples “proporção entre o valor do serviço ou do bem e a atividade prestada”.² Trazendo à baila as lições de Hely Lopes Meirelles, explica que o vocábulo tem a sua origem na pauta de preços de navegação que era utilizada para exigir o pagamento dos mercadores que atravessavam a cidade de “Tarife”, fundada pelos mouros nas imediações de Gibraltar.³ 

No mesmo sentido são as lições de Bernardo Ribeiro de Moraes, para quem o termo “exprime a ideia de tábua, de lista ou relação em que se fixam cotas”. Arremata o jurista com as lições de Aliomar Baleeiro, no sentido de que a tarifa representaria a tabela de preços e não o preço em si.⁴ 

Nota-se, pois, que a ideia do termo tarifa, genericamente abordado, remonta à noção de pauta de preços, um meio pelo qual se possa atribuir o quantum a ser pago.

Adentrando na seara do Direito Tributário, observar-se-á a existência de discussão doutrinária acerca do conteúdo semântico do termo: a tarifa seria sinônimo de preço público, uma espécie deste gênero ou, ainda, um instituto autônomo? A fim de detalhar estas nuances, necessária se faz a exposição de breves lições acerca dos preços públicos.

2. Noção de preço público

Preço, nas lições de Geraldo Ataliba, é a contraprestação de uma prestação contratual livremente fixada pelas partes.⁵ Nas palavras de Roque Antônio Carrazza,⁶ preço “deriva de um contrato firmado num clima de liberdade, pelas partes, com o fito de criarem direitos e deveres recíprocos”.

Regis Fernandes de Oliveira destaca o conteúdo “privatístico” da noção de preço e o fato de ser pressuposta a liberdade de contratar, justamente por ser auferido em decorrência de acordo de vontades de onde surge um vínculo obrigacional.⁷ 

Com efeito, é inerente ao preço público o regime contratual. Em outras palavras, o instituto do preço público está, na sua essência, atrelado a uma contraprestação contratual, regendo-se, pois, pela autonomia da vontade. 

Pouco importa a qualificação dada ao vocábulo preço, pois, seja adjetivado de público, privado ou, ainda, político, sempre importará a quantia que advém de uma relação privada, podendo o Estado encontrar-se ou não em um dos polos da relação.⁸  

Tradicionalmente, são adjetivados de públicos os preços percebidos em remuneração da prestação de serviço público ou, ainda, aqueles percebidos pelo Estado ao explorar diretamente atividade econômica como um particular.

Luiz Alberto Pereira Filho enumera quatro hipóteses para a configuração de um preço público. Este pode ser entendido como (i) o valor que o ente estatal paga ao particular por desempenhar um serviço público; (ii) a remuneração a ser paga pelo usuário do serviço público ao particular que o desempenha; (iii) a quantia percebida pelo Estado ao explorar de forma direta uma atividade econômica e (iv) a contraprestação percebida pelas sociedades de economia mista e empresas públicas ao prestarem um serviço público.⁹ 

Diversamente, parte da doutrina afirma que a tarifa seria aquela percebida pelo particular, incluindo-se as sociedades de economia mista e empresas públicas, ao prestar um serviço público, distinguindo-a da remuneração que o Estado percebe ao exercer alguma atividade econômica. Por conseguinte, a tarifa seria uma espécie do gênero preço público, e não apenas sinônimo deste termo.¹⁰ 

Nessa esteira, convém diferenciar o preço público como remuneração de um particular por um serviço público prestado, daquele que o Estado recebe por explorar uma atividade econômica.

2.1. Preço público recebido pelo Estado na exploração de atividade econômica

A Constituição Federal, em seus arts. 173¹¹  e 150, § 3º,¹² permite que o Poder Público, além da prestação dos serviços públicos – quando o faz em prol da coletividade –, explore atividade econômica como se particular fosse, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. 

Ao assim dispor, o Texto Constitucional permitiu que o Estado atuasse na economia na condição de “agente empresarial”, em livre concorrência com os particulares.¹³ 

Esta participação pode ser instrumentalizada por meio das empresas públicas, sociedade de economia mista e outras entidades estatais e paraestatais que explorem atividade econômica, desde que previstas por lei específica e respeitadas as competências administrativas outorgadas pela Constituição Federal, ao dispor sobre a organização do Estado em seu Título III.¹⁴ Nesse caso, o regime jurídico aplicado é o de direito privado e as receitas advindas desta exploração ingressam a título de preços públicos.

Precisas são as lições de Regis Fernandes de Oliveira sobre o tema:

“é preciso recolher da Constituição que atividade pode ser considerada serviço público e o que se entende por atividade econômica. O interesse na precisão desse agir prende-se ao fato de que o regime jurídico da empresa pública que exerce atividade econômica está submetido ao regime de Direito Privado e os serviços públicos, ao revés, sempre estarão sob o manto do Direito Público.

O art. 173 da Constituição Federal limita as hipóteses em que o Estado pode explorar uma atividade econômica e dispõe que as empresas públicas e as sociedades de econômica mista que exploram atividade econômica sujeitar-se-ão ao regime próprio das empresas privadas. O art. 174 trata da ação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Por sua vez, o art. 175 atribui ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão”.¹⁵ 

Destarte, sempre que o Poder Público atuar como se particular fosse, explorando atividade econômica, valerão as regras do direito privado, de tal sorte que a respectiva remuneração denominar-se-á preço público.

Pelo exposto, o preço público remunera uma atividade que tem por escopo a satisfação de um interesse secundário da pessoa jurídica do Estado, e não da coletividade como um todo. Ricardo Lobo Torres define preços públicos como “ingressos patrimoniais do Estado, correspondentes a serviços não essenciais, isto é, não vinculados à proteção dos direitos fundamentais”.¹⁶ 

Dada a sua natureza e o regime jurídico que o rege (direito privado), a cobrança de preço público só é realizada após a concordância dos contratantes sobre o montante estipulado. Este somente pode ser alterado mediante consenso das partes contratantes. 

Sendo assim, o Poder Público somente pode se valer do instituto em comento quando a prestação de um serviço ou a utilização de um bem se der por meio de um contrato firmado sob o regime jurídico de direito privado. São estes os ensinamentos de Hamilton Dias de Souza e Marco Aurélio Grecco, verbis:

“Preço Público é denominação da remuneração paga ao Poder Público quando ele presta um serviço ou vende um bem em regime jurídico privado. A atuação do Poder Público no campo da ordem econômica (art. 170, art. 163), por corresponder ao exercício de atividade econômica dará ensejo a preços submetidos aos mesmos regimes dos cobrados pelas empresas privadas”.¹⁸

Vê-se, pois, que é da natureza do preço público remunerar o exercício de atividade econômica pelo Poder Público, mediante acordo de vontade entre as partes, regido pelas regras de direito privado.

Em suma, para a instituição de preço público autorizado pelos arts. 173 e 150, § 3º, da Constituição Federal de 1988, faz-se necessário que: (i) o regime jurídico da contratação seja de direito privado; (ii) remunere a exploração de uma atividade econômica pelo Poder Público; e (iii) decorra de livre acordo de vontades, de onde se extrai a característica da facultatividade.

2.2. Preço público como remuneração por serviço público prestado

Além de remunerar a atividade do Estado na condição de um “agente empresarial”, o preço público também é percebido pelo particular como contraprestação de uma atividade essencial do Estado, isto é, da execução de um serviço público nos casos em que prestado por um particular.

O “serviço público” é conceituado por Celso Antônio Ribeiro de Mello como:

“a atividade consistente na oferta de utilidade ou comodidade  material  fruível  singularmente  pelos  administrados  que  o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da coletividade e cujo desempenho entende que deva se efetuar sob regime jurídico de direito público, isto é, outorgador de prerrogativas capazes de assegurar a preponderância do interesse residente no serviço e de imposições necessárias para protegê-lo contra condutas comissivas ou omissivas de terceiros  ou  dele  próprio  gravosas  a direitos  ou  interesses dos  administrados em geral e dos usuários do serviço em particular”.¹⁹ 

Serviço público consiste no desempenho de atividade essencial aos administrados pelo Estado, sob o regime jurídico de direito público, garantindo-lhes prerrogativas capazes de proteger a sua fruição. Daí a essencialidade dos serviços tidos como públicos, na medida em que o Estado, além de prestá-los, deve assegurar as garantias do regime de direito público, visando proteger a sua prestação de condutas gravosas a direitos ou interesses da coletividade ou dos seus usuários.

Em que pese as principais características de um serviço público serem a essencialidade e o seu regime jurídico de direito público, a sua execução pode ser delegada a particulares, conforme discriminado taxativamente no texto constitucional, ao dispor sobre a organização do Estado.

Desta forma, não é por se tratar de serviços públicos que devem ser prestados, necessariamente, pelo Estado. A Constituição autorizou que alguns serviços pudessem ter a sua execução delegada ao particular, mediante contratos de concessão ou permissão. Desta enumeração taxativa, o Constituinte deixou claro que alguns serviços não podem ser objeto de delegação, tais como os serviços jurisdicionais.

Hely Lopes Meirelles distingue os serviços públicos entre os propriamente ditos e os de utilidade pública. Os primeiros são aqueles reservados à prestação direta pelo Estado, em razão de sua essencialidade e necessidade para a sociedade, a exemplo dos serviços de defesa nacional, os de polícia e os de preservação de saúde pública. De outro lado, estão os serviços de utilidade pública, em que o Poder Público poder delegar a sua execução, na medida em que são prestados para fins de trazer conveniência ao seu usuário, e não essencialidade ou necessidade. Nesta categoria estão incluídos os serviços de energia, gás, telefone, transporte coletivo.²⁰ 

Nota-se, pois, que a diferença da classificação realizada reside na essencialidade do serviço: os primeiros são de necessidade geral e são prestados para fins de subsistência; os últimos promovem apenas o bem-estar dos seus usuários e, por isso, podem ser executados por particulares.

Ao analisar o texto constitucional, observar-se-á que o constituinte deixou reservados à execução direta pelo Poder Público os primeiros e autorizou a delegação aos particulares dos segundos. Todavia, registre-se, ambos são serviços públicos.

Nesse cenário, convém trazer à baila trecho do Recurso Extraordinário 581.947, julgado pela Suprema Corte, onde restou consignada a possibilidade de os serviços públicos serem prestados por particulares, bem como que os prestadores do serviço poderiam fazer uso de prerrogativas inerentes ao Poder Público, como a utilização do domínio público e/ou a realização de desapropriações, a fim de garantir a execução do serviço. Eis um excerto do precedente citado:

“às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público (objeto de atividade administrativa) prestado pela Administração. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar”.²¹ 

Destarte, a própria Constituição Federal elencou os serviços públicos cuja execução poderiam ser objeto de delegação ao particular, sendo certo que a sua prestação por meio de um delegatário não altera a sua natureza de serviço público. 

A corroborar o exposto está a dicção do art. 175 do Texto Constitucional, que dispôs acerca da delegação da execução de um serviço público. In verbis:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

O art. 175 da Constituição Federal de 1988 elucida quaisquer dúvidas no sentido da possibilidade de um serviço público vir a ser prestado por um particular. A única via para que isso ocorra é através de contrato de concessão ou permissão, precedido de procedimento licitatório. A contrário sensu, caso alguma atividade possa ser praticada por um particular independentemente da realização da concessão ou permissão, serviço público não será.

Importa destacar que a redação do dispositivo constitucional atribui a incumbência de prestar o serviço público sempre ao ente federado a quem a competência administrativa tiver sido outorgada, ainda que objeto de delegação. Ao delegar a execução de um serviço público, o Poder Público não se desonera de sua atribuição, mas a realiza por meio de um particular.

Apenas a execução do serviço é delegada ao particular, permanecendo com o Poder Público a sua titularidade, bem como o dever de assegurar a sua prestação sob o regime de direito público.

Ao se delegar a execução de um serviço público, verificam-se, em síntese, as seguintes relações: (i) Estado – usuário/coletividade: o ente público é o titular da competência administrativa do referido serviço e deve assegurar ao usuário/coletividade a sua prestação, garantindo-lhes as prerrogativas do regime jurídico de direito público; (ii) Estado – particular: o ente público delega a execução do serviço ao particular mediante licitação, sob o regime de concessão ou permissão; (iii) Particular – usuário: por meio da concessão ou permissão, o particular se obriga a executar a prestação do serviço público ao usuário que o contrate, instaurando uma relação sob regime de direito privado.

A remuneração do serviço executado pelo particular se dará conforme a política tarifária que será estabelecida por lei. Justamente por tratar da execução de um serviço público, as atividades desenvolvidas pelas cessionárias ou permissionárias sujeitam-se a um controle maior por parte do Estado. O ente que delegou a execução do serviço, para fins de garantir a continuidade de sua prestação e o seu amplo acesso aos usuários, o regula, de modo a determinar o valor que é cobrado dos usuários.

Desta forma, a contraprestação pelo serviço prestado poderá ser adimplida pelo usuário ao particular, em decorrência do vínculo contratual estabelecido entre as partes. O usuário do serviço paga ao particular o valor pactuado, no caso, o preço público. 

Para alguns doutrinadores, a exemplo de Marco Aurélio Grecco, a remuneração pela prestação de um serviço público não poderia ser realizada por meio de preço público, pois consubstanciaria uma “contradição em termos”. No seu entender, o serviço público, que sempre é prestado sob o regime de direito público, não poderia ser remunerado pelo preço público, cujo regime é de direito privado. Em suas palavras:

“se o serviço público se qualifica pelo regime jurídico próprio (o administrativo), se o princípio basilar do regime administrativo é o da indisponibilidade do interesse público (negador da liberdade contratual – o administrador não é dono, logo não é livre), se a força propulsora (fundamento) da atuação estatal é a lei, via de consequência, o pagamento a cargo do particular que se utiliza do serviço é consequência da atuação e não compõe a hipótese da prestação de serviço. Esta dar-se-á tendo por fundamento único e exclusivo a lei: “Assim, se o serviço público se caracteriza pelo regime jurídico, e este não se constitui em regime de direito privado, logicamente não pode dar ensejo a um preço, que é figura mais típica e expressiva da relação de direito privado”.²² 

É bem verdade que o preço público decorre de um acordo de vontades e se dá sob o regime jurídico de direito privado, ao passo que o serviço público é prestado sob o regime de direito público. Na presente hipótese, o preço público remunera a relação contratual firmada entre o concessionário/permissionário e o usuário. Por essa via, pode-se afirmar inexistir contradição ao se remunerar um serviço público por meio de um preço público.

É certo que tais preços não são livremente pactuados entre o particular que presta o serviço e o usuário; são eles submetidos à política tarifária. O Poder Público estabelece parâmetros para a fixação e reajuste desses preços por meio da lei a que alude o § único do art. 175 da Constituição Federal de 1988.

A regulamentação dos preços, porém, não retira o intuito lucrativo do particular que exerce o serviço; apenas viabiliza que o Poder Público o pondere de acordo com a necessidade de ajustar o preço com a situação econômica dos usuários.²³ 

A execução do serviço público pelo particular proporciona ao Estado um meio de cumprir sua competência administrativa, sem ter que inflamar sua estrutura funcional. Assim, deixa o gestor estatal de preocupar-se com as minúcias da prestação do serviço, cabendo-lhe, apenas, a atividade de fiscalização, de modo a garantir aos usuários a qualidade na sua execução.

Celso Antônio Bandeira de Mello verbera que a delegação da realização do serviço público ao particular produz um duplo efeito que atende à pretensão de ambas as partes: “para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço”.²⁴ 

Nesse diapasão, nota-se que o preço público consubstancia (i) a remuneração recebida pelo cessionário/permissionário do usuário, (ii) decorrente de um vínculo contratual, (iii) em razão da prestação do serviço público cuja execução lhe foi delegada pelo Estado.

3. Tarifa

Majoritariamente, a doutrina pontua que a tarifa é sinônimo de preço público, tal como Geraldo Ataliba.²⁵ Isto é, pouco importa referir-se ao termo como tarifa de serviço público ou como preço de serviço público.²⁶ 

Nesse sentido, Eduardo Jardim ensina que tarifa é:

“expressão sinônima de preço público, ou seja, representa a remuneração de serviço público prestado sob regime de direito privado. Distingue-se do regime jurídico tipificador do tributo, já em sua gênese, porquanto o seu nascimento pressupõe um acordo de vontades, ao contrário, portanto, do tributo, em que a vontade não exprime elemento formador do vínculo obrigacional”.²⁷ 

A tarifa seria, segundo Eduardo Jardim, a remuneração de serviço público prestado sob o regime de direito privado, exigida mediante acordo de vontades, e não por imposição legal, expressão sinônima de preço público.

Os preços públicos, em linhas gerais, podem ser percebidos pelo Estado ao explorar diretamente atividade econômica como se particular fosse ou, ainda, pelo particular, a título de remuneração pela prestação de serviço público cuja execução lhe foi delegada pelo Estado.

Desta forma, parte da doutrina afirma que a tarifa seria aquela percebida pelo particular, incluindo-se as sociedades de economia mista e empresas públicas, em contrapartida da prestação de um serviço público, distinguindo-a da remuneração que o Estado percebe ao exercer alguma atividade econômica. Por conseguinte, a tarifa seria uma espécie do gênero preço público, e não apenas sinônimo deste termo.

Por outro turno, uma terceira corrente coloca a tarifa como um instituto autônomo dos preços públicos, possuindo identidade própria. Essa denominação específica teria sido atribuída pela Constituição, ao dispor no art. 175, § único, III, que a remuneração dos serviços públicos cuja execução fosse objeto de delegação dar-se-ia de acordo com a política tarifária, e não política de preços. Ademais, a autonomia da tarifa em relação aos preços públicos restaria evidenciada pelo seu destinatário. Estes são percebidos pelo ente estatal e aquela é a contraprestação paga ao particular quando prestar um serviço público. Em razão de suas receitas se destinarem a pessoas diversas, seriam institutos autônomos.

Em que pese as justificativas elencadas, é importante destacar que o STF trata os institutos como sinônimos.²⁸ 

4. Tarifa e taxa

As taxas poderiam se confundir com as tarifas, na medida em que ambas configuram o pagamento auferido pela prestação de serviço público.²⁹ 

A taxa é espécie tributária vinculada à atuação estatal, isto é, somente será devida mediante um agir do Estado em prol do contribuinte. Trata-se de tributo, previsto no art. 145, II, da Constituição Federal de 1988,³⁰ cuja hipótese de incidência se materializa com (i) a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível ou (ii) o exercício do Poder de Polícia.

Em decorrência de sua natureza tributária, a taxa se submete às limitações constitucionais impostas aos tributos, como as estabelecidas nos princípios da legalidade e anterioridade; deve ser instituída por meio de lei; e não pode ser cobrada no mesmo exercício em que instituída ou majorada ou, ainda, no interstício que compreende os primeiros noventa dias da publicação da lei.

É infindável a discussão acerca das aproximações e diferenças entre as taxas e tarifas. Estas advêm de um vínculo contratual e sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado, ao passo que aquelas configuram tributo, exigido apenas mediante expressa previsão legal, sob regime de direito público.

A discussão adquiriu densos contornos com a elaboração do Enunciado Sumular 545 do STF: “preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

O critério basilar utilizado para distinguir os institutos é a compulsoriedade: as taxas decorrem de previsão legal e as tarifas ou preços públicos, de vínculo contratual, sendo facultativa.³¹ 

Regis Fernandes de Oliveira verbera que a doutrina realiza um verdadeiro “babel de enfoques”, a fim de demonstrar as aproximações e distinções entre os preços e as taxas,³² dado que, a depender do foco da análise, pode-se chegar às mais diversas conclusões.

O sujeito ativo de cada cobrança é diverso. Na taxa, a cobrança somente é efetuada pelo Estado (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal) e nas tarifas, pelo particular, na condição de concessionário ou permissionário.

Uma das hipóteses de incidência da taxa enseja a sua cobrança pela utilização potencial do serviço público, o que não ocorre no âmbito dos preços públicos (tomado aqui como sinônimo de tarifa), que somente são devidos em razão da prestação efetiva do serviço.

Além das distinções elencadas, importa destacar que não cabe ao ente público a eleição de quais serviços seriam submetidos a uma cobrança ou a outra. Isso porque o regime jurídico da taxa impõe as limitações ao poder de tributar à sua instituição ou majoração, o que não ocorre no caso dos preços públicos. Desta forma, não poderia o ente federado esquivar-se de tais restrições, remunerando um serviço público específico e divisível por preço, quando seria hipótese da cobrança taxa. 

O exposto já foi consignado pelo STF, nos autos do RE 89.876/RJ, pelo Ministro Moreira Alves:  “como o Poder Público não pode fugir a essas restrições de seu poder de tributar, é evidente que, nos casos em que é devida taxa, não pode ele – sob pena de fraude às limitações constitucionais – esquivar-se destas, impondo, ao invés de taxa, preço público”.³³ 

O STF distinguiu os serviços públicos específicos e divisíveis que poderiam ser remunerados mediante taxa ou por meio de preços. Essa discriminação ocorreu com fulcro na essencialidade do serviço, o mesmo critério utilizado por Hely Lopes Meirelles ao distinguir os serviços públicos em “propriamente ditos” e os de “utilidade pública”. Nos autos do Recurso Extraordinário 209.365-3/SP, o Ministro Carlos Velloso assim consignou:

“serviços públicos propriamente estatais, cuja prestação o Estado atue no exercício de sua soberania, visualizada sob o ponto de vista interno e externo; esses serviços são indelegáveis, porque somente o Estado pode prestá-los. São remunerados, por isso mesmo, mediante taxa.

(…)

2- Serviços públicos essenciais ao interesse público: são serviços prestados no interesse da comunidade. São remunerados mediante taxa. E porque são essenciais ao interesse público, porque essenciais à comunidade ou `a coletividade, a taxa incidirá sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço.

(…)

Como exemplo, podemos mencionar o serviço de distribuição de água, de coleta de lixo, de esgoto, de sepultamento.

(…)

3- Serviços públicos não essenciais e que, não utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público. Esses serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia, de gás, etc”.³⁴ 

Por meio da classificação adotada pela Suprema Corte, apenas os serviços públicos não essenciais, cuja utilização não cause algum dano ao interesse comum, é que poderia ensejar o pagamento de preços públicos. Os demais serviços públicos, os propriamente estatais e os essenciais aos interesses da comunidade, deveriam ser remunerados mediante taxa.

Na esteira do voto do Min. Carlos Velloso, são as lições de Caio Tácito, para quem as taxas pressupõem a compulsoriedade e dispensam a efetiva utilização do serviço; já os preços públicos remuneram os serviços facultativos e somente podem ser exigidos com o seu efetivo uso.³⁵ 

Em suma, as taxas e os preços públicos se aproximam, na medida em que consubstanciam contraprestação pela prestação de serviços públicos. Contudo, diferem no que diz respeito ao regime jurídico da cobrança (direito público x direito privado); à sua compulsoriedade (decorre de lei x decorre de vínculo contratual); ao sujeito ativo (Estado x particular, este na condição de cessionário ou permissionário que executa o serviço público); bem como em relação a que serviços públicos ensejam a sua cobrança (propriamente estatais e os essenciais aos interesses da comunidade x não essenciais).

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¹ DE PLACIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário jurídico, p. 1362.

² OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de direito financeiro, p. 161.

³ Ibidem.

⁴ MORAES, Bernardo Ribeiro de. A transferência do “pedágio” – uma injusta e ilegítima concessão. Revista dialética de direito tributário, nº 12, p. 9.

⁵ ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, p. 166.

⁶ CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, p. 480.

⁷ OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de direito financeiro, p. 174.

⁸ Ibidem.

⁹ PEREIRA FILHO, Luiz Alberto. Taxas e preços, p. 173.

¹⁰ ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro e de direito tributário, pp. 182-183.

¹¹ “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

¹² “§ 3º As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

¹³ O Ministro Carlos Velloso deixou clara a natureza de agente empresarial que o Estado assume ao fazer uso da permissão conferida pelo art. 173 da CF/88, in verbis: “quer dizer, o art. 173 da CF está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência – existindo monopólio, CF, art. 177 – não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173”. (STF, RE 407.099, Segunda Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.06.2004.)

¹⁴ SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 805.

¹⁵ OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Serviços públicos e tributação. Natureza jurídica da contraprestação de serviços concedidos e permitidos. Serviços públicos e direito tributário, p. 169.

¹⁶ TORRES, Ricardo Lobo. A fiscalidade dos serviços públicos no estado da sociedade de risco. Serviços públicos e direito tributário, p. 134.

¹⁷ No mesmo sentido, são as lições de Roque Antônio Carrazza: “sobremais, as cláusulas desta obrigação convencional não podem ser alteradas unilateralmente por qualquer dos contratantes, que devem observar, com fidelidade, o que pactuaram. Destarte, as prestações de cada uma das partes equivalem-se em encargos e vantagens, sendo umas causa e efeito das outras”. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, p. 480.

¹⁸ SOUZA, Hamilton Dias; GRECO, Marco Aurélio. Caderno de pesquisas tributárias – Taxa e preço público. Resenha tributária, vol. 10, p. 126.