O objetivo do verbete “notitia criminis” é sistematizar o tratamento normativo do instituto, no contexto da persecução criminal, seja do ponto de vista do acesso do cidadão ao sistema de justiça, seja do ponto de vista da definição de uma hipótese de investigação.
A abordagem compreende a sua conceituação e classificação, mas principalmente a sua relação com outros institutos, como, por exemplo, a colaboração premiada, o relatório de inteligência financeira produzido pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, a infiltração de agentes, o sigilo profissional, o informante.
1. Conceito
“Notitia criminis” é a notícia do crime, do fato definido como infração penal, a forma como se toma conhecimento da ocorrência de uma infração penal, compreendido o crime e as contravenções penais.
Trata-se de um ato de conhecimento, que pode decorrer da provocação formal de alguém ou não, e que pode anteceder ou não a ocorrência da infração penal.
A notícia do crime viabiliza o início da investigação, seja de maneira informal para confirmar a veracidade do seu conteúdo, seja para por si só justificar a formalização do procedimento de investigação pela autoridade competente.
Compreende ao mesmo tempo um juízo de aparência sobre o enquadramento da situação de fato como ilícito penal, sustentando na forma como a notícia do fato se apresenta, e cuja maior ou menor verossimilhança é determinante para a instauração de um procedimento investigatório formal ou não.
2. “Notitia criminis” e “delatio criminis“
“Notitia criminis” e “delatio criminis” podem ser tratadas como expressões sinônimas, ou ainda estabelecer uma relação de gênero e espécie. A “notitia criminis” é o gênero e a “delatio criminis” é a espécie, pelo fato de que se trata de hipótese de “notitia criminis” por cognição mediata ou indireta, ou seja, constitui na realidade um ato de provocação formal.
A “delatio criminis” subdivide-se em simples e postulatória. A primeira consiste na hipótese em que qualquer pessoa do povo provocado, ao passe que a segunda se refere ao requerimento da vítima ou do seu representante legal.
3. Precisão legal
A expressão “notitia criminis” não tem previsão legal, todavia, coincide com o momento da instauração do inquérito policial regulado pelo art. 5º do CPP. Ou ainda, na Lei 9.099/1995, quando prevê que a autoridade lavrará o termo circunstanciado toda vez que tomar conhecimento de uma infração de menor potencial ofensivo.
4. “Notitia criminis” e comunicação obrigatória
Há previsão na legislação brasileira de algumas situações em que é obrigatória a comunicação da ocorrência da infração penal para fins de apuração.
Senão vejamos:
A Lei 6.149/1974, por sua vez, que trata da segurança no transporte metroviário, prevê que o corpo de segurança metroviária deverá lavrar boletim de ocorrência sobre os crimes e contravenções cometidos nas dependências dos metrôs, por meio de encaminhamento à autoridade policial competente.
Ainda, os arts. 40 e 211 do Código de Processo Penal, o art. 22, XIV, da Lei Complementar 64/1990, a parte inicial do art. 102 da Lei 8.666/1993 (licitações e contratos), o art. 141 do Decreto-Lei 5.844/1943 (servidores federais ligados à administração tributária), o art. 7º da Lei 4.729/1965 (crimes contra a ordem tributária), o art. 28 da Lei 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional), art. 9º da Lei Complementar 105/2001 (sigilo bancário), art. 356 do Código Eleitoral.
Por fim, o art. 66 da Lei de Contravenções Penais, que trata do dever de comunicar de quem se encontra no exercício de função pública e toma conhecimento de crime de ação penal pública, ou ainda o médico ou profissional sanitário, com relação ao crime de ação penal pública, desde que não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente.
5. Classificação – espécies
A “notitia criminis” pode ser classificada segundo diferentes critérios.
Quanto à iniciativa, a “notitia criminis” divide-se em simples ou qualificada. A simples é aquela que pode ser feita por qualquer pessoa do povo, ao passo que a qualificada é aquela feita pela vítima da infração penal pelo seu representante legal.
Quanto ao momento, tem-se a “notitia criminis” preventiva e a repressiva. A preventiva é aquela que antecede a ocorrência de uma infração penal, impedindo que essa ocorra, o que muitas vezes pode levar à inexistência do fato, e, portanto, à impossibilidade de responsabilização. Já a repressiva é aquela relacionado com fato determinado já praticado, cuja responsabilização, em tese, é possível.
Quanto à forma por meio da qual a autoridade competente toma conhecimento da infração, a “notitia criminis” divide-se em cognição direta ou imediata, e cognição indireta ou mediata.
A “notitia criminis” por cognição imediata ou direta é aquela em que a autoridade toma conhecimento da infração de ofício, ou seja, no exercício regular das funções, sem provocação formal, como a hipótese do flagrante delito, ou ainda quando a vítima de uma infração penal comparece à delegacia de polícia para registro de uma ocorrência. No caso do inquérito policial, quando o delegado de polícia age de ofício, a sua instauração se instrumentaliza por meio de uma portaria. No caso da prisão em flagrante, a formalização do início da investigação se perfaz por meio do respectivo auto de prisão em flagrante.
Nesses casos, a autoridade competente age com liberdade de convencimento no sentido de verificar a existência de fato determinado e a sua tipicidade penal. Caso se trate de infração que se procede por meio de ação penal pública, o delegado de polícia é obrigado a instaurar o inquérito policial.
Já a “notitia criminis” por cognição mediata ou indireta, é aquela em que a autoridade competente toma conhecimento da infração penal por meio de uma provocação formal, que na hipótese do art. 5º do CPP compreende o requerimento da vítima ou do seu representante legal, e a requisição do juiz e do Ministério Público.
Na hipótese de requerimento formal da vítima ou do seu representante legal, a autoridade competente tem liberdade de convencimento em relação ao conteúdo do pedido – que não precisa ser assinado por advogado –, embora deva motivar as suas decisões. Caso a autoridade competente indefira a instauração do inquérito policial, a vítima ou o seu representante legal, de acordo com o art. 5º do CPP, poderão recorrer ao superior hierárquico, que pode ser desde o delegado titular de uma delegacia até o chefe da polícia, que em alguns Estados é o Delegado-Geral ou Diretor-Geral de Polícia, e em outros Estados, o Secretário da Segurança Pública, e no caso da polícia federal, o seu Diretor-Geral.
Na hipótese de requisição judicial ou do Ministério Público dirigida ao delegado de polícia, diferentemente, este não possui nenhuma liberdade de convencimento, sendo obrigado a instaurar o inquérito policial, salvo se tratar de ordem manifestamente ilegal. A requisição pode advir de qualquer juiz, não importa a especialização e o grau de jurisdição. No mesmo sentido o Ministério Público, não importa se é o MP da União, dos Estados ou do Distrito Federal.
O poder de requisição do juiz e do Ministério Público decorre da Constituição Federal. Por forca constitucional, o mesmo poder de requisição para instauração do inquérito policial detém as Comissões Parlamentares de Inquérito.
Caso o delegado de polícia nesses casos descumpra a ordem, responde pelo crime de desobediência.
6. Conteúdo da “notitia criminis“
A “notitia criminis” idônea à formalização de procedimento investigatório criminal pressupõe fato determinado ou ao menos determinável. A identificação da possível autoria não constitui elemento indispensável para que a “notitia criminis” possa surtir efeitos.
7. “Notitia criminis” e denúnica anônima
A denúncia anônima é o ato por meio do qual alguém, que não se identifica, dá conhecimento da ocorrência de uma infração penal à autoridade competente. A fonte de conhecimento é desconhecida.
Em sentido amplo, a “notitia criminis” compreende a denúncia anônima igualmente, porquanto se trata de um ato de conhecimento e provocação do Estado. Pode ser qualificada como uma hipótese de “notitia criminis” por cognição mediata ou indireta.
Ocorre que na denúncia anônima há um intervalo entre o conhecimento da infração pela autoridade competente e a decisão desta pelo início formal de uma investigação. Tal intervalo compreende o esforço preliminar de confirmação do conteúdo da denúncia anônima, como forma de lhe assegurar a idoneidade probante que ainda não possui, pelo fato de que a fonte é desconhecida.
O ato de confirmação da verossimilhança do conteúdo de uma denúncia anônima, de responsabilidade da autoridade competente, pode ser feito por meio de qualquer forma lícita, como, por exemplo, pesquisas em redes sociais.
Se houver a confirmação do conteúdo da denúncia anônima, o resultado dessa confirmação é que formalmente justificará o início de um procedimento investigatório, seja o inquérito policial ou qualquer outro procedimento da mesma natureza.
Se por outro lado, o conteúdo da denúncia anônima não é confirmado, a providência a ser adotada pela autoridade competente é o arquivamento da denúncia, mas jamais a instauração do procedimento investigatório.
Situação interessante que pode ocorrer, é a hipótese em que a denúncia anônima, que constitui uma narrativa de um fato, vem acompanhada de algum meio de prova, como, por exemplo, uma gravação, um documento, etc.
Nesse caso a primeira providência é verificar se esse meio de prova não foi obtido de forma clandestina ou ilícita, hipótese em que não poderá ser utilizado como meio idôneo a justificar a instauração do procedimento investigatório.
Se isso acontecer, resta à autoridade competente buscar a confirmação do conteúdo da denúncia anônima por outros meios lícitos, para daí sim legitima o início formal da investigação.
8. “Notitia criminis” e espécie de ação penal
A “notitia criminis” que versa sobre fato determinado e possui verossimilhança, nas infrações penais que se processam por meio da ação penal pública incondicionada, por si só, independentemente da forma como a autoridade policial toma conhecimento, legitima a formalização do procedimento investigatório.
Nas infrações penais de ação penal pública condicionada à representação, de acordo com o art. 5º, § 4º, do CPP, a instauração do inquérito policial pressupõe a representação da vítima ou do seu representante legal, ou seja, a sua manifestação de vontade no sentido de que o autor do fato seja processado. A representação está vinculada ao fato a que se refere, e não às eventuais pessoas. Para que a representação seja válida, basta que a manifestação de vontade seja livre e inquestionável, podendo se instrumentalizar de qualquer forma, e, ainda, tácita ou expressamente. Na hipótese de morte da vítima ocorre a sucessão no direito de representação, na forma do art. 31 do CPP, ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e irmão. Essa relação de legitimados deve ser interpretada de forma flexível, de modo prestigiar o exercício do direito e não sua restrição, o que em outras palavras significa reconhecer a legitimidade do irmão ou pai de criação, o filho adotivo, dentre outros. A representação, segundo o CPP, poderá ser exercida no prazo de seis meses do conhecimento da autoria, todavia, nada impede o seu exercício sem que a vítima ou o seu representante legal saiba quem é o autor da infração penal. Por se tratar de ato disponível, a vítima ou seu representante legal podem renunciar a esse direito, ou ainda se retratar da representação oferecida, porém, desde que ainda não tenha sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público. A representação não obriga a polícia a investigar, muito menos o Ministério Público a denunciar.
Nos casos de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça por sua vez, como nos crimes contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Estado estrangeiro, a despeito da omissão no CPP, por simetria, sujeita-se à mesma exigência do § 4º do art. 5º. Seja a representação da vítima seja a requisição do Ministro da Justiça, ambas se sustentam no juízo de conveniência e oportunidade dos seus titulares.
Nas infrações penais de ação penal privada, excluída a ação privada subsidiária que se sujeita ao regime jurídico da ação pública, de acordo com o § 5º, do art. 5º, do CPP, o inquérito policial somente pode ser instaurado se houver requerimento da vítima ou do seu representante legal. Tal dispositivo se interpretado de forma restritiva, conduz ao entendimento de que o inquérito policial não poderá ser instaurado por portaria, auto de prisão em flagrante e requisição do Juiz ou do Ministério Público. Se interpretado de forma ampliativa, a expressão “requerimento” há que ser compreendida como manifestação de vontade por parte da vítima ou do seu representante legal, nos mesmos moldes do § 4º, hipótese em que o inquérito poderia ser instaurado tanto por meio de requerimento formal, como por portaria, auto de prisão em flagrante e requisição do Juiz ou do MP.
9. “Notitia criminis” e procedimento investigatório criminal do Ministério Público
A Resolução 13 do Conselho Nacional do Ministério Público regulamentou o procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público.
No art. 3º a resolução estabeleceu que o procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício pelo membro do Ministério Público, ao tomar conhecimento da ocorrência de uma infração por qualquer meio, mesmo que informal, ou mesmo por provocação.
Tal previsão refere-se à “notitia criminis” no âmbito do Ministério Público, como meio idôneo a legitimar à instauração do procedimento investigatório, assim como no caso do Ministério Público.
Tendo em vista a equivalência que se estabelece entre o inquérito policial e o procedimento investigatório criminal do Ministério Público, este se sujeita, no que couber, ao regime jurídico do Código de Processo Penal, que constitui uma norma geral.
10. “Notitia criminis” e colaboração premiada
A colaboração premiada, que constitui hipótese de colaboração processual, e compreende igualmente a delação premiada, o acordo de leniência, dentre outras expressões que são utilizadas, guarda igualmente conexão com a “notitia criminis”.
Isso porque a palavra do colaborador pode constituir fonte de informação sobre outros fatos ainda desconhecidos, como também fonte de informação sobre o envolvimento de outras pessoas ainda não identificadas.
Nesses casos, em que a palavra do colaborador constitui meio idôneo a legitimar a instauração formal de uma investigação, que buscará confirmar por outros meios o conteúdo da informação. Não se trata de condenar ninguém antecipadamente, mas a partir do momento em que a fonte da informação é conhecida e o conteúdo constata-se verossímil, mostra-se indispensável o início do procedimento investigatório, que pode se dar tanto por meio do inquérito policial ou de qualquer outro procedimento da mesma natureza.
Trata-se nesse caso de uma hipótese de “notitia criminis” por cognição imediata ou direta, nos casos em que a própria autoridade que documenta a palavra do colaborador, ou eventualmente por cognição mediata ou indireta, quando o juiz ou membro do Ministério Público requisitam a instauração do procedimento investigatório.
Outra questão igualmente relevante em relação à palavra do colaborador como “notitia criminis”, refere-se aos casos em que a colaboração se encontra sob sigilo, o que muitas vezes retardará o início de uma nova investigação, a fim de evitar que a publicidade possa comprometer a efetividade da investigação em que foi prestada.
11. “Notitia criminis” e peças de informação
A expressão “peças de informação” é utilizada na legislação processual, como qualquer ato de documentação relativo a fato determinado, pré-constituído ou produzido em procedimento lícito de qualquer natureza, público ou privado.
Trata-se de uma designação genérica para abranger qualquer situação de produção de informação que não seja o inquérito policial, o procedimento investigatório criminal do Ministério Público e outros congêneres.
Por exemplo, o traslado de cópias de um inquérito civil, de uma sindicância da Comissão de Valores Mobiliários, de um processo administrativo-tributário que tramitou na Receita Federal ou Estadual.
As peças de informação compartilhadas de forma lícita, relativas a fato determinado, qualificam-se como “notitia criminis”. A notícia do fato que integra o conteúdo tem na documentação que a acompanha a idoneidade necessária a legitimar a formalização de um procedimento investigatório.
Mas não é só isso, de acordo com o Código de Processo Penal, as peças de informação constituem um meio hábil e idôneo, não somente para justificar a instauração de um procedimento investigatório, mas também para legitimar o ajuizamento de uma ação penal, pública ou privada, se o seu titular estiver convencido quanto aos indícios de autoria e prova da materialidade.
12. “Notitia criminis” e o sigilo profissional
Situação bastante comum se verifica naqueles casos em que determinado profissional, no exercício das suas funções, principalmente nos casos em que há o sigilo profissional, toma conhecimento da ocorrência de um fato definido como crime.
Por exemplo, o médico que atende uma mulher vítima de violência doméstica ou uma pessoa idosa; o gerente do banco que se depara com um documento falso por parte do cliente que quer abrir uma conta corrente ou um crime contra o sistema financeiro.
Como proceder nesses casos?
O sigilo profissional tem por finalidade resguardar não somente a intimidade e a vida privada do paciente ou do titular do dado bancário, mas também proporcionar a relação de confiança necessária para assegurar o pleno exercício de determinadas atividades profissionais.
Ocorre, no entanto, que o sigilo profissional não pode ser instransponível, e deve ceder de forma pontual, em cada caso concreto, para preservação do interesse público, por exemplo. No caso do sigilo bancário, a própria Lei Complementar 105/2001 estabelece que na hipótese de crime o mesmo não incide. Ou seja, fala mais alto a preocupação em tutelar o interesse público. Com efeito, ainda, no caso do médico que atende uma paciente que é vítima de violência doméstica, também tem o mesmo o dever de comunicar a situação apurada, até porque a ausência de intervenção pode aumentar ainda mais a situação de risco da vítima.
No caso do advogado, quando a sua atuação se confunde com a atividade de instituição financeira, a Lei 9.613/1998, alterada pela Lei 12.694/2012, prescreve a sua obrigação de informar a operação realizada ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Ou seja, nesses casos o sigilo profissional do advogado, previsto na Lei 8.930/1994, não incide.
13. “Notitia criminis” e o relatório de inteligência financeira do conselho de controle de atividades financeiras – COAF
O relatório do COAF é em primeiro lugar um produto de uma atividade que se qualifica como de inteligência, e pelos seguintes fundamentos:
• A natureza do órgão que o elabora, que é de assessoramento do órgão regulador do sistema financeiro e econômico;
• A finalidade a que se destina que é auxiliar na prevenção à lavagem de dinheiro;
• A flexibilidade legalmente autorizada a permitir o acesso e o compartilhamento de dados protegidos pelo sigilo legal, como, por exemplo, o dado bancário, excetuando a exigência do controle jurisdicional incidente quando o objetivo é a instrução criminal.
Na medida em que o relatório do COAF tem, prima facie, a natureza de atividade de inteligência, isso significa dizer que não possui valor probatório, e pela forma como se processa a sua instrumentalização, por meio de um documento classificado pelo sigilo, sua utilização no ciclo da atividade probatória não se mostra tecnicamente adequada.
A inadequação técnica decorre dos riscos que o afastamento do sigilo implica, expondo não somente o órgão e as pessoas que o produzem, mas principalmente o conteúdo protegido, bem como por exigência legal na hipótese do sigilo bancário, em que a Lei Complementar 105/2001 prescreve a necessidade de autorização judicial.
Do ponto de vista do tratamento a ser dado ao relatório quando da sua difusão, em razão da sua natureza, o que se espera do órgão que o recebe é a sua custódia e manutenção do sigilo, e não a sua utilização por meio da juntadas nos autos de procedimento investigatório em andamento.
Segundo, o relatório do COAF pode se qualificar eventualmente como um meio de pesquisa ou obtenção de prova de um fato definido como crime, toda vez que o seu conteúdo estiver relacionado com a investigação de fato determinado, hipótese em que a fonte de prova é o dado constante do relatório, seja aquele consultado em fonte aberta como aquele obtido de fonte fechada, e o relatório constitui o instrumento por meio do qual referido dado é revelado.
O valor da prova nesse caso está no conteúdo e não no relatório, muito menos no resultado da análise do COAF, que não tem caráter pericial, nem mesmo valor probatório.
Frise-se, a análise do COAF não é meio de prova, embora possa ser utilizada única e tão somente como argumento de prova, a ser explorado na valoração de um determinado meio de prova.
Com efeito, ainda, a análise do COAF apenas revela a situação de atipicidade na movimentação financeira, contudo, a natureza desta atipicidade sempre dependerá de esforço investigatório a qualificá-la como ilícito administrativo ou penal, ou afastar a situação de desconformidade inicialmente apontada.
Nesses casos, em que o relatório do COAF assessora a atividade probatória, na qualidade de meio de obtenção de prova, porquanto se trata de documento classificado como sigiloso, não somente em razão da natureza da atividade, mas em função do conteúdo protegido pelo sigilo legal, sua utilização, por meio da formalização em procedimento investigatório, pressupõe a judicialização. A judicialização é uma exigência para que o acesso e a utilização do dado protegido pelo sigilo legal como prova seja legítimo. Tal exigência, todavia, a nosso ver, resta atendida com a submissão do relatório ao controle jurisdicional, que não se confunde com eventual quebra do sigilo bancário que possa dele se desdobrar.
Pode ocorrer, no entanto, que o conteúdo do documento não revele dados protegidos pelo sigilo legal, como no caso em que a análise é baseada somente em dados obtidos em fontes abertas. Nesse caso o tratamento deverá ser outro, e em princípio o relatório poderá ser juntado no procedimento investigatório, sem perder a sua qualidade de meio de obtenção de prova.
Terceiro, quanto à forma, o relatório do COAF não constitui documento no sentido técnico da expressão, mas sim um ato de documentação, na medida em que é a forma pela qual a inconsistência de uma movimentação financeira gerada pelos dados consultados se materializa. O eventual valor probatório decorre dos dados, que constituem efetivamente o meio de prova, e não do documento do COAF. Essa conclusão é coerente com a afirmação de que o relatório do COAF, no processo penal, qualifica-se, eventualmente, como meio de pesquisa ou obtenção de prova.
Por fim, o relatório do COAF, enquanto ato de documentação e não documento como exposto, uma vez admitida a sua utilização no ambiente da investigação criminal em razão da sua conexão com fato definido como crime, apresenta-se como peça de informação, não se confundindo com o seu conteúdo. Na qualidade de peça de informação poderá ser juntado diretamente no procedimento investigatório a depender da natureza do dado que integra o relatório: se o dado estiver protegido pelo sigilo legal, o relatório deverá ser judicializado; caso contrário não será exigível a sua judicialização.
14. “Notitia criminis“, infiltração de agentes e flagrante retardado
A Lei 12.850/2013 regulamentou o procedimento da infiltração de agentes como meio de obtenção de provas.
Dentre outras peculiaridades, possui particular relevo no exame da “notitia criminis”, a hipótese em que o agente infiltrado, ao tomar conhecimento de uma infração penal, mesmo quando presencia a sua prática, está autorizado por lei a não tomar nenhum tipo de providência.
Ou seja, não é obrigado a comunicar imediatamente a infração ou a prender o seu autor em flagrante.
Ocorre nesses casos, a comunicação posterior da infração à autoridade competente para investigar, ou ainda o chamado flagrante retardado, hipótese em que se escolhe o momento mais adequado para a prisão em flagrante, considerando que nesses casos o atraso potencializa o resultado da ação estatal.
Nesses casos a cognição é imediata, contudo, a sua formalização é posterior por força de expressa autorização legal.
15. “Notitia criminis” e o informante na hióptese da Lei 13.608/2018
A Lei 13.964/2019 alterou a Lei 13.608/2018, no sentido de regulamentar o que se denominou “informante do bem”, que na realidade compreende a regulamentação do whistleblowing, e que igualmente guarda relação com a “notitia criminis”.
Qual a trajetória desse tema no sistema jurídico brasileiro?
No Brasil, os canais de denúncia tornaram-se uma realidade nos anos 90 com a criação do serviço “Disque-Denúncia”, um serviço de utilidade pública, cuja finalidade é permitir a elucidação de um crime que já aconteceu ou uma rápida intervenção que possa impedir a sua ocorrência a partir de uma denúncia anônima, preservando sempre a identidade do denunciante.
A Lei 9.807/1999, que trata da proteção de réus e testemunhas colaboradoras, prevê a possibilidade de preservação da identidade e, em situações excepcionais, até mesmo a mudança de nome.
Mais recentemente a Lei 13.608/2018 regulamentou o canal de denúncia anônima em nível nacional, inclusive, com a possibilidade de pagamento de recompensa.
Especificamente no que se refere à corrupção, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Decreto 5687/2006, no art. 8º, alínea “4”, fomenta os Estados a criarem medidas e sistemas que facilitem o funcionário público denunciar atos de corrupção de que tenham conhecimento às autoridades competentes. No art. 33 o texto ainda prescreve a importância de serem incorporadas medidas que protejam as pessoas que denunciem os atos de corrupção.
Seja no setor público ou privado, a corrupção é sempre difícil de ser detectada, e nesse sentido, a informação de dentro é criticamente fundamental, especialmente quando empregados ou outros que possuem conhecimento sobre comportamentos corruptos voluntariamente reportam essa informação. Seu testemunho facilita a investigação e a resolução de casos de corrupção.
O canal de denúncia é, portanto, uma das formas efetivas de romper o silêncio, de modo a permitir a redução do risco do ilícito ou a sua apuração.
Nesse sentido, crime stoppers e whistleblowers são duas faces de uma mesma moeda, o canal de denúncia, cuja maior ou menor funcionalidade está associada aos incentivos que podem ser dados ao denunciante.
O crime stopper é o denunciante anônimo, cuja identidade é preservada desde o princípio, que não será revelada. Esse o grande incentivo para a denúncia, a certeza do anonimato. Nunca servirá como testemunha. Seu valor como evidência é direcionar e orientar a ação do agente estatal.
Já o whistleblower é o denunciante ou informante conhecido, cuja identidade é protegida, que possui relação de proximidade com o ilícito que está sendo cometido, e que é incentivado a denunciar em razão de contrapartidas que o resguardem de retaliações ou até mesmo uma compensação econômica, podendo, inclusive, em situações excepcionais, figurar como testemunha. Diferentemente do crime stopper, o whistleblower pode ter relevância probatória e impulsionar investigações formais.
O texto aprovado pela Lei 13.964/2019, que alterou a Lei 13608/2018, fomenta a denúncia sobre crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público, por meio de unidade de ouvidoria ou correição, ou seja, o reporte aos órgãos públicos. Prevê, ainda, os seguintes incentivos:
• Proteção integral contra retaliações;
• Isenção de responsabilização civil ou penal em relação ao relato, salvo se tiver apresentado, de modo consciente, informações ou provas falsas;
• Preservação de sua identidade;
• Proteção contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar, tais como demissão arbitraria, alteração injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou de negativa de fornecimento de referências profissionais positivas;
• Ressarcimento em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais;
• Recompensa em até 5% (cinco por cento) do valor recuperado, quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a Administração Pública.
O texto ainda prevê a possibilidade, em situações excepcionais, do informante ser ouvido como testemunha, restringido o seu valor probatório na hipótese em que sua identidade for mantida sob sigilo.
A existência de um programa de incentivo para denúncias de ilícitos que se enquadram como atos de corrupção no setor público, com abrangência nacional, possibilita o seu tratamento uniforme, sistemático e coordenado, a depender da sua dimensão.
Na realidade estende-se ao setor público uma realidade já existente no setor privado, regulado e gerenciado de diferentes maneiras, mas sempre com o propósito de resguardar o denunciante e assegurar a efetividade na apuração.
De certa forma a proposta de alteração legislativa traz uma contribuição importante em relação aos canais de denúncia no setor privado, principalmente nas situações em que se pretende atribuir valor probatório à palavra do denunciante.
Por mais controversa que essa situação se revele, é de se ter presente a relevância do incentivo à denúncia, principalmente quando for possível a compensação financeira, hipótese em que a palavra do denunciante deve ser tomada com grande reserva, exatamente em razão do risco de perda de espontaneidade a comprometer a idoneidade do meio de prova.
Uma coisa é a denúncia do informante conhecido, porém, protegido, para indicar outras fontes de prova e justificar o início de uma investigação. Outra coisa é o denunciante como testemunha de um fato, portanto, meio de prova, com plena força persuasiva, hipótese que deve ser considerada em circunstâncias excepcionais e com reservas.
Nos Estados Unidos, por exemplo, no caso Enron, Sherron Watkins foi considerado um herói após denunciar as atividades ilícitas da empresa. Watkins somente foi protegido contra retaliações, inclusive, a demissão, porque o seu reporte foi feito a uma agência policial. Segundo a lei texana, a proteção contra retaliação pressupõe o reporte aos órgãos públicos competentes.
A medida é um importante avanço, que trará por óbvio outros desafios na sua regulamentação e implantação, exatamente para se assegurar o máximo de isenção, transparência e segurança ao denunciante, e efetividade na prevenção e repressão aos atos de corrupção.
Bibliografia
BECHARA, Fábio Ramazzini. Aspects on identifying and controlling suspect funds and laundering: A perspective from Brazilian law. Journal of Money Laundering Control, nº 1, vol. 16, 2013.
_______________. Colaboração processual: legalidade e valor probatório. Boletim IBCCRIM, vol. 1, São Paulo: 2015.
_______________. Cooperação jurídica internacional em matéria penal: eficácia da prova produzida no exterior. São Paulo: Saraiva, 2011.
_______________. Crime organizado e o sigilo na investigação. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, nº 32, vol. 6, Porto Alegre: IOB, 2005.
_______________. Garantia constitucional do processo justo: eficiência e garantismo. Revista do Advogado, vol. 117, 2012.
_______________. Natureza jurídica do relatório de inteligência financeira do COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Revista Fórum de Ciências Criminais, nº 1, vol. 1, Belo Horizonte: Fórum, 2014.
_______________. Prisão cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005. Volume 1.
Cooperação jurídica internacional e terrorismo. Terrorismo e Justiça Penal. Reflexões sobre a eficiência e o garantismo, vol. 1., 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
_______________. Prova emprestada e a preclusão do contraditório. Ciências Penais, vol. 14, 2011.
_______________. Colaboração premiada segundo o projeto de lei das organizações criminosas. Boletim IBCCRIM, vol. 233, 2012.
_______________. Inquérito judicial: procedimento inquisitivo ou contraditório. Revista do Tribunal Regional Federal 1. Região, v. 03, 2004.
BECHARA, Fábio Ramazzini; JESUS, Damásio de. Agente infiltrado: reflexos penais e processuais. Revista do Tribunal Regional Federal de 3. Região, v. 80, 2005.
POPESCU, Ada-Iuliana. A critical analysis of whistleblower protection in the European Union. Journal of Public Administration, Finance and Law, nº 7, 2015.
SINZDAK, Gerard. An analysis of current whistleblower laws: defensing a more flexible approach to reporting requirements. California Law Review, vol. 96, 2008.
VERVAELE, John A. E. e COUKR, Fauzi Hassan. Special procedural measures and respect of human rights. Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 80, 2009.