A violação da lei, na seara penal, comporta, genericamente, três respostas do Estado: pena aos maiores imputáveis, medidas de segurança aos maiores inimputáveis ou semi-imputáveis e, por derradeiro, medidas socioeducativas aos adolescentes.
Apartando-nos de uma visão romântica ou religiosa da pena criminal, há de ser reconhecido, sob um prisma agnóstico, que a sanção penal, com sua índole aflitiva, cumpre hoje uma função unicamente retributiva (punir porque se pecou) dificilmente desempenhando os pretendidos papéis ressocializadores e preventivos (punir para que não se peque mais).
Diferentemente, as medidas de segurança – aplicáveis àqueles que infringem a lei penal sem a consciência plena de seus atos e dos reflexos penais destes – são dotadas de um caráter assistencial e curativo porque dirigidas a pessoas portadoras de necessidades especiais.
Parece-nos que, relativamente aos adolescentes autores de atos infracionais, a discussão sobre a idade ideal para a imputabilidade penal deva principiar pela perquirição quanto à natureza, assistencial ou punitiva, das medidas aplicáveis aos menores em correspondência à sua conduta antissocial.1
Com a adoção da doutrina de proteção integral à criança e ao adolescente pela Lei 8.069/1990, somente será possível a privação da liberdade após os 12 anos completos, desde que tal medida seja absolutamente indispensável, pois, antecedentemente, devem os infantes ser destinatários de medidas de proteção. O fato de suportar o cerceamento à sua liberdade, não priva o adolescente, todavia, do substrato como ser humano, observando-se, ainda, a proporcionalidade da medida em correspondência ao ato infracional (conduta descrita em lei como crime ou contravenção), podendo ir de simples advertência ou admoestação verbal até a internação em meio fechado.2 Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA (a citada Lei 8.069/1990) estabeleceu o Juízo da Vara da Infância e da Juventude como competente não apenas para conhecer dos atos ilícitos, mas também de outras causas como ações civis públicas para a defesa de interesses difusos coletivos e individuais, em harmonia com o preceituado pelas denominadas “Regras de Beijing ou de Pequim”, ou Regras Mínimas da Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, nas quais também se fez referência às garantias do menor a um julgamento justo, imparcial e conduzido por um Juízo especializado.3
1. Evolução histórica da punição juvenil
O “direito penal juvenil” assumiu, ao longo do tempo e do espaço, variegadas feições, oscilando desde um exagerado sentimentalismo protetor, passando por uma severidade intransigente e, até, alcançando caracteres de nua crueldade.
Anuímos que a expressão “ato infracional” é mero eufemismo para “crime” e, portanto, como assevera Dotti, “os atos de matar alguém ou subtrair coisa alheia móvel ou de estuprar podem ser praticados por qualquer pessoa que tenha capacidade de atuar fisicamente e, segundo as circunstâncias, repercutem tão gravemente no coração dos pais e outros entes queridos como se o delito fosse cometido por um adulto”.4 Por isso que “a violência da injustiça social não obriga a tolerância com a violência contra a segurança do cidadão”.5
Aliás, essa transigência jamais existiu. Como história Aníbal Bruno, em Roma, já a Lei das XII Tábuas admitia a distinção entre púberes e impúberes, para subtrair estes ao regime punitivo comum, sujeitando-os apenas à “castigatio”. Na Idade Média e séculos seguintes, até mesmo o fim do século XVIII, embora com alternativas de abrandamento, aplicaram-se penas corporais, mutilações e mesmo a pena capital até a crianças de menos de 10 anos. Foi o Código Francês de 1891 que iniciou uma outra época e, por todo o século XIX, as legislações adotaram em relação à criminalidade dos menores, a distinção dos romanos, de um período infantil de absoluta irresponsabilidade, de um período de responsabilidade sujeita à questão do discernimento e, por fim, de um período de responsabilidade atenuada.6
Nosso Código Criminal de 1830 (em seu art. 10, §1º), acolhendo o primitivo sistema francês, considerava não criminosos os menores de 14 anos, salvo, nos termos do art. 13 desse estatuto,
“se se provasse que os menores de 14 anos, que tivessem cometido crimes, obrassem com discernimento, devendo ser recolhidos às casas de correção pelo tempo que ao juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse à idade de 17 anos”.7
Inexistia, portanto, um período de irresponsabilidade absoluta, algo criticado pela doutrina em face das inovações legislativas pelo mundo que, àquela época, sinalizavam tendência para elevação da responsabilidade aos 14 anos.8
No art. 27 de nosso sucedâneo Código Penal de 1890 estava assentado que “não são criminosos: § 1º- os menores de nove annos completos; § 2º- os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem discernimento”. Portanto
“naquele velho estatuto, consideravam-se os limites de 9 e 14 anos. Até os 9 anos era inconteste a irresponsabilidade do menor infrator. Entre os 9 e os 14, deveria o juiz verificar, a propósito de acusação de crime, se o menor havia procedido com discernimento. A sua aptidão para distinguir o bem do mal, o reconhecimento de possuir ele relativa lucidez para orientar-se em face das alternativas do justo e do injusto, da moralidade e da imoralidade, do lícito e do ilícito, conduziria o magistrado a responsabilizá-lo penalmente, considerando-o criminoso. Das mais difíceis, contudo, era a verificação, e quase invariavelmente se resolvia a dúvida em favor do menor, proclamando-se-lhe a ausência de discernimento”.9
Pela Lei 4.242, de 05 de janeiro de 1921, vedou-se a submissão do menor de 14 anos de idade a qualquer tipo de processo criminal.
O atual Código Penal, consoante explicitado em sua Exposição de Motivos, ao fixar a idade penal nos atuais 18 anos ateve-se a critério de política criminal, aduzindo que “o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído”. Trata-se de presunção absoluta de inimputabilidade, isto é, que inadmite qualquer prova em contrário.
Como lembra Costa Júnior, o Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor, abrandando o critério biopsicológico, previu que o menor entre 16 e 18 que revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento, responderia penalmente pelo crime praticado.10 Como dito, esse estatuto jamais teve aplicação.
2. Imputabilidade penal
O tratamento legal e dogmático do tema menoridade penal deve ser processado nos domínios da imputabilidade penal, um dos elementos integrantes do terceiro estrato analítico do crime, que é a culpabilidade (justaposta aos dois outros níveis da estrutura completa do delito, que são o fato típico e a antijuridicidade).
Não basta que o agente tem praticado voluntariamente uma conduta e produzido um resultado penalmente ilícito, pois para sua responsabilidade criminal faz-se necessária, ainda, analisar a culpabilidade, atributo obrigatoriamente ausente no caso de agente menor de 18 anos de idade (além daqueles que, por doença mental, desenvolvimento incompleto ou retardado, não tinham, ao tempo da execução da infração capacidade de entender o caráter ilícito desse comportamento ou de orientar-se em conformidade com tais permissões-proibições normativas). A disciplina legal da (in)imputabilidade penal vem regulada pelo Código Penal (arts. 26 a 28) e, ainda, pela Constituição Federal (art. 228).
A culpabilidade deve ser entendida como juízo de censura pessoal endereçado ao agente por não ter agido em conformidade com a norma, quando teria sido possível fazê-lo. Afirma-se, pois, que o caráter específico de reprovação da culpabilidade assenta em não dever ser ilícita por poder ser lícita. Nestes termos, entende-se a culpabilidade como fundamento e limite da pena, com três elementos constituintes: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.11 A imputabilidade refere-se, portanto, a um conjunto de características de natureza pessoal que torna o indivíduo capaz de atribuição de responsabilidade pelo ilícito cometido, vez que podia compreender o comando normativo.12
Assim, dentre as causas de exclusão da culpabilidade, existem aquelas que afastam a censurabilidade do fato porque negam, desde o início, a existência de um agente culpável, aqui situando-se a menoridade do agente. Por conseguinte, a responsabilidade penal tem início, entre nós, aos 18 anos de idade, e com razão de assim ser, sustentava Toledo, pois ninguém, ao nascer, traz insculpidas no espírito as regras precisas do comportamento lícito, sendo necessário aprendê-las, já que o crime é um fenômeno cultural e a formação de um caráter amoldado à lei, um processo difícil.13
Como o Direito reconhece relevante a maturidade do agente, estabeleceu um limite mínimo para essa capacidade de culpabilidade, isto é, para a imputabilidade, tratando-se de presunção “juris et de jure” (que não admite prova em contrário), segundo a qual o sujeito, antes dos 18 anos de idade, não tem desenvolvimento intelectual e volitivo bastantes a compreender a natureza ilícita de seu comportamento e, assim, dirigir sua ação. Consagrou-se, portanto, o critério biológico de fixação da inimputabilidade, pois esta fica na estrita dependência da verificação da idade do agente.14
Falar, portanto, em imputabilidade penal remete à capacidade de culpabilidade “como juízo político sobre a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente em face de suas deficiências”. Daí essa doutrina moderna falar em “pessoa deliberativa”, isto é, “aquela que se insere no campo do Estado democrático como partícipe do processo de produção normativa e, assim, capaz de efetuar uma avaliação da própria conduta e da conduta dos demais diante dos fatores de referência postos pela norma”.15
Como defendemos,16 o indivíduo adquire o dever de obediência às normas penais, globalmente consideradas, simplesmente pelo acontecer cronológico de seu décimo oitavo aniversário, desde que com capacidade intelectiva perfeita. Destarte, num Estado democrático de Direito, a culpabilidade deve ser entendida como ação que expressa falta de fidelidade ao Direito, ou seja, um déficit de lealdade comunicativa que, em geral, torna possível a compreensão comunicativa expressa juridicamente. Sob tais pressupostos, os defeitos das capacidades comunicativas excluem a culpabilidade.17 Daí a relevância da norma para se decidir acerca da culpabilidade da conduta, haja vista que a reprovação pessoal, síntese da culpabilidade, somente terá lugar se existente a obrigação de atuar de modo diverso de como se atuou.18 Perfeitamente compreensível falar-se, também no nível valorativo da culpabilidade, de pressupostos positivos e de causas que a excluem.19
Tem a culpabilidade, portanto, igualmente, seus elementos positivos e negativos, embora seu nível analítico de incidência e os efeitos sejam diversos dos elementos do tipo. Com Paulo José da Costa Jr., é de diferençar entre as causas de exclusão da ilicitude e as de exclusão da culpabilidade: “enquanto aquelas impedem o surgimento do crime, que vem a ser eliminado porque um fato não pode ser antijurídico e jurídico ao mesmo tempo, estas, apesar de possibilitarem o surgimento do crime, tornam-no ineficaz, senão em si, ao menos em relação ao agente, que se torna isento de pena”.20
De qualquer modo, a incapacidade de culpabilidade abrange, necessariamente, todo indivíduo menor de 18 anos de idade, pois este que ainda não possui desenvolvimento biopsicológico e social necessário para compreender a natureza criminosa de suas ações ou para orientar seu comportamento em conformidade com tal compreensão. Segundo Santos,21 o legislador definiu, no art. 27 do Código Penal, um critério correto de política criminal, pois, em síntese, os adolescentes menores de 18 anos: (a) podem compreender o injusto de alguns crimes graves (homicídio, lesões corporais, roubo etc); (b) não são capazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns; (c) não conseguem compreender o injusto de nenhum dos crimes definidos em leis especiais (crimes contra o meio ambiente, a ordem econômica e tributária, as relações de consumo, o sistema financeiro etc.).
Para Santos,22 os adolescentes menores de 18 anos, independentemente da natureza da infração penal atribuída, mesmo que capazes de compreensão, maior ou menor, do caráter injusto de alguns crimes, “não são capazes de comportamento conforme a eventual compreensão do injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle dos instintos, impulsos e emoções”. No mesmo passo, Roxin, por aquele autor referido, exemplifica que um adolescente pode, em determinadas circunstâncias, ser plenamente responsável por um furto, ao passo que lhe faltaria imputabilidade em relação a um crime sexual devido à sua puberdade.
Há mais de século os clássicos penalistas já asseveravam que, embora o menor tenha capacidade mental suficiente para ser responsável por seus atos, ainda assim sua mente ainda não está estabelecida, falta-lhe a experiência para usar a luz da razão e para contrapor o conselho desta com as vivazes sugestões de paixões.23 De um ponto de vista não estritamente jurídico – vez que o estudo do tema menoridade reclama uma abordagem interdisciplinar – pode-se afirmar que o estágio atual da investigação neurocientífica vem lançando luzes sobre as diferenças comportamentais entre jovens e adultos, sendo que as modernas pesquisas sobre maturação cerebral têm aportado novas leituras dessa problemática. A modernas técnicas de neuroimagem cerebral tem demonstrado que o cérebro do adolescente não se encontra completamente desenvolvido até por volta dos 21 anos de idade, especificamente os lobos frontais, incumbidos do controle dos impulsos no indivíduo.
Não por outro motivo, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América assinalava, ainda em 1988, que os adolescentes menores de 16 anos apresentam menor capacidade para controlar suas condutas e para pensar a longo prazo, motivo por que sua capacidade de culpabilidade é distinta da de um adulto, circunstância que deve ser levada em consideração no momento de se aplicar, ali, a pena capital. Assim, desde um ponto de vista evolutivo, pode-se afirmar que o lobo pré-frontal, especificamente o córtex pré-frontal, é a última região do cérebro a se desenvolver, estando essa maturação completa apenas ao final da adolescência e início da fase adulta.24 Tais ponderações avultam em relevância científica quando o desenvolvimento da ciência neural nas duas últimas décadas – em especial pelo uso de imagens cerebrais por ressonância magnética — reforçou em muito a crença de que o cérebro é que tem sempre a última palavra na explicação da conduta humana, numa espécie de “neurodeterminismo”25 ainda a desafiar assentados dogmas criminológicos.
Não se discute que imputabilidade deva ser excluída em relação ao agente que não atingiu, ainda, em razão de sua idade, uma maturidade psíquica e espiritual, sendo tal fundamento da mesma índole daquele que orienta a inimputabilidade em função de anomalia psíquica, pois tanto a sanidade quanto a maturidade são condições de apreciação da personalidade e da atitude em que ela se exprime. Mas não é só. A colocação de uma barreira etária intransponível à intervenção penal tem como fundamento um princípio de humanidade que deve presidir o Direito Penal num Estado democrático de Direito, por isso devendo ser evitada, a todo custo, a submissão da criança ou adolescente ao estigma próprio do processo penal e, igualmente, aos efeitos extremamente gravosos que a aplicação da pena provoca, por toda a vida futura, na personalidade do jovem.26
3. Inadmissibilidade constitucional de alteração da menoridade penal
Os argumentos pela redução do limite etário (para 16 ou 14 anos) como marco da imputabilidade penal vem, em regra, desprovidos de fundamentos jurídicos e, menos ainda, de razões criminológicas. Todavia, os que advogam tal tese soem apontar, de regra, à guisa de sustentação da capacidade plena de entendimento e determinação do adolescente, o fato de que pode ele exercer o sufrágio aos 16 anos (nos termos do art. 14, § 1º, II, da Constituição Federal) e, ainda, ter a cessação de sua incapacidade civil aos 16 anos por ato concessivo dos pais, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior ou pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego. Como lembra Monteiro,27 relativamente aos menores de 16 anos, estes são considerados absolutamente incapazes “em razão de seu exíguo desenvolvimento mental, de sua reduzida adaptabilidade à vida social”.
A pergunta se a Constituição Federal permitiria ao legislador ordinário rebaixar a idade penal para, assim, admitir a imposição da sanção penal, em sentido estrito, àqueles que não completaram o décimo oitavo aniversário, deve, como vimos sustentando, ser respondida negativamente.28
Primeiro não está correto afirmar que a topografia da norma constitucional fixadora da responsabilidade penal em razão do elemento etário, aparentemente, não lhe confira o estado de “cláusula pétrea” (eis que o art. 60, § 4º, IV, estende essa rigidez apenas às disposições do art. 5º, deixando, por isso, a descoberto a disposição do art. 228 que dispõe sobre a maioridade penal). Como assevera Dotti “trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5º, caracterizando, assim, uma cláusula pétrea”.29
Segundo porque, mesmo insubsistente a alegação anterior, não pode uma regra atentar contra um princípio, di-lo a teoria geral do Direito. Reduzir o atual parâmetro etário que torna um ser humano apto à pena criminal constitui afronta à dignidade humana (está com feições principiológicas desenhadas no primeiro artigo de nossa Carta Magna). De fato, o Constituinte, ao enunciar que a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, escreveu a menos compreendida linha da “Constituição Cidadã”. Este o fim que, vestido de princípio maior, deve orientar e limitar quaisquer meios.
Há de se entender que o art. 228 da Constituição da República representa, sim, direito fundamental vez que impõe ao Estado o dever de não responsabilizar criminalmente os menores de 18 anos, como decorrência do direito à sua proteção assegurada em nível constitucional (art. 227). Como o legislador constituinte reservou um capítulo especial aos socialmente vulneráveis (criança, adolescente e idoso), impondo o dever de sua proteção por todos, resta evidente que o art. 228 consubstancia verdadeiro direito fundamental – albergando o princípio da proteção integral do menor ainda em formação – que, como direito individual, não comporta alteração por poder constituinte reformador.30 De se agregar, ainda, que o próprio Supremo Tribunal Federal acolheu, em ADI-939/DF, a tese dos direitos análogos, pela qual se reconhece a proteção de cláusula pétrea a direitos individuais positivados fora do art. 5º da Constituição da República, motivo por que existe um direito fundamental do adolescente ao atingimento da imputabilidade penal somente aos 18 anos de idade, como garantia material, verdadeira liberdade negativa em face do Estado.31
Daí a impossibilidade de acolhimento à pretensão ínsita da Proposta de Emenda Constitucional 171/1993, pelo estabelecimento da imputabilidade penal aos 16 anos, aprovada, com artifícios procedimentais na Câmara dos Deputados, todavia não merecendo a mesma sorte no Senado Federal. Caso aprovada essa PEC, ter-se-ia uma norma constitucional inconstitucional, a ser repelida e expelida pela nossa Corte Constitucional.
No plano normativo supranacional, pelo Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990, promulgou-se a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pelo ONU em 1989. No art. 1º, esse diploma define criança como todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes. No art. 37, estabelece-se que nenhuma criança seja submetida a tortura nem a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes e que não será imposta a pena de morte nem a prisão perpétua sem possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de dezoito anos de idade.
Dispõe ainda a Convenção que nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária e que sua detenção, reclusão ou prisão seja efetuada em conformidade com a lei, apenas como último recurso e durante o mais breve período de tempo que for apropriado. Especificamente em relação ao menor privado da liberdade, ficou assentado que este seja tratado com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente à pessoa humana, levando-se em consideração as necessidades de uma pessoa de sua idade e devendo, sobretudo, permanecer separada dos adultos. Por fim, assentou-se que toda criança privada de sua liberdade tenha direito a rápido acesso a assistência jurídica e a qualquer outra assistência adequada, bem como direito a impugnar a legalidade da privação de sua liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial e a uma rápida decisão a respeito de tal ação.
Interessante, ainda, acrescer que intenso debate travou-se quando da elaboração do “Estatuto de Roma”, em especial nas disposições de direito material relativas ao limite etário mínimo para punição pelo Tribunal Penal Internacional, diploma este incorporado ao ordenamento positivo brasileiro através do Decreto 4.388/2002. Malgrado as posições contrárias de Israel, Estados Unidos e Áustria, que defendiam a fixação da idade mínima penal entre 16 e 18 anos, vingou a norma que estabeleceu que a Corte não exercerá jurisdição sobre pessoas com menos de dezoito anos à época da infração.32 Relevante essa tomada de posição por se tratar de estatuto firmado por uma comunidade inteira de nações, as quais avençaram, ao final, uma idade que parece expressar o que corresponde ao pulsar ético médio de vários povos e culturas contemporâneos.
Como já ponderava Hungria, “ao invés de assinalar o adolescente transviado (sic) com o ferrete de uma condenação penal, que arruinará, talvez irremediavelmente, sua existência inteira, é preferível, sem dúvida, tentar corrigi-lo por métodos pedagógicos, prevenindo a sua recaída no malefício”.33
Não nos iludamos, por isso, com o pragmatismo do Direito anglo-saxão que permite, por exemplo, nos Estados Unidos e na Inglaterra, a imposição do castigo penal a seres humanos recém ingressos na primeira infância. Ali é possível que uma criança ainda na sua primeira dentição, possuidora de um vocabulário ainda incompleto, portadora de um raciocínio ainda em desenvolvimento, despida de maturidade emocional possa cumprir medidas restritivas de liberdade típicas da pena criminal. Não podemos aquiescer à análise contundente do ex-primeiro ministro britânico John Major, o qual, diante do rumoroso caso do homicídio de um bebê, praticado por dois meninos de 10 anos, assim expressou-se: “sinto que a sociedade necessita condenar um pouco mais e compreender um pouco menos”.34
Antiga e atual a percepção de Basileu Garcia, para quem:
“a Justiça de menores deve ter, sempre, um cunho paternal. A sua missão é proteger – e não perseguir e ferir. Compete-lhe reerguer o menor transviado (sic), evitando que os desvios transitórios da sua conduta, nem sempre indicativos de verdadeira propensão delitual, lhe acarretem a permanente deformação de caráter que alimenta a criminalidade”.35
Como ressalta Túlio Kahn,36 um estudo da ONU enfocando 55 países apontou que os jovens representam 11,6% do total de infratores, ao passo que no Brasil a participação dos menores na criminalidade está em torno de 10%. Para exemplificar, no Japão, país de condições sociais tidas ideais, os jovens respondem por 42,6% dos delitos e, nem por isso, a imputabilidade penal ali situa-se antes dos 20 anos de idade. Segundo o mesmo estudioso, das 57 legislações analisadas, apenas 17% adotam idade menor do que 18 anos como critério para a definição legal de adulto: Bermudas, Chipre, Estados Unidos, Grécia, Haiti, Índia, Inglaterra, Marrocos, Nicarágua, São Vicente e Granadas.
Com exceção dos EUA e Inglaterra, todos os demais são considerados pela ONU como países de médio ou baixo Índice de Desenvolvimento Humano (IDH). Na América Latina, adotam a idade de ingresso no sistema penal de adultos os seguintes países, além do Brasil: Chile, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicarágua, Panamá, Perú, República Dominicana, Uruguai e Venezuela.37 A Espanha, tendo reformado seu Código Penal em 1996, tratou de elevar a idade de responsabilidade penal do adolescente de 16 para 18 anos.
Amplos setores sociais cultivam uma mentalidade em que impera uma representação social falsa, segundo a qual o adolescente seria responsável pelo crescimento da criminalidade, quando, em verdade, essa ideia equivocada, dissociada do contexto geral da delinquência, desconsidera a proporcionalidade de adolescentes envolvidos na prática de atos ilícitos e, também, ignora as informações relativas à distinta natureza e gravidade de tais condutas.38 Quanto a isso, Toledo argumentava que
“Se a sociedade moderna, bastante influenciada por economistas de pouca visão, não é capaz de empenhar-se verdadeiramente no amparo e na educação do menor carente ou abandonado, por não ser este um ‘investimento’, com retornos e lucros garantidos, não é de espantar que milhares de pequenos seres, dentre os que perambulam pelos centros urbanos, agredidos pela nossa indiferença e humilhados pelas esmolas insuficientes que lhes damos de má vontade, desenvolvam sua grande potencialidade mediante um aprendizado negativo, até serem recrutados pelos profissionais do crime”.39
Uma tese intermediária e menos gravosa vem defendida por autores40 que vislumbram a viabilidade em se estabelecer a responsabilidade penal do menor por faixas etárias, com a possibilidade de ampliação do prazo de duração das medidas socioeducativas, bem como seu cumprimento em estabelecimentos separados (patronato, por exemplo), enfim, um tratamento diferenciado com assistência de profissionais da Psicologia, Psiquiatria e Assistência Social.
4. Conclusão
Há, pois, que se afastar dos menores os riscos sociais, pena de se converterem, eles próprios, em risco à comunidade no futuro. Não se acalente a ilusão de que um mundo injusto possa ser um mundo seguro (embora de se repelir, com a mesma veemência, o estigma da criminalização da pobreza). Infelizmente, um dos mecanismos que a sociedade individualista tem para lograr a minimização do risco é a ampliação do sentimento de perigo, nisso contando com o decisivo papel de uma mídia por vezes mais preocupada com o impacto das manchetes do que com a verdade abaixo delas.
Defender o rebaixamento da idade penal é tratar a complexa problemática dos menores como simples caso de polícia, entregando-se ao puro sentimento de vingança, incorrendo no engodo de mirar o Direito Penal como panaceia de todos os males sociais e aceitando a transferência estendida da nocividade da pena criminal (e seu deficiente sistema de cumprimento) também para os seres ainda em processo de formação física e espiritual.
Não está, portanto, em discussão suposta precocidade contemporânea no discernimento dos jovens, mas sim a inconveniência de submetê-los ao mesmo sistema reservado aos adultos e, nesse contexto, “baixar a idade penal é baixar um degrau no processo civilizatório”.42
Aperfeiçoar as medidas socioeducativas, imprimindo-lhes prevalente caráter pedagógico, condicionando sua duração às necessidades individuais do adolescente é imperioso. Tornar efetivos mecanismos assistenciais em favor de menores desassistidos é providência que antecede àquela primeira.
Como vimos defendendo,43 é necessária uma firme contraposição às vozes irresponsáveis que clamam pelo simples lançar dos adolescentes na vala ainda mais profunda e lamacenta dos cárceres dos maiores, pela via de uma inexorável afronta à Constituição da República que fixou a imputabilidade penal aos dezoito anos. Esse vozerio desencontrado desconhece que o Direito Penal da contemporaneidade vive uma crise deslegitimadora que poderá mesmo ditar seu futuro como instrumento preferencial de reação ao crime, primeiro porque não vem cumprindo sua missão anunciada de tutela de bens jurídicos valiosos e, segundo, porque seu mais usual instrumento de (re)ação contemporânea, a pena privativa de liberdade, apresenta reflexos indesejados e praticamente nula eficácia. Por que, então, estendê-los aos menores, se a percepção moderna (e não circunscrita ao cenário criminal e criminógeno brasileiro) é de que, em matéria de sanção penal corporal, “nada funciona”?
De fato, vivencia-se verdadeira crise de sobrevivência do Direito Penal de índole humanista, filho do Iluminismo e que, lapidado e difundido a partir do pensamento da Escola Clássica da Criminologia, impregnou a criação doutrinária do último século e informou o tear jurisprudencial das cortes criminais modernas. Legisladores e aplicadores rendem-se, cada vez mais, a apelos midiáticos (potencializados pelos fóruns sociais de comunicação eletrônica) e, sucumbindo ao populismo puro ou à crença pueril de “salvação planetária”, deformam o sistema penal pela manipulação violadora do ordenamento positivo.
Convive-se, bem por isso, com despudor diante das evidentes violações operadas pelo sistema de justiça criminal: rebaixamento de garantias individuais asseguradoras de um processo penal legítimo e justo, simplificação das formas processuais com sacrifício de direitos materiais, desrespeito à integridade física e moral dos imputados (seja pela execração midiática que decreta a morte moral, seja pelo extermínio policial contumaz de certos segmentos sociais).
Teima-se, recorrentemente, em invocar modelos jurídicos estrangeiros de maneira inconsequente para apregoar, erroneamente, que o Brasil, com o quarto contingente penitenciário do mundo e com uma das polícias mais letais do mundo, seja um reduto de impunidade penal. Invoca-se, de ordinário, os países de matriz penal anglo saxônica (Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia) onde a idade penal situa-se pela primeira infância. Não se menciona, todavia, que esses países, tendo implementado a sistemática operação das prisões no início do século XIX, vêm reconhecendo o fracasso dessa espécie de resposta sancionatória em relação à delinquência juvenil, enquanto marchamos nós em busca da judicialização desses conflitos e potencial incremento da caracterização, quando o recomendável seria, auscultando as experiências exitosas daqueles sistemas comparados, porfiar pelo desenvolvimento das práticas restaurativas. Teremos perdido excelente oportunidade de descerrar as portas do Direito e de seus aplicadores à cultura da mediação de conflitos como espécie de resposta oficial aos desvios se insistirmos em arrastar também os imberbes às masmorras.
Boa parte de nossos jovens com condutas desviantes é cooptada pelas redes criminosas de comercialização de drogas. Aqui é de se lembrar que a criminalização da posse de drogas, seja para uso ou comércio, representa um século de fracassos do Direito Penal e das agências policiais, ministeriais e judiciais encarregadas de lhe conferir efetividade.
Adotamos, nessa temática, a mesma conduta irracional do médico que, sabedor da inocuidade e nocividade da medicação ministrada ao paciente, elevasse as doses dos remédios e intensificasse a terapia com a ilusória perspectiva de que evolução positiva daí sobreviria. Aproximadamente a quarta parte de nossa cifra (superior a meio milhão) de encarcerados encontra-se nessa situação por prisão provisória ou condenação definitiva pelos crimes previstos em nossa lei de drogas. E nunca foi não fácil a transação, aquisição e consumo de drogas. E, nem por isso, reconheceu o legislador a inadequação da pura contenção sancionatória mas, pior e ao revés, recentemente elevou os patamares punitivos da conduta rotulada “tráfico” fazendo com que a sanção cominada a esta superasse, até, aquela prevista para o homicídio básico (atentatório com um bem jurídico dos mais valiosos que é a vida humana e, não, perigosa por presunção legislativa de um bem fluido e espectral que é a “saúde pública”).
Tudo isso ocorre em desconsideração a uma perquirição criminológica, sociológica e antropológica de quem esteja a compor a mais de centena de milhar de presos pelo rótulo “tráfico”. Serão todos “empresários” do narcotráfico, negociadores de vultosas quantidades de drogas? Ou, ao contrário, expressiva parcela desses processados e condenados refere-se a jovens do sexo masculino habitantes de áreas periféricas de grandes cidades e que, privados de escolarização e capacitação profissional, constituem mão de obra facilmente cooptável pelas redes internas de distribuição de entorpecentes? Insistiremos em endereçar-lhe exclusivamente o serviço público prestado pela polícia e justiça criminal sonegando-lhe todos os outros que, como imperativo de respeito à dignidade fundante de nossa República, deveriam ser-lhes proporcionados no tempo e medida adequados?
Não bastante o acervo de leis criminais defasado, assistemático, ora insuficiente ora deficiente e, em qualquer caso, inadequado para atender às finalidades perseguidas pela sanção penal (que também não se mostram efetivas na manutenção de um estado utópico de ordem ou paz pública), convive a sociedade brasileira com um modelo de agências policiais herdado do período ditatorial 1964-1985 onde cumpriu eficazmente o papel de sustentação ao regime ilegítimo de força então imposto.
Convive-se com um índice de letalidade policial inaceitável, sem que as cifras do extermínio policial sistemático e persistente, ano a ano, mereça reproche maior dos estamentos sociais que se imaginam imunes a tal tratamento diferencial dispensado, ordinariamente, a um público que se circunscreve aos jovens, negros, habitantes de regiões periféricas, com histórico de desagregação familiar, evasão escolar, desassistência social, contato precoce com a delinquência e drogas.
Não se desconhece a seletividade das agências legislativas e repressivas, respectivamente, no momento das condutas incriminadas e na tarefa da persecução penal. Assim, seja no momento de tipificar comportamento socialmente indesejados, seja no instante de perseguir seus presumidos (e antevistos) protagonistas, o Estado opera em desabrida afronta ao também basilar princípio da isonomia fazendo com que a legislação pátria contemporânea ainda reserve certa similitude com as vetustas Ordenações Philipinas contemporânea da dominação lusitana.
Qual o caminho? O caminho começa por desfazer os caminhos do punitivismo e reconhecer que ingressamos em rota equivocada. Um olhar crítico – e que não pode deixar de ser cético – lançado de volta até a primeira metade do finado milênio, mostra que estamos punindo mais e “melhor” (sob prisma exclusivamente punitivista). Nunca a polícia prendeu tanto, em tempo algum a justiça condenou tanto, jamais os cárceres estiveram tão abarrotados e, nem por isso, foi saciada a aplacado o tabu coletivo pela vingança.
Não será o incremento no rigor da punição que trará a almejada eficácia ao Direito Penal do século XXI. Erro monumental é correlacionar punitivismo com eficiência, isto é, acreditar que repressão massiva de comportamentos socialmente inadequados seja sinônimo de um direito penal apto a responder às inquietudes da comunidade. Pensamos que o caminho seja todo ao inverso: admitir que o direito penal e seu instrumento que é o processo penal, na formatação atual, são inadequados para prover a pacificação social pela via da proteção a bens juridicamente relevantes e mediante os papéis retributivos, preventivos e ressocializadores da pena criminal.
Trata-se de desconstruir para reconstruir, pois somente uma reconfiguração normativa e operativa do sistema penal poderá representar real alteração na perigosa rota adotada do “combate” ao crime (ou ao criminoso?) pela sua perseguição inclemente e punição sistemática (sempre que possível com simplificação das formas processuais e consequente acanhamento das liberdades individuais).
O infrator que hoje queremos encarcerados é o bebê que veio à luz de um parto desassistido no corredor do hospital público, é a criança que estudou na escola onde falta qualidade de ensino e sobra desvalorização docente, é o habitante esquecido da comunidade onde inexiste infraestrutura urbana e presença oficial (exceto pelos letais carros policiais), é o passageiro do transporte público que se locomove em condições indignas, é o acusado a quem faltou a defesa adequada de direitos minguados, é o adolescente internado ou o condenado encarcerado sobre os quais nenhum efeito o isolamento social propiciou.
Ou abandonamos a cruzada penal de combate aos marginalizados ou nos veremos fagocitados pela cultura de um punitivismo com limites sempre mais alargados e que terminarão avançando sobre direitos individuais sob pretexto de busca de uma eficiência estatal que jamais será alcançada. O efeito reflexo negativo é que a cultura pela repressão penal ampla, geral e irrestrita terminará por configurar um modo cultural mais abrangente de interação social e, então, estaremos condicionados à intolerância absoluta em relação ao diverso agir e pensar do próximo.
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1BALDAN, Edson Luís. Delinqüência juvenil: há que se cuidar do broto para que a vida nos dê flor e fruto, pp. 11-12
2JUNQUEIRA, Ivan de Carvalho. Ato infracional e direitos humanos, a internação de adolescentes em conflito com a lei, p. 47 e ss.
3CUNHA, Rogério Sanches; LÉPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da criança e do adolescente comentado, p. 63
4DOTTI, René Ariel, Curso de direito penal, parte geral, p. 415.
5VIANNA, Guaraci de Campos. A imputabilidade infracional (juvenil) e imputabilidade penal (adulta), critérios para sua fixação temporal, p. 326.
6BRUNO, Aníbal. Direito penal, t. 2º, pp. 163-164.
7SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal, parte geral, t. I, p. 409.
8SILVA, Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, p. 176.
9GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, v. I, p. 335.
10COSTA JR, Paulo José da. Comentários ao código penal, p. 119.
11PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. I, p. 421.
12BUSATO, Paulo César. Direito penal, parte geral, p. 557.
13TOLEDO, Francisco de Assis. Princípio básicos de direito penal, pp. 320-321.
14BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal, parte geral, p. 223.
15TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito, p. 456.
16BALDAN, Édson Luís. Tipo penal, linguagem e discurso, p. 164.
17KINDHÄUSER, Ers. Cuestiones actuales de la teoría del delito, p. 216.
18ROSAL, Manuel Cobo del; ANTÓN, Tomás S. Vives. Derecho penal, parte general, p. 273.
19STRATENWERTH, Günter. Derecho penal, parte general, el hecho punible, p. 72.
20COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo, p. 63.
21SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal, parte geral, p. 287.
22Idem, pp. 287-288.
23CARRARA, Francesco. Corso di Diritto Criminale dettato nela regia Università di Pisa, p. 220.
24MERCURIO, Ezequiel N. Cerebro y adolescencia, implicancias jurídico-penales, pp. 58-65.
25AROCENA, Gustavo A.; BALCARE, Fabián I.; CESANO, José D. Derecho penal y neurociencias, pp. 34-35.
26DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, parte geral, t. I, pp. 547-548.
27MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de direito civil, p. 78.
28BALDAN, Edson Luís. Delinqüência juvenil: há que se cuidar do broto para que a vida nos dê flor e fruto, pp. 11-12
29DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal, parte geral. pp. 412-413.
30BRAGA, Rogério Piccino; STRASSER, Francislaine de Almeida Coimbra; SANTOS, Jurandir José. Direito fundamental à inimputabilidade penal, o retrocesso da redução da maioridade penal no constitucionalismo brasileiro, p. 201.
31CUNHA, Rogério Sanches; LÉPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 298.
32CHOUKR, Fauzi H.; AMBOS, Kai. (orgs). Tribunal penal internacional, p. 171.
33HUNGRIA, Nelson Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 514.
34MAJOR, JOHN. Delito y sociedad. Revista de ciencias sociales, nº 15, p. 86.
35GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, v. I, t. I, p. 338.
36KAHN, Tulio. Delinqüência juvenil se resolve aumentando oportunidades e não reduzindo idade penal, pp. 11-12.
37MERCURIO, Ezequiel N. Cerebro y adolescencia, implicancias jurídico-penales, p. 39.
38TRASSI, Maria de Lourdes. Adolescência-violência, desperdício de vidas, p. 15.
39TOLEDO, Francisco de Assis. Princípio básicos de direito penal, p. 322.
40BITENCOURT, Cézar Roberto, Tratado de direito penal, parte geral, pp. 489-490.
41BENEITEZ, María José Bernuz. La percepción de los jóvenes antisociales como grupo de riesgo social, p. 266.
42KAHN, Tulio. Delinqüência juvenil se resolve aumentando oportunidades e não reduzindo idade penal, pp. 11-12.
43BALDAN, Édson Luís. Prefácio. Ato infracional e direitos humanos a internação de adolescentes em conflito com a lei, p. 17.