No Brasil, a responsabilidade limitada de sócio tal qual originalmente concebida há aproximadamente um século não existe mais. Salvo casos razoavelmente excepcionais como o das empresas com ações listadas em bolsa – e mesmo nessas, pode haver margem para dúvida em alguns casos – com grande frequência é possível estabelecer a responsabilidade de sócios, administradores e outros terceiros por dívidas de empresas cuja forma societária preveja responsabilidade limitada. O presente verbete resume essa evolução histórica e aponta para alguns dos seus problemas e reações legislativas recentes.
1. O Decreto 3.708 de 1919 como marco inicial
Os tipos societários previstos no Código Comercial de 1850 não conferiam limitação de responsabilidade a todos os sócios. A exceção era a sociedade anônima por ações que, no entanto, configurava-se como instrumento bastante custoso e burocrático para as pequenas e médias empresas. Além disso, até 1882, a constituição das sociedades anônimas necessitava de autorização estatal prévia. A edição da Lei 3.150/1882, permitiu a livre constituição de sociedades anônimas, levando à sua proliferação, mas por outro lado exigiu a manutenção de um número mínimo de sete sócios, sob pena de responsabilidade solidária dos acionistas remanescentes e administradores.
A criação de uma sociedade de responsabilidade limitada em bases contratuais só se viabilizou politicamente após a transição republicana. É comum localizar-se a primeira tentativa de introdução no Brasil de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada de tipo contratual no projeto de Código Comercial elaborado em 1912 por Inglez de Souza. Devido à morosidade na tramitação desse projeto, optou-se por destacar o capítulo sobre o novo tipo societário e transformá-lo em um texto de lei autônomo. Assim, parte do projeto de Inglez de Souza finalmente se transformou no enxuto Decreto 3.708/1919. Por meio deste, nascia a sociedade por quotas de responsabilidade limitada no Brasil.
Com apenas 19 artigos, o chamado Decreto das Limitadas conferia amplo campo ao exercício da autonomia privada para a configuração das estruturas internas. Os sócios respondiam até o limite do capital subscrito, mesmo em caso de nulidade do contrato social. Em caso de falência, os sócios respondiam solidariamente pelo montante que, estipulado, não houvesse sido integralizado. A distribuição com prejuízo do capital realizado obrigava a reposição dos valores recebidos ou retirados.
O Decreto determinava também a limitação da responsabilidade de sócios-gerentes ou de sócios que dessem nome à firma. Ressalvava-se, no entanto, que a responsabilidade seria ilimitada em caso de excesso de mandato ou de atos praticados em contrariedade ao contrato ou à lei. O uso indevido e o abuso da firma social (atos ultra vires) seriam amparados com uma ação de perdas e danos. No mais, o art. 14 dispunha (de modo ambíguo, no entanto) sobre a responsabilidade das sociedades por compromissos assumidos em nome próprio por seus gerentes.
A permissão à criação das sociedades por quotas de responsabilidade limitada acabou fazendo com que os tipos societários do Código Comercial de 1850 caíssem em desuso. Com isso, consolidava-se no Brasil um Direito Societário de inspiração continental-europeia fundamentado duplamente. Primeiro, no princípio da autonomia patrimonial, de acordo com o qual os direitos e obrigações da sociedade seriam distintos e não se comunicariam imediata ou necessariamente com os direitos e obrigações pessoais de seus sócios, administradores ou contratantes. Segundo, na maioria dos casos, na possibilidade de dar-se aos sócios a faculdade de adotarem um tipo societário pautado em sua responsabilidade limitada ao valor do capital social subscrito.
2. O progressivo esfacelamento da responsabilidade limitada
A ascensão de Vargas ao poder marcou o início da marcha que culminaria, décadas depois, na derrocada do regime de responsabilidade empresarial previsto no Decreto das Limitadas. A primeira fenda surgiu nas relações trabalhistas. A criação da CLT e a inauguração do novo campo jurídico – o direito trabalhista – trouxeram regras específicas sobre responsabilidade de sócios. Em particular, o art. 2º, § 2º, da CLT previu que empresas do mesmo grupo econômico estariam obrigadas a responder solidariamente por dívidas surgidas em relações de emprego. Embora sem ainda alcançar os sócios pessoas físicas, foi esta a primeira disposição legislativa permitindo a responsabilização objetiva (i.e. sem necessidade de prova de culpa) de sócios por dívida da empresa.
Além disso, a CLT passou cada vez mais a ser vista como a própria cristalização em lei de uma certa maneira de pensar que enxerga na relação de emprego um inerente perigo de exploração do empregado pelo patrão. Desse modo, a visão da relação de trabalho como exclusivamente contratual foi profundamente relativizada e, na esteira, a possibilidade de limitação contratual da responsabilidade de sócios perante credores trabalhistas foi cada vez mais posta em xeque.
Ao mesmo tempo, o sistema de intervenção estatal inaugurado a partir de Vargas, e consolidado e ampliado nas décadas seguintes, representou uma série de novos custos para o estado. A fim de consolidar o nacional desenvolvimentismo, ancorado em empresas estatais, o governo se viu diante da necessidade de aumentar a tributação. Esta passou de (em média) 15% do PIB entre 1947 a 1964, para 24,2% do PIB entre 1965 e 1980. Um dos efeitos do aumento da tributação foi trazer à baila o problema da fraude e evasão fiscal. Ganhava relevo, desse modo, o problema da responsabilidade de terceiros, especialmente sócios, também na esfera tributária.
Num primeiro momento, o aumento da carga tributária veio acompanhado de um esforço racionalizador. Para este fim, a criação do Código Tributário Nacional (CTN) foi de particular importância. Antes da edição do CTN, a responsabilidade tributária era esparsamente disciplinada por meio do Decreto das Limitadas de 1919, do Código Comercial de 1850, do Código Civil de 1916 e, especialmente, do Decreto-Lei 960/1938, a antiga lei de execuções fiscais. O CTN delimitou a chamada responsabilidade por transferência a terceiros, inclusive sócios e administradores.
Desde a edição do CTN, a principal controvérsia no tocante à responsabilização de terceiros por dívida tributária da empresa girou em torno da expressão “infração de lei” constante do art. 135 do CTN. A conjugação do art. 134 com o art. 135 do CTN implica que tanto o administrador quanto o sócio respondem pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias da empresa resultantes de atos praticados com infração à lei.
O não recolhimento de um tributo devido constitui um ato ilícito da empresa e, consequentemente, em alguma medida, uma “infração à lei”. Mas se qualquer inadimplemento tributário da empresa constituir “infração à lei” para os fins do art. 135 do CTN, então sócio e administrador já estarão, automaticamente, alçados à condição de garantes da empresa e, portanto, não haverá mais que se falar em limitação de responsabilidade ao capital subscrito.
Inicialmente, o CTN foi interpretado de maneira mais conservadora e consistente com o então vigente Decreto das Limitadas. Isto é, o sócio somente seria responsabilizado pessoalmente se tivesse comprovadamente praticado uma fraude. O disposto no art. 568, V, do Código de Processo Civil de 1973, e as consecutivas crises fiscais do estado brasileiro, no entanto, deram impulso para que a interpretação da matéria oscilasse com o tempo. Apesar das idas e vindas da jurisprudência, é certo que, também no direito tributário, ganhava força a responsabilização objetiva de sócio por dívida da empresa.
Embalado pelos debates já, então, comuns nas esferas trabalhista e tributária, também no direito societário começou a ganhar força a ideia de flexibilização da responsabilidade societária em empresas de responsabilidade limitada (por ações ou quotas).
Até a década de 1970 a tendência da jurisprudência cível era decidir consistentemente pela não responsabilização dos sócios pelas dívidas sociais. Isto é, isentar o sócio da responsabilidade por dívidas da empresa, exceto nos casos expressamente previstos na legislação societária. Com o tempo, entretanto, os tribunais passaram a aplicar a desconsideração da personalidade jurídica de forma mais decidida e frequente. Diante da verificação de abuso ou fraude, tornavam-se assim cada vez mais comuns decisões judiciais que repeliam o dito “absolutismo” da separação patrimonial decorrente da personificação societária.
Assim, o Direito Societário, que no começo do século tivera seu pico de influência, ia perdendo centralidade no disciplinamento da responsabilidade empresarial. Se inicialmente todos os campos jurídicos tiveram sua sistemática subjugada àquela do Direito Societário, paulatinamente outros campos estabeleciam suas próprias dinâmicas, notadamente o Direito Trabalhista e, a seguir, o Direito Tributário. Já na década de 1980 via-se que as dinâmicas dos outros campos iam pouco a pouco se estendendo de volta ao próprio Direito Societário, remodelando-o.
Em 1919, o modelo societário de responsabilidade limitada fora concebido com três elementos centrais: a responsabilidade do sócio rigorosamente limitada ao montante subscrito, sem concessões que não fossem fundadas na prática de alguns poucos atos ilícitos bem definidos; a participação exclusivamente convencional dos sócios nas perdas e nos lucros, com pouca ingerência estatal capaz de desequilibrar a alocação de recursos na sociedade; e, finalmente, a soberania deliberativa dos quadros societários, sem mitigações para o atendimento de interesses políticos alegadamente mais elevados. Às portas do restabelecimento da democracia em meados década de 1980 muito pouco desse modelo ainda estava de pé.
3. O fim da responsabilidade limitada
A redemocratização trouxe as bases institucionais para a criação de um Estado de Bem Estar Social no Brasil. Assim, as necessidades tributárias do estado cresceram ainda mais, elevando a tributação rapidamente à casa de aproximadamente 34% do PIB. Além disso, e em parte por conta da onda de privatizações dos anos 90, a ideia de regulação da atividade empresarial pelo estado ganhou cada vez mais força. O regime jurídico da empresa privada surgia, assim, como um ponto de choque entre diferentes interesses e visões, cada uma delas articulada juridicamente através de interpretações legislativas e dos cada vez mais frequentemente evocados princípios constitucionais.
Ao fim e ao cabo, a ideia de limitar-se a responsabilidade do sócio ao capital social subscrito perdeu muito da sua força. Um século antes, essa ideia fora retratada como uma premente necessidade da vida comercial; mas, já na era da internet, passou a ser encarada com grande suspeita, senão mesmo como mero escudo para a realização de fraudes.
É bem verdade que na doutrina ainda pipocam defesas apaixonadas da responsabilidade limitada. Também é verdade que as nossas leis e códigos ainda disciplinam expressamente tipos societários de responsabilidade limitada (por quotas e por ações). Ainda assim, já não cabe mais falar propriamente na vigência de um regime de responsabilidade limitada.
O motivo é simples: sob um regime de responsabilidade limitada, somente a empresa responde por suas dívidas – salvo casos excepcionais em que a responsabilidade se estende a terceiros que tenham agido culposamente, especialmente seus sócios e administradores. Por outro lado, sob um regime de responsabilidade ilimitada, alguns terceiros (como sócios, administradores, contratantes e às vezes até mesmo não contratantes da empresa) podem ser objetivamente responsáveis pelas dívidas da empresa – salvo casos excepcionais, em que a responsabilidade se esgota na própria empresa e os terceiros são responsabilizados somente por ações culposas e nos casos previstos em lei.
É claro que entre a limitação e a ilimitação há uma série de posições intermediárias, porque cada campo do Direito possui uma história e um conjunto de regras próprias. De fato, o caso mais emblemático de ilimitação surgiu na esfera trabalhista, em que sócios e administradores foram definitivamente alçados pela jurisprudência à condição de de facto garantidores – logo, responsáveis subsidiários – por dívidas da empresa.
Nas esferas fiscal e previdenciária, houve inicialmente um flerte do legislador e da jurisprudência com a plena ilimitação de responsabilidade do sócio-gerente. Aos poucos, porém, ganhou força uma noção um pouco mais branda, a saber, a de que os sócios-gerentes respondem pelo passivo em aberto no caso de “dissolução irregular”, mas não respondem perante o fisco no caso de “sociedade existente e inadimplente”. Ocorre que no Brasil fechar uma empresa é, na prática, muito difícil e, como quase toda empresa insolvente tem pendências tributárias, o efeito concreto desta regra foi o de crescentemente responsabilizar sócios-gerentes por dívidas tributárias não pagas.
Na esfera cível, tanto o novo Código Civil de 2002 quanto o Código do Consumidor de 1990, facilitaram a responsabilização de sócios e administradores. As técnicas jurídicas, contudo, são diferentes. O abuso de personalidade jurídica de que trata o art. 50 do Código Civil contempla um mecanismo de responsabilização por ato ilícito, a saber, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.
Já no CDC há previsão da responsabilização de terceiros não apenas por ato ilícito, mas também para realocação de riscos na sociedade com base na técnica da responsabilização objetiva. Isso porque o CDC contempla hipóteses de co-obrigação e, ademais, parece facultar aos magistrados responsabilizarem terceiros com base em considerações de prudência ou conveniência. Por outro lado, embora a hipótese do CDC seja mais ampla que a do Código Civil, seu espectro de aplicação é mais restrito, contemplando apenas as relações de consumo.
Finalmente, na esfera administrativa e do chamado Direito Econômico, passou a ser cada vez mais comum a edição de leis capazes de permitir a responsabilização objetiva (isto é, independente de prova de culpa) de sócios e administradores. Por exemplo, a Lei 8.884/1994, que reorganizou o sistema da concorrência e no Brasil – hoje disciplinado pela Lei 12.529/2011 –, seguindo uma orientação inaugurada pelo CDC, passou a expressamente permitir ao juiz desconsiderar a personalidade jurídica quando houvesse abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou do contrato social, falência, insolvência, encerramento de atividades ou inatividade provocada por má administração.
Na mesma linha, a Lei 9.447/1997, estabeleceu que a decretação dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial e regime de administração especial temporária em instituições financeiras teria o efeito secundário de tornar os acionistas controladores responsáveis pelas dívidas da instituição financeira. Também o Decreto 2.953/1999, permitiu à Agência Nacional do Petróleo (ANP) desconsiderar a personalidade jurídica sempre que esta criasse um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à indústria do petróleo, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis ou ao Plano Anual de Estoques de Combustíveis. Há diversos outros casos.
4. Implicações práticas e algumas reações legislativas
Um regime de responsabilidade limitada pode trazer, de fato, algumas desvantagens. Em particular, pode (1) servir como incentivo a investimentos ineficientes e (2) facilitar o baixo investimento em precaução. Além disso, e acima de tudo, o principal problema de um regime de responsabilidade limitada é que ele pode (3) facilitar o uso de empresas como veículos para a realização de fraudes.
Ocorre que, por limitar a exposição a perdas, um regime de responsabilidade limitada de sócios potencialmente apresenta importantes vantagens para o fomento da atividade comercial e empreendedora. Em particular, a limitação de responsabilidade (1) cria incentivos à diversificação de investimentos, (2) induz investimentos por investidores avessos a risco, (3) reduz os custos de monitoramento nas empresas e (4) facilita transferências de controle societário. Por tudo isso, a responsabilidade limitada pode incentivar o investimento, a livre-iniciativa e, indiretamente a inovação e o progresso econômico.
Diante disso, em anos recentes pôde-se observar algumas tentativas de recuperação da limitação de responsabilidade de terceiros, especialmente de sócios e administradores. O projeto do Novo Código Comercial, por exemplo, trata do tema detalhadamente, e dispõe expressamente que a “simples insuficiência de bens no patrimônio da sociedade para a satisfação de direito de credor não autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica”.
Na mesma linha, e de particular relevância, foi a criação pelo Novo Código de Processo Civil de um procedimento específico para a desconsideração da personalidade jurídica, que abre ao sócio a possibilidade de contraditório. Assim, apenas em caso de tutelas de urgência e liminar o sócio ou administrador poderão ver seu patrimônio constrito sem que tenha havido contraditório. Discute-se atualmente, no entanto, se o incidente previsto no Novo CPC será aplicável na Justiça do Trabalho e nas execuções fiscais. De qualquer forma, a efetiva recuperação da limitação de responsabilidade ainda parece ter um longo e incerto caminho pela frente.
Bibliografia
SALAMA, Bruno Meyerhof. O fim da responsabilidade limitada no Brasil: história, direito e economia. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.
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SALAMA, Bruno Meyerhof; BARBOSA JR., Alberto. Desconsideração da personalidade jurídica em favor de credores comerciais. Novas reflexões sobre o projeto de código comercial. Fábio Ulhoa Coelho; Tiago Asfor Rocha Lima; Marcelo Guedes Nunes (orgs.). São Paulo: Saraiva, 2015.