Questão de relevo no âmbito do sistema processual penal, a “PROVA” mereceu do legislador processual penal, título próprio, disciplinada entre os arts. 155 a 250.
Reconhecida importância se evidencia não apenas pela possibilidade de demonstrar a existência ou inexistência de fatos, a falsidade ou a veracidade de uma afirmação, mas, e sobretudo, por permitir desvendar fatos dotados de valor jurídico, ou seja, subsumíveis a uma norma resultante de fatos valorados em face de sua relevância social.
A reconstrução histórica dos fatos não presenciados pelo julgador e, portanto, a almejada verdade processual se alcançará mediante a prova formalmente produzida.
Como meio de conferir efetividade aos direitos de ação e de defesa ergue-se a prova como um direito igualmente amparado pelo quadro das garantias individuais, porquanto para o exercício desses direitos autor e réu hão de invocar fatos que deem suporte para fundamentar a acusação de um e a defesa do outro.
E será a partir do exame dos fatos, corroborado pela análise do conjunto probatório, e de sua adequação ao direito objetivo, que o julgador extrairá a solução da controvérsia penal.
Assente a importância da prova, o Código de Processo Penal Brasileiro inaugura o rol das várias espécies de prova admitidas em Direito a partir do capítulo II com o Exame de Corpo de Delito e as Perícias em Geral.
Em especial, o Exame de Corpo de Delito, modalidade de exame pericial, recebeu do legislador processual particular atenção, conforme redação do art. 158, ao torna-lo obrigatório para toda a infração penal que venha a deixar vestígios, incumbindo sua realização, nos termos do art. 159 a peritos oficiais, portadores de diploma de curso superior.
A obrigatoriedade do exame reflete o reconhecimento, pelo legislador, da primazia dos critérios objetivos, próprios da ciência e da tecnologia
Nessa seara, mais fiel e confiável tornar-se-á a prova penal quanto maior o recurso técnico-científico aplicado na sua produção.
Não obstante a inexistência de hierarquia entre as provas penais, a autoridade de métodos e procedimentos científicos aplicados na produção da prova pericial contrapõe-se à fragilidade, à imponderabilidade e à pouca credibilidade dos meios subjetivos de prova, a exemplo da prova estemunhal e da confissão.
A legislação processual, ao tornar indispensável a realização de exame e consequente produção de prova pericial reconhece a importância da cientificidade que envolve esse instrumento probatório, máxime em face do rápido avanço da ciência e tecnologia e do modo como o saber científico vem contribuindo para a reprodução da realidade pretérita não presenciada pelo julgador e, bem assim, para a sofrear a moderna criminalidade, também beneficiada pela nova ordem tecnológica.
A prova pericial, fundada em critérios técnico-científicos e, portanto, eminentemente objetivos, próprios da ciência e da tecnologia, contribui para a efetividade do processo penal na medida em que possiblita àquele inconformado com o resultado probatório, utilizar-se dos mesmos meios científicos, eficazes e objetivos, para oferecer a sua contestação.
1. Histórico
O procedimento probatório adotado pelo sistema processual penal brasileiro reflete uma concepção garantista, inspirada nos ideais iluministas1 que estabeleceram uma nova relação entre Estado e cidadão.
Uma breve síntese histórica permite resgatar o processo evolutivo do processo penal brasileiro, dos diplomas que lhe serviram de regra matriz a orientar todo o ordenamento jurídico atual, e, em especial, do procedimento probatório e de seu aperfeiçoamento.
Por volta do início do século XVII, registre-se o grande valor probante que se conferia à confissão, que, não obstante alcançada por meio de tormentos e fraudes, desfrutava da reputação de “rainha das provas”.
Já com o advento da Constituição do Império – Carta Constitucional outorgada em 25 de março de 1824 – a tortura passava a não ser mais admitida, conforme se extrai da dicção do art. 179: “(…) 19) Desde já ficam abolidos os açoutes, a tortura, a marca de ferro quente, e todas a penas cruéis.”
Das sucessivas alterações legislativas desde o Código do Processo Criminal de Primeira Instância até o atual Código de Processo Penal, vigente a partir do Decreto-Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941, sobrelevam aquelas que alcançaram a atividade probatória.
Promulgado em 29 de novembro de 1832, o Código do Processo Criminal de Primeira Instância na parte relativa à forma do processo, em especial no capítulo relativo à formação da culpa, o art. 1352 determinava que, na formação do auto de corpo de delito, quando a infração penal houvesse deixado vestígios passíveis de serem examinados, o exame deveria ser feito por peritos. Do mesmo modo, o Regulamento n. 120 de 31 de janeiro de 1842, em seu art. 258, dispunha que o auto de corpo de delito incumbirá a pessoas peritas na matéria. 3
Não obstante o Estado Novo e a Constituição de 1937, em 3 de outubro de 1941, por meio do Decreto-Lei 3.689/1941 foi promulgado o Código de Processo Penal atualmente em vigor, que reserva o Título VII para tratar especificamente dos temas relativos às provas penais, em especial do Exame de Corpo de Delito e das Perícias em Geral, consoante arts. 158 a 184.
2. Corpo de delito
Não há falar em prova penal sem reconhecer a importância e a complexidade que gravitam em torno do exame de corpo de delito e da prova que dele se extrai.
Revelar o significado das expressões “corpo de delito” e “exame de corpo de inicial”, se coloca como uma dificuldade e, a um só tempo, um instigante desafio.
Se na sua gênese, a locução “corpo de delito”, ou corpus delicti, se limitava ao “corpo” ou cadáver da vítima de uma infração penal, em um estágio posterior, a expressão passou a ter uma significação genérica e mais ampla, retratando a exteriorização material do delito, isto é, a aparição física do crime.4
A evolução conceitual da expressão permitiu estabelecer analogia com o significado de “corpo”, quando fisicamente concebido, vale dizer, “como um complexo de elementos materiais, mais ou menos ligados entre si, de que se compõe e lhe formam um corpo.”5 Nos dias atuais permite-se ampliar seu espectro para alcançar elementos de fatos delituosos de natureza plural.
Doutrinadores se alternam no sentido de lhe emprestar o melhor significado. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha relembra que “Corpo de delito é uma feliz e consagrada expressão criada por Farinácio6 para distinguir a materialidade do crime das determinantes que levaram o agente a delinquir e que constituem a alma do delito.” 7
Se a constatação da materialidade do delito é medida que se impõe para verificação da tipicidade do fato penalmente relevante, constitui o corpo de delito o pressuposto lógico-material da prova da existência do crime ou a convicção da sua ocorrência; portanto, a prova de todos os elementos do crime contidos na respectiva definição legal do delito. 8
Simboliza o corpo de delito o acervo dos elementos objetivos do crime, refletindo a própria materialização do fato delituoso.
Acerca da essência da expressão, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, esclarece que: “[t]udo quanto se pode ver, ouvir, tocar, sentir em geral, e atribuível ao delito, antes, na pendência ou depois de sua execução, é o seu corpo, o corpo do delito.”9
Do conjunto de elementos que constituem o crime importa, para a composição do corpo de delito, a parte material, isto é, aquela alcançável pelos sentidos, passível de percepção. 10
João Mendes de Almeida Júnior identifica na locução “Corpo de Delito” ou Corpus Delicti o universo de elementos sensíveis do fato criminoso, esclarecendo que “Corpo é toda a substancia formada de elementos sensiveis, isto é, de partes elementares dispostas e conjunctas. Elementos sensiveis são aquelles principios productores que podem afectar os sentidos.”11 São elementos sensíveis do fato delituoso aquelas sujeitos à percepção pela atuação do sistema sensorial do corpo humano, ou seja, “que podem ser percebidos ou pela vista, ou pelo ouvido, ou pelo tacto, ou pelo gosto, ou pelo olfacto.” 12
Da articulação da observação com a recomposição dos elementos sensíveis do fato de relevância penal 13 forma-se o corpo de delito, a materialidade permanente, dirigida à direta percepção do juiz, que se traduz na exteriorização material e na aparição física do delito, ligadas imediatamente à consumação criminosa.14
Representa, portanto, o corpo de delito, a materialidade da infração penal, ou seja, a prova de sua existência.15 Um conjunto de documentos que representem transações financeiras, poderão representar o corpo de delito de um crime financeiro tanto quanto uma reunião de aves silvestres poderá representar o corpo de delito de um crime ambiental.
Forma-se o corpo de delito de forma direta ou indireta. Diretamente, “quando reúne elementos materiais, os vestígios, do fato delituoso e indiretamente, se, por qualquer meio, evidencia a existência do acontecimento delituoso”.16 Portanto, tem-se o corpo de delito indireto quando a materialidade da infração penal se atesta por prova pessoal a exemplo do interrogatório do réu, perguntas ao ofendido e depoimento de testemunhas. 17
3. EXAME DE CORPO DELITO
3.1. Aspectos legais
O exame de corpo de delito e as perícias em geral vêm disciplinados no nosso Código de Processo Penal, no Capítulo II do Título VII – Da Prova, entre os arts. 158 e 184.
Conquanto a persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro contemple duas fases, a primeira pré-processual, relativa à investigação criminal, onde se desenvolve o procedimento administrativo do inquérito policial e a segunda, de natureza processual, onde tem curso a ação penal, o exame de corpo de delito, muito embora possa ser realizado em qualquer uma das fases, com certa regularidade se desenvolve ainda na fase pré-processual, máxime em face do risco de se perder os vestígios do fato criminoso.
A origem da expressão “exame de corpo de delito” remonta, historicamente, o século XIX, consagrada ao tempo do Código do Processo Criminal de 1ª Instância de 1832, com as alterações promovidas pela Lei 261 de 3 de dezembro de 1841, e pelo Regulamento 120 de 31 de janeiro de 1842, ou seja, mais de 100 anos antes da edição do atual Código de Processo Penal, vigente a partir de 1941.
Ao aludir a expressão “exame de do corpo de delito” o diploma processual de 1832 fazia igualmente referência às pessoas peritas, dispondo em seu art. 170 que “Para ser feito o exame do corpo de delicto serão chamadas pessoas, pelo menos, duas pessoas profissionaes e peritas na materia de que se tratar (…).” 18
No capítulo das provas, ao lado do “Exame de Corpo de Delito” e sob o título genérico “Das perícias em geral” nosso Código de Processo Penal incluiu outras espécies de exames, neles inclusas as avaliações e as vistorias, cuja natureza permite sejam enquadradas como exames periciais, posto que reclamam, de igual modo, conhecimento especializado para sua realização.
3.2. Natureza jurídica
No processo penal, atuando como órgão técnico e auxiliar do juízo, o perito oficial tem a função estatal de fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação de corpo de delito.
Decorre daí que o exame de corpo de delito, ou exame pericial, destinado a levar ao juiz elementos instrutórios,19 reveste-se, pois, de qualidade de ato processual, de natureza instrutória. 20
Por meio do exame de corpo de delito realiza-se uma investigação “objetiva” da infração penal, porquanto o que se busca desvendar é “o que” deu causa” à infração penal, sendo certo que aspectos subjetivos, como saber os motivos que levaram o infrator a praticar o delito não se incluem, em regra, nos propósitos precípuos do exame pericial.
Concebe-se o exame de corpo de delito como um conjunto de procedimentos técnico-científicos adotados com o fito de evidenciar, analisar, constatar, demonstrar e documentar a ocorrência de uma infração penal que deixou vestígios sob investigação.21 Destina-se, igualmente “à assecuração, à Justiça Criminal, dos instrumentos e objetos nela utilizados, e à revelação dos vestígios deixados pelo criminoso ou criminosos.” 22
No transcurso da instrução criminal, permite-se por meio do exame de corpo de deleito e da prova dele resultante instruir o julgador acerca de todos os elementos objetivos que envolvem a prática delituosa. 23
Ao adotar a expressão “Do Exame do Corpo de Delito, e das Perícias em Geral”, o legislador reconhece o exame de corpo de delito como espécie do gênero perícia ou exame pericial.24
Ao se fazer referência ao termo “perícia”, impende advertir tratar-se de termo equívoco e, como tal, passível de diferentes significados.
A palavra “perícia” etimologicamente tem origem no vocábulo peritia, sinônimo de habilidade, de saber específico, de destreza, vale dizer, de qualidade de alguém para a execução de uma atividade especial.
Além de corresponder a um atributo individual, no âmbito do Direito e, em particular, do Direito Processual Penal, o termo perícia assume variegados significados.25 Na qualidade de órgão do Estado, emprega-se o termo perícia para designar um setor, instituto ou departamento estatal, a exemplo do que ocorre nos crimes de homicídio ou sinistros de incêndio ou desastres aéreos etc, em que se aguarda a chegada da “perícia” para a realização dos exames.
Noutro vértice, o vocábulo perícia apresenta-se como sinônimo de exame pericial.
Manifestando-se acerca da essência pericial do exame de corpo de delito, da sua importância e da pluralidade de tipos de exame, Fernando da Costa Tourinho Filho sublinha que “(…) de todas as perícias, a mais importante é a do corpo de delito. Basta atentar para a circunstância de lhe haver o legislador dado realce, para que se constate sua importância e relevância.” 26
Em matéria penal, manifesto o predomínio do interesse público na perseguição da verdade, que não deve se limitar àquela trazida pelas partes, ou formal, mas a verdade real, ou material, processualmente atingível,27 que bem justifica a postura ativa e a ampliação dos poderes instrutórios do juiz penal.
Na medida em que a perícia criminal atua, diferentemente da área cível, 28no âmbito dos denominados bens indisponíveis, bens de valor superior como a vida e a liberdade, revela o seu conteúdo axiológico e que, decerto, fundamenta a obrigatoriedade legal do exame de corpo de delito bem como justifica a inequívoca importância a ele conferida pelo legislador processual. Com efeito, impõe-se a realização do exame de corpo de delito porque restará estabelecido em momento posterior um confronto entre o status libertatis do acusado e o jus puniendi estatal, ou seja, a liberdade do indivíduo em contraposição ao direito de punir do Estado.
Exige-se, portanto, a realização do exame de corpo de delito nas situações expressas em lei para ensejar, por meio da aplicação de conhecimentos técnicos-científicos, a reconstrução do fato não presenciado pelo julgador e, sobretudo, para oferecer às partes no processo e à sociedade em geral uma prova confiável, baseada em fundamentos científicos e, por tal razão, imune à limitação espácio-temporal, permitindo a qualquer tempo ser objetivamente refutada.
O legislador processual renova a importância conferida à realização de aludido exame não apenas quando veda a possibilidade de que a ausência do exame de corpo de delito seja suprida pela confissão, 29 mas quando fixa como condição de validade para o regular desenvolvimento do processo a sua realização, cuja falta poderá implicar nulidade da ação em curso. 30
Constituindo o corpo de delito o universo de todos os vestígios deixados por determinada infração penal, representa o exame de corpo de delito a apreciação técnico-científica de referidos vestígios, uma tarefa realizada por profissionais da ciência, justificando a qualificação empregada pelo legislador ao designá-la como um exame, o exame de corpo de delito.
Essa ampla e multidisciplinar reunião de elementos que se poderá constituir o corpo de delito irá refletir na profusão de possibilidades de exames científicos, o que acabará por demandar a atuação de múltiplas áreas do conhecimento humano para o deslinde do fato de relevância penal.
Toda essa heterogeneidade que envolve a realização do exame de corpo de delito irá reclamar a observância a normas e procedimentos, a fim de que o Estado, por meio do órgão jurisdicional competente, verifique a existência do fato penal e dele se convença, para assim atuar o Direito positivo ao caso submetido à sua apreciação. 31
Assume o Estatuto Processual Penal brasileiro essa função de disciplinar todo esse regramento, conforme se extrai da leitura dos arts. 158 a 184.
Na medida em que a determinação legal contida no art. 158 do nosso Código de Processo Penal alcança tão somente as situações em que a infração penal venha a deixar vestígios, ou delicta facti permanentis, ficam excluídas da injunção as infrações penais transeuntes ou delicta facti transeuntis ou cometidas sem deixar vestígios.
Uma vez ultimado o exame de corpo de delito, dele se extrairá o resultado ou a conclusão, que será, pois, a demonstração ou a prova do que se busca elucidar, vale dizer, a prova pericial, admitida, aliás, em nosso ordenamento jurídico, como prova irrepetível.
Com efeito, com o fito de afastar o risco de perda dos vestígios materiais deixados pela infração penal, preventivamente o exame de corpo de delito, não obstante seu caráter instrutório, é realizado de forma recorrente na fase pré-processual onde tem curso a peça informativa, de caráter administrativo, do inquérito policial, razão pela qual a prova pericial que dele deriva é admitida como prova irrepetível ou não-repetível, 32operando-se, em tal situação, o denominado contraditório diferido, adiado ou postergado.33
Por essa razão, o legislador processual penal, ao vedar a fundamentação da decisão judicial, com base exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,34 excepciona da regra as provas cautelares, antecipadas e não repetíveis, a exemplo da prova pericial.
Por reclamar conhecimentos especializados, o exame de corpo de delito, enquadrado no rol dos exames periciais, deverá ser realizado pelos peritos oficiais de natureza criminal.
3.3. Vestígios e indícios
Atua a perícia criminal nas infrações penais que deixam vestígios ou delicta facti permanentis. A importância de se assegurar a incolumidade dos vestígios, condição necessária para o êxito e efetividade do exame pericial, é realçada pelo legislador no art. 6º, I e II do Código de Processo Penal, determinando que a autoridade policial, tendo conhecimento da prática de uma infração penal, deverá: “(…) I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (…).”
No entanto, por razões diversas, tais como precariedade na preservação do local de crime ou descuramento na conservação dos elementos que compõem o corpo de delito, hipóteses haverá em que os vestígios poderão vir a desaparecer.
Importa sublinhar que na realização do exame pericial, ou exame de corpo de delito, o perito aplica seu conhecimento científico especializado sobre elementos geradores de incerteza que envolvem um fato de relevância penal submetido à sua apreciação.
No âmbito processual penal tais elementos são denominados vestígios, que representam os sinais “…perceptíveis pelos sentidos, manifestações físicas que se ligam a um ato, ou fato ocorrido ou cometido, isto é, uma infração penal. A apreciação, pelos sentidos, desses dados materiais é que constitui o exame de corpo de delito.”35
De forma genérica, os vestígios correspondem, às marcas, às referências, aos signos deixados pela infração penal. 36
Importa distinguir vestígios de indícios. Enquanto os vestígios representam o cerne, a essência da prova pericial, o indício se insere no campo da mera probabilidade, dotado de eficácia persuasiva atenuada, insuficiente, por si, a estabelecer a verdade sobre um fato. 37
Enquanto os vestígios apresentam-se como elementos sobre os quais incide exame de natureza técnico-científica, cuja conclusão corresponde verdadeiramente à prova, apta, portanto, a fornecedor os elementos necessários para embasar a convicção do julgador sobre a existência do crime, os indícios são elementos extraídos de fato já provado e que induzem a conclusões acerca de um fato diverso, mas que com aquele guarda relação.
O termo vestígio não recebeu do legislador definição jurídica, não obstante merecer registro em diversos momentos no nosso diploma processual penal. O mesmo não se operou em relação aos indícios, contemplado com expressa definição legal, nos termos do art. 239. “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. No campo jurídico, o significado de vestígios não deverá equivaler ao de indícios, não devendo, com esses, portanto, ser confundidos.
Importante salientar que ao universo de vestígios deixados pela infração penal em um local de crime, somam-se outros que a ele não se vinculam e que poderão embaraçar a investigação pericial.
Em face da necessidade de segregar os vestígios, permitindo vincula-los ou desvincula-los ao fato de interesse criminal, passou-se a adotar a seguinte classificação dos vestígios encontrados em uma cena de crime : vestígios ilusórios, ou seja, aqueles com mera aparência de relação com o fato (embora não se vinculem ao fato, tecnicamente não se recomenda desconsidera-los prima facie); vestígios forjados, isto é, aqueles posicionados na cena do crime com objetivo de adultera-la e orientar a investigação para outro rumo, diverso da descoberta dos fatos; vestígios verdadeiros, ou aqueles que, submetidos à análise crítica dos peritos, revelam ser idôneos e suficientes para permitir sua vinculação aos fatos investigados e concorrer para o esclarecimento do crime.39
3.4. Exame de corpo de delito direto, indireto e prova testemunhal
Dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Extrai-se do dispositivo suso transcrito duas modalidades de exame de corpo de delito: o direto e o indireto.
Não obstante se impor, como regra, o exame de corpo de delito direto, para remediar as situações em que se tenha por desaparecidos os vestígios criou o legislador a possibilidade do exame de corpo de delito indireto, permitindo que os peritos criminais possam, por outros meios, pronunciar-se conclusivamente acerca do fato criminoso.
Conquanto de forma indireta, o exame de corpo de delito permanece, nos termos da lei 40 sob responsabilidade dos peritos oficiais, não havendo, pois, fundamento para estabelecer qualquer correspondência entre o exame de corpo de delito indireto e a prova testemunhal.
O legislador, ao conferir aos peritos oficiais o mister de realizar o exame de corpo de delito, consoante art. 159 e § 1º do Código de Processo Penal, não delimitou tampouco restringiu o âmbito de atuação dos expertos, se direto ou indireto, haja vista a imprescindibilidade, tanto nos exames diretos quanto nos indiretos, do conhecimento técnico-científico para a elucidação do fato. Exemplo esclarecedor nos revela o exame indireto realizado por perito oficial médico-legista: por meio de informativos técnicos ou relatórios médicos acerca do estado de saúde de vítima de conduta criminosa, o perito oficial aplica conhecimentos científicos para, por meio de raciocínio dedutivo, pronunciar-se conclusivamente, ainda que indiretamente, sobre o fato penal.
No texto do Anteprojeto de Código de Processo Penal de autoria de José de Frederico Marques, o art. 38441 declarava que ante a impossibilidade do exame de corpo de delito direto, os peritos poderiam se manifestar com base nos elementos de que dispunham, procedendo, assim, a exame indireto.
A missão da prova testemunhal de suprir a falta do exame de corpo de delito em face do desaparecimento dos vestígios, 42 o que corrobora seu caráter supletivo,43 não autoriza a concluir tratar-se a prova testemunhal de um exame de corpo de delito indireto, cuja realização, nos termos da lei processual penal, permanece sob responsabilidade do perito oficial.
Aviventando a linha que demarca a fronteira conceitual entre a prova testemunhal e a prova pericial penal, permite-se evidenciar a distinção entre essas espécies de prova
O juiz chama a testemunha porque este tem prévio conhecimento de um fato; a testemunha já o conhece. O testemunho será sempre retrospectivo, alusivo a fatos pretéritos. O conhecimento da testemunha, portanto, preexiste, um conhecimento a priori, atributo que acentua a característica da sua retrospectividade. Já o juiz chama o perito para que conheça o fato; o perito não conhece o fato a provar, o conhecimento do perito se forma depois, um conhecimento a posteriori.44
Assim, as testemunhas comparecem em juízo para depor sobre um fato ou ato controvertido entre as partes do qual tem conhecimento prévio, visando a fazer prova da sua existência ou inexistência.45
O “depoimento é, pois, um ato direcionado a representar um fato não presente, ou seja, acontecido antes do próprio fato. 46
De outro modo, os peritos são chamados para tomar ciência dos fatos acerca dos quais irão se pronunciar e que demandam conhecimento técnico-científico especializado.
Elemento externo diferenciador da manifestação pericial em relação à testemunhal reside no seu conteúdo.47
Repise-se que o exame de corpo de delito, direto ou indireto, ao exigir para sua realização conhecimentos científicos especializados, se insere no rol dos exames periciais e, como tal e por exigência legal, deverá ser realizado por perito oficial.
Outrossim, determina a lei que se proceda ao exame de corpo de delito em qualquer dia e a qualquer hora,48 sempre tendo em vista o risco de perda dos vestígios deixados pela infração penal, sinais cuja preservação vão determinar o sucesso ou insucesso procedimento científico.
4. O perito
4.1. Função e importância para a persecução penal
Importa identificar o perito, o seu papel no contexto das provas penais e o modo como o conhecimento científico contribui para a efetividade da persecução penal.
De forma ampla, o perito é o profissional que detém o saber de determinada área do conhecimento que, via de regra, transcende os limites do saber comum, por isso é também chamado de especialista, expert ou, ainda, experto.
No campo do direito, o perito é considerado um auxiliar da Justiça, Justiça na sua expressão mais abrangente, ou seja, não apenas no sentido daquele agente do estado que coopera com o Poder Judiciário, mas no sentido mais amplo de Justiça, como equidade, virtude, proporcionalidade, imparcialidade, ética.
Como auxiliar da Justiça, o perito atua ao lado do juiz, mantendo-se igualmente equidistante em relação às partes no processo, sendo demandado em matéria estranha ao campo de conhecimento e formação do julgador e normalmente afetas à área técnico-científica. Observa Carl Joseph Anton von Mittermaier que são os peritos “que, procedendo ao exame com o auxílio dos meios de sua arte, transmitem os resultados ao juiz, que só por seu intermédio pode conhecê-los (…).” 49
Os demais atores processuais da área técnico-científica são considerados assistentes técnicos e atuam ao lado das partes: autor e réu no processo civil, acusação e defesa no processo penal.
Infere-se que o perito poderá ser civil ou criminal, ambos sujeitos aos mesmos impedimentos e suspeição dos juízes.
O perito ficará impedido de exercer as suas funções no processo quando também for parte nesse processo; ou quando for cônjuge ou parente de alguma das partes e será considerado suspeito, havendo, portanto, suspeição de parcialidade, nas hipóteses em que for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; ou ainda quando tiver interesse no julgamento da causa em favor de uma das partes.50
Distingue-se o perito oficial de natureza criminal do perito da área cível, em face do seu domínio de atuação.
O perito cível ou civil 51é o profissional de confiança do juiz, escolhido entre profissionais de nível universitário. Recebe direta nomeação do magistrado, medida que lhe confere a oficialidade. Para o exercício do encargo, exige-se sua prévia inscrição em órgão de classe competente. Sua atuação visa ao esclarecimento de matérias técnico-científicas, originárias de demandas judiciais de natureza civil. A lei confere ao perito cível a possibilidade de se escusar do encargo, por motivo legítimo.
Na seara penal, o perito oficial de natureza criminal é um agente do estado. A Lei 12.030/2009 apresenta em seu art. 5º 52 rol taxativo dos profissionais considerados peritos oficiais de natureza criminal: os peritos criminais, os peritos médico-legistas e os peritos odontolegistas.
Em regra policial, o perito oficial de natureza criminal é profissional que ingressa na administração pública mediante concurso público, situação essa que confere a necessária oficialidade.
Na qualidade de agente estatal concursado, com formação plural nas várias áreas das ciências naturais,53 ressalvados os casos de impedimento ou suspeição, o perito oficial de natureza criminal tem a obrigação de realizar o exame de corpo de delito, conforme determinação insculpida no Código de Processo Penal, art. 158 c/c art. 159,54não lhe sendo facultada a possibilidade de se escusar da realização do exame pericial, diferentemente do que se opera em relação ao perito da área cível.
4.2. O perito oficial e as alterações promovidas pela Lei 11.690, de 9 de junho de 2008
A Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, promoveu significativas alterações em diversos dispositivos no Código de Processo Penal brasileiro, em particular aquelas que alcançaram o Título VII do Livro I, que trata das provas penais.
4.2.1. Laudo assinado por um perito oficial
A nova redação do caput do art. 159, contemplou a possibilidade de que o laudo pericial passasse a ser lavrado apenas por 01 (um) perito oficial, que, em regra, ingressa nos quadros das polícias de natureza civil, mediante concurso público, passando a integrar os quadros dos Institutos de Criminalística e sujeito à disciplina judiciária.55
Conquanto reafirme a concepção adotada no art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006, que admite que o laudo de constatação da substância apreendida seja lavrado por apenas 01 (um) perito oficial,56 aludida reforma implicou mudanças na dinâmica processual penal, refletindo de forma substantiva na Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal que dispunha que: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.”
Assim, como regra, o exame de corpo de delito e outras perícias passaram a ser realizados e, consequentemente lavrados, por perito oficial. Excetuam-se da regra, duas possibilidades: (a) Na falta de perito oficial, o exame poderá realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (art. 159, § 1o, do Código de Processo Penal); (b) Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial (art. 159, § 7º, do Código de Processo Penal).
A possibilidade de atuação de apenas 01 (um) perito oficial procurou qualificar-se como grande avanço da legislação processual penal, notadamente como instrumento adotado pelo legislador para a garantia da almejada celeridade processual (em face de “suposta” carência de peritos criminais nos Institutos de Criminalística), eliminando-se dilações na produção de laudos periciais criminais, contribuindo para o bom andamento da marcha processual.
O reconhecimento e a confiança na qualidade das provas penais produzidas pelos expertos criminais permitiram que a previsão de atuação de 02 (dois) peritos oficiais se deslocasse do campo da obrigatoriedade para o âmbito da discricionariedade regrada, que se conduzirá à luz da natureza e complexidade do exame pericial, consoante § 7º do artigo em comento, legitimando a providência do legislador.
Desse modo, apenas a complexidade da perícia ou o envolvimento de mais de uma área de conhecimento especializado e a falta de perito oficial seriam bastantes para afastar a regra que determina que o laudo seja assinado por 01 (um) perito oficial.
É certo que a conjugação da formação especializada em grandes áreas do conhecimento científico (que promove quadros de peritos oficiais de natureza criminal de notória capacidade), com o rápido progresso da ciência e tecnologia e a sofisticação de equipamentos concorrem para auxiliar o experto na realização do exame pericial,57 na reconstrução possível da realidade pretérita do fato criminoso e, portanto, na precisão e correção da resposta penal.
4.2.2. Celeridade. Refutabilidade. Segurança jurídica
Do antigo regramento 58 que impunha que o laudo de exame de corpo de delito deveria ser assinado por 02 (dois) peritos oficiais, a partir da vigência da Lei 11.690/2008 passa o laudo a ser, em regra, assinado apenas por 01 (um) perito oficial de natureza criminal.
A lógica adotada pelo legislador no desiderato de se alcançar a celeridade processual acabou por desprezar a essência científica da prova pericial e a possibilidade da primeira sujeição à refutabilidade, pressuposto do discurso científico, de tudo quanto pretenda ser reconhecido como ciência.
Concebido para demarcar a fronteira entre ciência e não-ciência, o critério da refutabilidade de uma teoria 59 preconiza que só se permite reconhecer uma teoria como científica se ela for passível de se submeter criticamente à comprovação.
Para reconhecimento do caráter científico de uma teoria, pelo critério da refutabilidade deve ser possível refutar, pela experiência, uma teoria científica.60
Revela-se a possibilidade de se submeter à refutação uma característica imanente da prova pericial, razão pela qual o critério da refutabilidade adquire especial importância no âmbito das provas penais.
Apta a sujeitar-se a sucessivas refutações, a prova pericial confirma sua natureza científica.
Com efeito, a possibilidade de sujeição a contínuos processos de refutação consolida a natureza eminentemente científica da prova produzida por peritos oficiais ao mesmo tempo em que a resistência à refutabilidade a torna mais confiável, promovendo a necessária segurança ao processo na busca da verdade atingível.
Orientado pela celeridade processual, o legislador, nos termos da Lei 11.690/2008, ao passar a exigir apenas um perito oficial para a realização do exame de corpo de delito, reprime o caráter científico da prova pericial, privando-a do seu primeiro momento de refutação.
A regra processual que vigeu até o advento a Lei 11.690/2008, ao exigir que o laudo pericial fosse lavrado por 02 (dois) peritos oficiais, favorecia, ante eventual divergência entre os peritos oficiais signatários, a possibilidade de um primeiro estágio de refutação; a resistência ao primeiro processo de refutação, ou seja, ao primeiro momento de verificação da cientificidade da prova pericial, concorreria para torná-la mais robusta e confiável em homenagem à efetividade probatória penal.
A primeira resistência de um laudo à refutação revela a sua primeira confirmação, a sua primeira ratificação. E o primeiro processo de refutação tinha início justamente quando o laudo pericial se submetia ao crivo do seu 2º subscritor, ademais igualmente responsável por lei pelo resultado do exame de corpo de delito.
A alteração legislativa, ao rejeitar a necessidade de atuação do 2º perito oficial renuncia ao primeiro momento de a prova testar a sua cientificidade, e assim à efetividade probatória penal, porquanto tão mais científica, robusta e confiável se mostraria quanto mais resistente se mostrasse a sucessivos processos de refutação.
A superação da primeira refutação da prova pericial, nos moldes do antigo regramento processual, concorreria para ensejar a introdução, no processo, de prova inequivocamente mais robusta e, como tal, em proveito das almejadas celeridade e efetividade processual.
A regra da desnecessidade de atuação do 2º perito oficial exsurge como risco a própria efetividade probatória.
O descuido legislativo foi mitigado com a faculdade conferida às partes envolvidas no processo – Ministério Público, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado – de nomearem assistentes técnicos, renovando a possibilidade de se estabelecer sequências de refutações da prova pericial. Uma evolução legislativa que se projeta nas garantias do contraditório e da ampla defesa, e que aprimora a qualidade da prova produzida, promovendo processos de refutabilidade, requisito elementar para toda prova que almeja ser reconhecida como científica.
A vantagem do exame de corpo de delito realizado ao menos por dois peritos na busca efetividade processual é ressaltada por Enrico Altavilla, ao sublinhar que: “(…) se os dois peritos trabalham em conjunto, fiscalizando-se reciprocamente, quase sempre se chega a uma constatação concorde de elementos objectivos(…).” 61
A sujeição à refutação objetiva, como atributo da prova científica, que tem na prova pericial seu melhor exemplo, concorre para a segurança jurídica que, jungida ao valor de justiça, assegura e preserva direitos e garantias fundamentais, neles implicitamente consagrado o direito à prova, conferindo-lhes estabilidade.
O convívio harmônico entre os valores da celeridade e da segurança jurídica promove a efetividade do processo, proporcionando às partes o resultado desejado pelo direito material. 62
4.2.3. Admissão do assistente técnico no processo penal
Dentre as modificações promovidas pela Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, o Código de Processo Penal passou a admitir no rito probatório do exame de corpo de delito a figura do assistente técnico das partes, medida até então prevista somente no âmbito processual civil.
Nos termos do art. 159, §§ 3o, 4o e 5o, II, atribuiu-se ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a possibilidade de formular quesitos e indicar assistente técnico.
Por meio da atuação desses profissionais da área científica, que, dentre outras prerrogativas, à luz do disposto no art. 159, § 6o, passam a ter acesso ao “material probatório que serviu de base à perícia”, procede-se à verificação da conformidade da prova produzida por peritos no campo da ciência, dentro de uma estrutura plana, “bidimensional”, consubstanciada no “fato” de interesse penal e na “norma” científica.
As mesmas leis científicas e seus atributos de neutralidade e objetividade, aplicados na realização da perícia são colocados à disposição dos assistentes técnicos, para confirmar ou infirmar a prova pericial.
Desse modo, assiste à parte, inconformada com a conclusão pericial, o direito de apresentar, por meio de seus assistentes, parecer contrário, utilizando-se dos mesmos recursos técnico-científicos, posto que objetivos, empregados na perícia.
Nos termos da lei, é facultado ao assistente técnico intervir somente a partir de sua admissão pelo juiz, quando em curso a ação penal, uma vez concluídos os exames periciais e a elaboração do laudo pelo(s) perito(s) oficial(is), com a correspondente intimação das partes acerca do teor desta decisão.
No entanto, a inovação trazida pela Lei 11.690/2008 traz limitação temporal ao trabalho dos assistentes técnicos, seja ao permitir a sua atuação apenas após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, seja ao coibir o seu exercício na fase pré-processual, onde se desenvolve o inquérito policial, estágio normalmente mais próximo do momento em que ocorreu a infração penal que deixou vestígios.
Conquanto a constituição de assistentes técnicos pelas partes não seja obrigatória, mas uma prerrogativa conferida pela lei processual, em homenagem aos princípios do contraditório e a ampla defesa estabelece-se um “contraditório” de natureza técnico-científica, consubstanciado no processo de refutação da prova científica, fundamental para o livre convencimento judicial.
Noutra vertente, não obstante a previsão legal, importante sublinhar que a constituição de assistentes técnicos, em face dos custos que a envolve, poderá se traduzir em assimetria processual e em óbice à paridade de armas e ao pleno acesso à justiça do acusado, que se coloca em nítida desvantagem frente aos recursos à disposição do órgão de acusação, incluindo-se um quadro oficial de assistentes técnicos de carreira (sob a alcunha de analista do Ministério Público da União).64
4.2.4. Perito não-oficial ou “ad hoc”
Ao conferir nova redação ao § 1 º do art. 159, o legislador conservou a exceção à regra, mantendo a permissão do trabalho de peritos não-oficias na realização do exame de corpo de delito ante a falta de peritos oficias, perdurando a exigência de que o exame seja realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior.
A regra que exige a realização do exame de corpo de delito por perito oficial busca reafirmar o papel do Estado-Juiz que, ao atuar, deverá ser imparcial e isento, cuidado reiterado na Lei 12.030, de 17 de setembro de 2009, que, dentre outras providências, ao mesmo tempo em que assegura, no exercício da atividade de perícia oficial, autonomia técnica, científica e funcional, exige concurso público para o provimento do cargo, essencial para “impedir que fatores pessoais, subjetivos, sejam os verdadeiros móveis e fins das decisões administrativas”.66
A autonomia implica o dever de garantir a imparcialidade e isenção na condução dos exames periciais assegurando, com isso a própria higidez do processo judicial.
Ainda que como exceção à regra, a possibilidade contemplada em lei de nomeação direta de agente não oficial acaba por fragilizar todo o sistema da persecução penal, indo de encontro não apenas ao princípio da impessoalidade, mas do direito do indivíduo a perito pré-constituído.
Tendo a prova pericial como destinatário imediato o julgador, não se pode deslembrar que tanto quanto assiste ao indivíduo o direito a julgamento por um juízo pré-constituído, investido por meio de concurso público para o exercício da jurisdição, para que não haja um desequilíbrio no sistema, é igualmente fundamental, sobretudo no campo probatório penal, que o indivíduo também tenha o direito a uma prova pericial produzida por perito oficial, portanto, pré-constituído, ademais auxiliar da Justiça e sujeito à disciplina judiciária.
Ressalte-se que o princípio do juiz natural, que se insere dentre as garantais fundamentais do indivíduo, ao vedar a constituição de juízes para julgar casos específicos ou juízos de exceção, afasta a violação ao próprio Estado de Direito, orientado pelo devido processo legal, que tem no direito à prova um corolário por excelência.
Importante para a estabilidade de toda a persecução penal que se reconheça na faculdade da nomeação de peritos não oficiais uma medida extraordinária, excepcional, não obstante prevista em lei.
Sem embrago da importância das alterações promovidas em nosso diploma adjetivo penal, com a mantença da temerária figura do perito não-oficial sem regulamentação específica da expressão “Na falta de…”, o legislador renuncia à oportunidade de corrigir equívoco histórico no âmbito do procedimento probatório penal.
4.3. Outros aspectos legais em relação à atuação do perito
O art. 342 do Código Penal brasileiro prevê a possibilidade de o perito cometer crime de falsa perícia. 67
Comete o crime o perito que “distorce a verdade, com o escopo de beneficiar alguém e influir sobre a decisão judicial, ludibriando o julgador, ainda que não obtenha o fim colimado”.
Crime de mão própria, exige o dolo do agente, não admitindo, pois, a modalidade culposa.
A lei processual penal também exige idade mínima de 21 anos para o exercício da atividade pericial.
5. O laudo pericial
5.1. Natureza. Estrutura
No âmbito processual penal, o laudo pericial é o documento oficial elaborado e subscrito por perito oficial, que materializa todo o trabalho da perícia e que formaliza a prova pericial, prova que “desfruta de acentuado grau de credibilidade, gerando presunção de procedência e veracidade quanto aos fatos que descreve e às conclusões que emite (…)”.69
Em linhas gerais, sua individualização se inicia pela identificação do órgão oficial expedidor, acompanhada de numeração do documento e de título, que vai explicitar a natureza do exame pericial realizado.
No que tange à sua estrutura, em seu preâmbulo, acompanhando a data de sua emissão, o laudo encerra informações de caráter administrativo, como data da requisição, identificação do requisitante, do procedimento cuja instrução reclama o exame pericial, do diretor do órgão pericial e do(s) perito(s) responsável(is) pela realização do exame. Encerra-se normalmente com os quesitos apresentados pelo interessado, embora não obrigatórios.
Para melhor compreensão do Laudo Pericial, instrumento formal da prova pericial, estabelece-se uma sequência lógico-narrativa, que, em linhas gerais, obedece ao seguinte modelo, sob a forma de tópicos/seções: “Histórico” onde, dentre outras informações, são apresentadas as providências adotadas, a partir do seu marco inicial, para o cumprimento da obrigação legal de realização do exame pericial, bem como tópico onde se registram eventuais embaraços ao normal andamento do trabalho realizado pelo(s) perito(s) oficial(is); “Material Questionado” (quando houver), onde se descreve minuciosamente, conforme exigência legal,70 o que está sob análise pericial criminal; “Objetivo dos exames”, onde se esclarece o objetivo que se pretende alcançar com o exame pericial em curso, que deverá se apresentar consentâneo com a dúvida que se busca esclarecer; “Exames”, tópico fundamental, em que são descritas as técnicas e metodologias científicas aplicadas na apreciação dos vestígios deixados pela infração penal e que embasaram os resultados encontrados (quando possível e necessário a melhor compreensão do trabalho realizado, devem ser ilustrados com fotografias, croquis etc71 ); “Respostas aos quesitos” (ou Conclusões, ante a inexistência de quesitos), que deverão ser claras e objetivas.72 Outros tópicos como localização, descrição do local, acesso etc, ficam a depender da especificidade de cada exame pericial.
O laudo pericial deverá ser concluído em 10 (dez), conforme art. 160, parágrafo único73 do Código de Processo Penal. A pedido dos peritos, em caráter excepcional, a lei autoriza a prorrogação do prazo fixado.
Importante assentar que, nos termos do art. 18274 do diploma processual penal, o juiz não está vinculado ao laudo, sendo-lhe facultada a possiblidade de aceita-lo ou rejeitá-lo integral ou parcialmente. Trata-se do sistema liberatório adotado pelo legislador processual, em oposição ao sistema vinculatório, podendo o magistrado apontar eventuais erros, imprecisões ou incoerências nas conclusões periciais. 75
Conquanto o sistema liberatório reafirme o Princípio da Livre Convencimento adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, exige-se que o julgador, à luz do disposto no art. 93, IX76 da Constituição da República de 1988, fundamente sua decisão.
5.2. Quesitos. Linguagem e especificidades
É certo que a linguagem é o veículo de todo o processo comunicacional. Contudo, sua efetividade, via de regra, fica adstrita ao contexto em que se insere.
O perito oficial de natureza criminal se comunica e participa do processo penal precipuamente por meio do laudo pericial.
Nesse sentido, ressalta a importância do cuidado a se adotar na linguagem a ser empregada pelo perito na elaboração do seu laudo.
A cautela se justifica à luz da lei processual, que cuidou de reservar ao perito oficial de natureza criminal o preenchimento da lacuna do conhecimento criada pelos limites do saber jurídico, suprindo o processo do conhecimento necessário para a resolução de questões fático-criminais específicas e de natureza técnico-científica.
A reconstrução robusta e confiável, por meio da ciência, da realidade pretérita não testemunhada pelo julgador e, por conseguinte, a demonstração da materialidade do delito, restará desprovida de efetividade quando o laudo, descuidando da linguagem adotada, exceder em cientificismo e tecnicismo, restando incompreensível. O mesmo alerta deve alcançar os demais atores da área técnico-científica.
Viabilizar e assegurar a comunicação da linguagem aplicada na produção da prova científica é ater-se à missão não apenas processual, mas social da prova, portanto, ao interesse público que gravita em torno da instrução probatória, que não se restringe à satisfação apenas das partes em processo; é cingir-se ao fato do laudo ter como destinatário imediato o julgador e, mediatos, além das partes, a própria sociedade.
A plena compreensão do inteiro teor do laudo pericial por pessoas estranhas à área técnico-científica coloca-se como pressuposto indispensável para assegurar a real efetividade da prova de índole científica.
Um vocabulário que viabilize a comunicação, a perfeita assimilação do conteúdo da prova científica promove a compreensão do sentido real e verdadeiro de toda a exposição do trabalho pericial, contribuindo de forma inequívoca com o julgador na formação do seu convencimento.77
A mesma vigilância se impõe na linguagem empregada na elaboração de quesitos, faculdade contemplada às partes pela lei processual penal 78 cuja compreensão, maior ou menor, concorrerá, em grau idêntico, para a assimilação de suas respostas.
No âmbito processual penal, a introdução da disciplina de Criminalística nas grades curriculares de parcela das Faculdades de Direito vem contribuindo para conciliar áreas diversas do conhecimento, em especial as áreas do saber jurídico e do saber técnico-científico.
Superar o obstáculo criado pela dificuldade de comunicação entre áreas díspares do conhecimento assegura a compreensão do todo o desenvolvimento probatório, renovando a garantia de efetividade da persecução penal.
5.3. Criminalística. Acepções
Expandindo o campo dos termos equívocos aplicados no estudo do Exame de Corpo de Delito, a exemplo da expressão “perícia”, o vocábulo “Criminalística” igualmente comporta mais de um significado.
A expressão “Criminalística” consagrou-se em face da necessidade de uma abordagem de caráter multidisciplinar para a elucidação do fato criminoso, isto é, do concurso das várias “ciências para poder realizar o seu mister, qual seja, o de extrair informações de qualquer vestígio encontrado em um local de infração penal, que propiciem a obtenção de conclusões acerca do fato ocorrido”,79 vindo a concorrer para o esclarecimento da verdade. “É inegável que a investigação quando bem executada se otimiza, torna-se muito ágil economiza tempo e isso ocorre quando a Criminalística entra em cena, disponibilizando os recursos técnicos modernos recomendáveis”. 80
Portanto, o estudo do exame de corpo de delito engloba o estudo da Criminalística, um sistema que congrega o “resultado acumulado dos conhecimentos científicos e tecnologias gerados pelas Ciências Forenses”. 81
Não obstante a proximidade terminológica entre as expressões, a Criminalística é distinta da Criminologia, área do conhecimento responsável pelo “estudo do delito, do delinquente, da vítima e do controle social do delito”. 82
Não se limitando a significar apenas a aplicação conjugada de vários ramos das ciências naturais no deslinde do delito, tampouco a designar especificamente a disciplina “Criminalística” integrante de grades curriculares de parcela das Faculdades de Direito, o termo Criminalística, é igualmente aplicado para aludir os institutos ou órgãos oficiais responsáveis pela realização do exame de corpo de delito e produção da prova pericial.
São os Institutos de Criminalística, que congregam agentes públicos, os peritos oficiais de natureza criminal, nos termos da Lei 12.030/2009, os quais, no âmbito dos Estados da federação, recebem a própria nomenclatura “Instituto de Criminalística” e, em nível federal, a designação “Instituto Nacional de Criminalística”.
Hodiernamente adota-se também como equivalente à expressão “Criminalística”, a locução “Ciências Forenses” para referir “as ciências naturais aplicadas à análise de vestígios, no intuito de responder às demandas judiciais”.83
6. Ciência e mitigação da inexistência de hierarquia entre as provas penais
O Código de Processo Penal nega peremptoriamente em sua Exposição de Motivos84 a hierarquia entre as provas.
No entanto, em seu art. 158 afirma que a confissão não pode suprir a ausência do exame de corpo de delito e, portanto, a prova pericial dele resultante.
Dessa forma, muito embora o Código rejeite a possibilidade de existência de hierarquia entre as provas penais, estaria a conferir, implicitamente, conforme art. 158, uma importância superior à prova pericial em relação ao menos à confissão, que há pouco tempo era considerada a “rainha das provas”.85
Não obstante o paradoxo jurídico criado, o legislador processual, ao impedir que o exame de corpo de delito seja suprido pela confissão, ou mesmo ao conferir caráter supletivo à prova testemunhal em relação à prova pericial, acaba por reconhecer a fragilidade de provas de conteúdo eminentemente subjetivo, em homenagem à segurança jurídica promovida no processo penal pela aplicação da ciência na produção de prova.
O próprio art. 564, III, “b” do aludido diploma processual corrobora a preocupação legislativa ao tornar condição de validade para o regular desenvolvimento do processo a existência de exame de corpo de delito em um crime que deixou vestígio, cuja falta implicará nulidade da ação penal.
De se observar, na mesma vertente, a inovação trazida pelas alterações promovidas no Código de Processo Penal, por meio da Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, em relação à falta de perito oficial.
Com a nova redação do art. 159, § 1o, que estabelece que a ausência de 01 (um) perito oficial para a realização do exame de corpo de delito somente poderá ser suprida pela atuação de (02) peritos não-oficiais ou peritos ad hoc’s, estaria-se-ia, de certo modo, estabelecendo uma nova hierarquia entre provas produzidas por peritos oficiais e por peritos não oficiais.
De se supor que o legislador optou por exigir a atuação de (02) peritos não-oficiais para suprir a ausência de 01 (um) perito oficial em nome da segurança jurídica, uma vez que a Lei 12.030/2009, ao conferir autonomia técnica, científica e funcional 86 ao exercício pericial, apenas contemplou os peritos oficiais de natureza criminal elencados no rol taxativo de seu art. 5º, medida legislativa que não alcançou os peritos não-oficiais.
7. Local de crime
Define-se local de crime ou cena de crime como “toda área física ou virtual na qual tenha ocorrido um fato que possa assumir a configuração de infração penal e que exija providências da polícia.” 87
Independentemente de outras denominações, como “local do crime” ou “local do fato”, trata-se de sítio destinado a elucidar o contexto em que o suposto delito se operou.88
Representa o local de crime um universo de vestígios, cujas especificidades vão determinar a habilitação científica do perito criminal relacionada à natureza do exame sob sua responsabilidade.
O perito oficial de natureza criminal é a autoridade do local do crime, incumbindo às demais autoridades de segurança pública a sua preservação,89 a fim de não prejudicar a realização do exame pericial com falsos positivos ou negativos, ou até mesmo, com acréscimo ou subtração de determinado vestígio do local, eventualidades que concorreriam em prejuízo do esclarecimento da verdade que envolve a infração penal. 90
Eis a primeira tarefa do perito criminal em um local de crime: analisar o estado das coisas, incluindo-se a forma, a qualidade e as condições da preservação do local.91 Preserva-se o local para afastar o risco de alteração da cena do crime ou de perda, subtração ou desaparecimento dos vestígios, assegurando sua incolumidade.92
Os locais de crime podem ser classificados em imediatos e mediatos: Imediato é o local onde fato penalmente relevante sucedeu e que será o centro dos exames, porquanto nele se pressupõe a presença do maior número de vestígios. Mediato são os arredores do local de crime. Não obstante eventual distância, para efeito de delimitação do local, não há falar em solução de continuidade entre os locais imediato e mediato, os quais poderão igualmente conter vestígios relacionados ao fato sob investigação pericial. 93
Além da experiência e capacidade técnico-científica, fundamentais ao regular cumprimento de seu mister, de medular importância a postura e o desprendimento do perito criminal no local de crime, que deverá comparecer livre de visões apriorísticas e de ideias preconcebidas.
Tanto quanto não se pode limitar a expressão “corpo de delito” ao corpo do cadáver ou da vítima, de igual modo impõe-se ampliar a expressão “local de crime” para além dos limites do lugar de ocorrência de um crime de homicídio, devendo alcançar a pluralidade de outros domínios, como locais de ruínas de uma construção civil, locais de crime contra a fauna, locais de acidentes aéreos, locais de crimes financeiros, locais de crimes de informática etc.
Independentemente da natureza da infração penal, a expressão “local de crime” objetiva “manter perenemente viva a advertência no sentido de que toda ocorrência suspeita de se constituir em infração penal deve ser investigada como crime até prova em contrário”. 94
Ao Estado, na missão precípua de tutelar e regular a vida em sociedade, incumbe o dever de apurar as infrações penais e sua autoria.
Para o exercício do direito de perseguir o criminoso e lhe impor a devida pena, impõe-se ao Estado a prévia constatação da ocorrência, ou não, de um fato criminoso, porquanto não havendo prova da materialidade do crime não há falar em autoria do delito.
O esclarecimento de um delito que deixa vestígios, sem embargo de suas características, se inicia, portanto, pelo exame pericial do local onde supostamente o crime se consumou. 95 Visa, portanto, o exame pericial em local de crime à constatação da materialidade do delito.
Para tanto, em um local de crime importa interpretar correta e cuidadosamente os fatos, reconstruir a dinâmica de ações e compreender o evento de interesse penal, sempre tendo em vista a fragilidade dos vestígios deixados pela infração penal, o que demandará “conhecimentos e habilidade técnica específicos para se processar a cena de crime: trata-se de interpretação do vestígio no local. 96
Se o fato de relevância penal decorre de uma dinâmica de atos, para a realização do exame de local de crime interessa ao perito criminal a imagem estática representativa do ato final, da última cena “congelada” do fato sob investigação pericial e que assim deve permanecer até a conclusão dos trabalhos periciais no local. Somente assim os vestígios materiais encontrados na cena do crime serão representativos daquilo que de fato ocorreu e, portanto, aptos a reconstruir histórica e veridicamente o evento pretérito, revelando a ocorrência, ou não, de um delito.
Incorre no crime tipificado no art. 34797 do Código Penal brasileiro quem ardilosamente altera a cena do crime, a exemplo da eliminação de vestígios, com o propósito de induzir a erro tanto o magistrado quanto o perito responsável pelo exame do local da infração penal, crime que exige dolo específico, não admitindo a forma culposa.
8. Cadeia de custódia
Denomina-se cadeia de custódia ou de conservação o procedimento que consiste na documentação do ciclo histórico de um vestígio de uma infração penal, com o objetivo de preservar sua incolumidade e credibilidade.
Trata-se de uma sequência cronologicamente encadeada e documentada de atos que assegurem a tutela dos vestígios, fundamentais porquanto suporte probatório de eventual ação penal.
Refere-se, pois, à rigorosa documentação “da evidência material para estabelecer a sua ligação à infração penal, para assegurar o “rastreamento” e a “continuidade” da evidência desde o local de crime até a sala do tribunal.” 98
É, portanto, o registro da localização espácio-temporal de todos os eventos que envolvem o material probatório de um local de crime, desde sua posição original, os métodos aplicados no isolamento do local, no momento de coleta, no seu acondicionamento, no seu transporte, no seu acesso e análise e em posterior guarda e armazenamento. 99
A importância com a preservação e integridade da prova colhida é ressaltada pelo art. 159, § 6º, do Código de Processo Penal100, ao determinar que o material probatório que serviu de base para realização perícia deverá ser o mesmo a ser utilizado para exame pelos assistentes técnicos das partes.
Portanto, todo esse cuidado com a integridade do vestígio deixado pela infração penal, independentemente de sua natureza, é de responsabilidade do Estado e de seus agentes para que, em ulterior acesso ao material pelos assistentes técnicos, não remanesçam dúvidas acerca da sua inalterabilidade.
Se o exame pericial se vale do avanço da ciência e da tecnologia como nenhum outro meio de prova, “de nada adiantará as mais modernas tecnologias criminalísticas se o vestígio apresentar pontos questionados (técnicos ou jurídicos) em sua obtenção, coleta e armazenagem”. 101
Não observar o rigor que se impõe na documentação histórica de todos os procedimentos envolvidos na formação da cadeia de custódia de um vestígio deixado ela infração penal é subtrair da prova pericial seu maior atributo: a confiabilidade.
Portanto, qualquer vício que envolva a cadeia de custódia, em qualquer de suas etapas, se protrai no tempo para macular as conclusões consignadas pelos peritos no laudo pericial, pelos assistentes técnicos em seus pareceres, concorrendo para ineficácia da reconstrução histórica do fato de relevância penal e, bem assim, da persecução penal, em todas as suas fases.
9. Perícias em espécie
O Código de Processo Penal refere modalidades de exames de corpo de delito entre os arts. 162 e 175.102
Embora o legislador processual se empenhe em apresenta-los de forma detalhada, referidos artigos formam um rol não exaustivo, mas exemplificativo das perícias em espécies, o que reclamará constante modificação no elenco de perícias, sobretudo em face do progresso da ciência e tecnologia.
O Código de Processo Penal, ao cuidar especificamente das modalidades de exames de corpo de delito inicia pela autópsia, exame pericial realizado no cadáver da vítima com o fito de esclarecer a causa da morte e versado no art. 162, onde se fixa o prazo de pelo menos seis horas após o óbito para a sua realização, excetuando os casos em que, pelos vestígios dos sinais de morte encontrados no corpo, os peritos entendam que o exame poderá ser realizado antes das seis horas. Não havendo infração penal a apurar, nos casos de morte violenta, assim entendida a morte que não decorre de causas naturais, o art. 162, em seu parágrafo único, admite apenas o exame externo do cadáver. Em substituição à expressão consagrada autópsia (ação de examinar a si mesmo), mostra-se mais apropriado o termo necrópsia, ou necropsia (ação de examinar cadáver).
A exumação, procedimento que consiste em desenterrar o cadáver ante a necessidade de identificar vestígios que permitam sanar dúvidas a respeito da causa da morte, está prevista no art. 163. Os arts. 164 e 165 fixam a forma de ilustração do laudo de local de morte violenta, recomendando que os cadáveres sejam fotografados na posição em que forem encontrados, e que se proceda a registro fotográfico, esquemas ou desenhos para explicitar as lesões encontradas no cadáver. Para dirimir dúvida acerca da identidade do cadáver exumado, conforme art. 166, atuam áreas da Criminalística como a medicina forense, a odontologia forense e a antropologia forense. Novas tecnologias vêm sendo desenvolvidas com vistas à identificação humana a exemplo do método de escaneamento de superfície com a utilização de scanner 3D.
Para suprir a falta da prova pericial, ante a impossibilidade de realização do exame de corpo de delito em face do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal, nessas situações a lei admite a prova testemunhal, que não deve, no entanto, ser confundida com o exame de corpo de delito indireto, este sempre realizado por perito.
Nas hipóteses de incompletude do primeiro exame pericial de lesões corporais. a lei, nos termos do art. 168, impõe que o perito, a partir do laudo inicial, proceda à sua complementação. A ausência de exame complementar poderá igualmente ser suprida pela prova testemunhal.
Reafirmando a preocupação do legislador já manifestada no art. 6º, I, o art. 169 ressalta, e mesmo reconhece, a importância da preservação de local de crime, impondo que a autoridade adote as providências necessárias para assegurar a incolumidade dos vestígios deixados pelo delito até a chegada dos peritos criminais.
Em relação aos exames de corpo de delito laboratoriais, a referência a “perícias de laboratório”, consoante art. 170, cinge-se, basicamente, a exames em substâncias como drogas, fármacos (medicamentos), agrotóxicos etc. São realizados pelos peritos oficiais da área de Química Forense, responsáveis pela análise e caracterização das substâncias periciadas, bem como pelo desenvolvimento de novas metodologias aplicadas na realização dos exames.
Preventivamente, a lei determina que os peritos guardem material suficiente para a eventual necessidade de nova perícia.
A locução “perícias de laboratório” permite atualmente ser ampliada para alcançar outras modalidades como perícia em Laboratório de Eletrônica, em Laboratórios de Geologia e Engenharia de Minas, em Laboratório de Documentoscopia (onde se realiza o exame grafoscópico), em Laboratório de Genética Forense etc.
A necessidade de exame pericial nos instrumentos utilizados na prática de um delito, a exemplo daqueles cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, é apontada no art. 171. Normalmente os vestígios encontrados em locais de crime contra o patrimônio vinculam-se ao movimento dos criminosos, a partir de rastros resultantes de deslocamentos, bem como dos danos causados pelos agentes tendo em vista o uso de instrumentos aplicados no delito.
Em face de sua importância para fins de reparação dos danos suportados pela vítima em decorrência do delito, o Código de Processo Penal exige, no art. 172, a avaliação em coisas que constituam produto do crime, bem como naquelas destruídas ou deterioradas em razão do ilícito penal. O parágrafo único fixa, como regra, a avaliação direta.
O exame de corpo de delito realizado em locais de crime de incêndio é tratado no art. 173. Para essas situações, a lei determina que os peritos verifiquem onde se iniciou, ou seja, qual o local de origem do incêndio, o que provocou o incêndio, isto é, qual a fonte de calor responsável e a qual a causa do sinistro. Incumbe também aos peritos avaliar o perigo que o incêndio representou para integridade física, a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor, bem como identificar todos os elementos necessários à elucidação do fato.
O exame pericial para fins de constatação da ocorrência de crimes de falsidade gráfica (escritos) está contemplado no art. 174. Trata-se modernamente da grafoscopia ou exame de corpo de delito para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, de pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito suspeito. Este exame é realizado por meio de instrumentos ópticos adequados para estabelecer comparações e análises científicas das características gerais dos grafismos. Para o exame de confronto grafoscópico a lei permite a utilização de documentos que a dita pessoa reconheça como seu ou que já tenham sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida.
Por fim, nos termos do art. 175, o Código de Processo Penal prevê a realização de exames de constatação da natureza e eficiência dos instrumentos empregados na prática do crime, com o fito de estabelecer uma correspondência concreta entre os instrumentos e os vestígios por ele deixados, com vistas à compreensão da dinâmica do evento.
Corroborando a natureza científica da prova pericial e os benefícios trazidos pela possibilidade de apropriação do conhecimento oriundo do avanço científico e tecnológico e de sua aplicação na produção de prova, novas modalidades de exames de corpo de delito foram concebidas.
Dentre outras, são realizados exames de corpo de delito na solução de crimes nas seguintes áreas: 103
– Balística Forense – exames de identificação de armas e revelação de caracteres de registro que foram adulterados e suprimidos pelos criminosos;
– Contábil e Financeira – exames relativos a crimes do “colarinho branco”, gestão fraudulenta de instituição financeira, evasão de divisas, manutenção de depósitos não declarados no exterior, sonegação fiscal, crimes em licitações, apropriação indébita de contribuição previdenciária, corrupção (ativa e passiva), peculato, crimes contra o mercado de capitais, crimes contra as finanças públicas, lavagem de dinheiro, entre outros;
– Engenharia Civil – exames para constatar superfaturamento de licitações, financiamentos e contratos de obras públicas, desvio de verbas em obras públicas, avaliações de imóveis urbanos e rurais, para determinar a causa de ruínas, rompimentos e patologias de obras de engenharia;
– Engenharia Elétrica (Audiovisual e Eletrônicos) – exames para constatar a “autenticidade” de imagens estáticas, gravações em áudio e vídeo, “grampos” telefônicos, clonagem de cartões de crédito, centrais de telefonia clandestina, rádios piratas e provedores de internet ilegais;
– Genética Forense – exames para identificação genética em humanos (exames com DNA humano, na identificação da origem do material biológico questionado deixado no local de crime), em animais (para determinar se o material apreendido é originário de algum animal silvestre, ou ainda, se é de espécie ameaçada de extinção) e em vegetais (para repressão à biopirataria);
– Informática – exames baseados em análises de local de crime na internet e em mídias de armazenamento, no rastreamento de mensagens eletrônicas, na identificação e localização de internautas e sites ilegais;
– Meio Ambiente – exames que visam a caracterizar e a avaliar danos ambientais, que envolvem a fauna, a flora, poluição, extração mineral e invasão de áreas protegidas, exames em sítios arqueológicos, fossilíferos e de patrimônio natural, em áreas alteradas, exames para identificar taxonomicamente organismos vivos ou partes deles, classificar minerais e, quando possível, valorar economicamente os recursos naturais, exames que visam a avaliar o impacto ao meio ambiente decorrente da intervenção sobre esses organismos ou minerais.
Ressalte-se a impossibilidade, do legislador, de vislumbrar as novas e futuras espécies de exames periciais que a ciência permitirá realizar, máxime em face do rápido avanço científico.
Para que o diploma processual penal não se transforme em uma obra defasada, por vezes anacrônica, em face da incapacidade de contemplar, pari passu, todas as espécies de exames periciais que o progresso científico venha a disponibilizar, recomendável que as várias espécies de perícias previstas no Código de Processo Penal, acrescidas de outras já existentes e seus procedimentos e especificidades, fossem tratadas em diploma legal autônomo (decreto/portaria/etc), conferindo mobilidade e dinamismo a processos legislativos de inclusão de outras espécies de exames periciais que o passar do tempo venha a tornar realidade.
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1 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal, p. 77.
2 Código do Processo Criminal de Primeira Instância: “Art. 135. Este exame será feito por peritos, que tenham conhecimento do objecto, (…)”.
3 Regulamento 120 de 31 de janeiro de 1842. Capítulo VI – Do Auto de Corpo de Delicto – “Art. 256. Quando se tiver commettido algum delicto que deixe vestígios, os quaes possão ser ocularmente examinados, o Chefe de Polícia, Delegado, Subdelegado, Juiz Municipal, ou de Paz, que mais proximo e prompto se achar, a requerimento de parte, ou ex officio, nos crimes em que tem lugar a denuncia, procederá immeditamente a corpo de delicto na fórma dos arts. 258 do presente regulamento, (…) Art. 258. Para se fazer o auto de corpo de delicto serão chamadas, pelo menos, duas pessoas profissionaes e peritas na matéria de que se tratar, (…).”
4 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal, p. 590.
5 AQUINO José Carlos Gonçalves Xavier e NALINI, José Renato. Manual de processo penal, p. 224.
6 “Estava aberto o campo para, no século XV, surgir a chamada Escola dos Práticos. (…) Dos práticos, o mais voltado para a práxis foi Próspero Farinácio, autor dentre outros trabalhos, da notável “Praxis et Theorica Criminalis”. Sustentava Farinácio que havia esgotado o tratamento do direito criminal, e que, lida sua obra, se tornaria desnecessário recorrer a outros livros. Trata-se de um grande manual de prática, em que prepondera o aspecto processual”. (LUISI, Luiz. Tiberio Deciani e o sistema penal. Revista Direito e democracia. 2000).
7 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal, p. 159.
8 “Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Nova redação dada pela Lei 5.349, de 03.11.1967).” “Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.” (Antiga redação). (José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal, v. II, p. 333).
9 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais de processo penal, p. 35.
10 Ibidem.
11 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. Direito judiciário brasileiro, v. 2, pp. 6-7.
12 Ibidem.
13 Ibidem.
14 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal, p. 590.
15 NUCCI, Guilherme Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 368.
16 NUCCI, Guilherme Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 369.
17 PITOMBO. Sergio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal brasileiro, p. 77.
18 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. Direito judiciário brasileiro, v. II, p. 24.
19 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v. II, pp. 324; 326-327.
20 Idem, pp. 325- 326.
21 TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal, p. 71.
22 Ibidem.
23 Asseverando que “a formação da culpa, por provas, também instrui o juiz sobre o crime”. (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais de processo penal, p. 36.).
24 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 1309.
25 A perícia, no processo penal, apresenta a peculiaridade de ser uma função estatal (…). Em juízo, a perícia pode ser também determinada de ofício (…). (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, pp. 324; 326-327).
26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal, p. 244.
27 BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. “Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 15.2.2017.
28 BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Artigos 156 a 158. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15.02.2017.
29 BRASIL. Código de Processo Penal: “Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (…); Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (…) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (…) b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167.”
30 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (…) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (…) b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; (…).”
31 TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal, p. 13.
32 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal, p. 191.
33 Para Vicente Greco Filho, “O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: (a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; (b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; (c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; (d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.” (Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p. 90.)
34 BRASIL. Código de Processo Penal: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”
35 ROSA, Inocêncio Borges da. Processo penal brasileiro, v. 1, p. 451.
36 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 366.
37 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões judiciais, p. 167.
38 VELHO, Jesus Antonio; COSTA, Karina Alves; DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota. Locais de crime, pp. 15-16.
39 VELHO, Jesus Antonio; COSTA, Karina Alves; DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota. Locais de crime, pp. 15-16.
40 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, (…).”
41 Anteprojeto de Código de Processo Penal de autoria de José de Frederico Marques. “Art. 384. Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito. Quando não fôr possível o exame direto, os peritos poderão opinar à vista dos elementos de que disponham, procedendo, assim, a exame indireto.”
42 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”
43 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de processo penal comentado, p. 290.
44 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil., p. 158.
45 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. II, p. 453.
46 CARNELUTTI, Fracesco. Op. cit., p. 153.
47 Acerca da diferença entre o perito e a testemunha: “Perito y testigo están unidos por um vínculo común: ambos son órganos de prueba, ambos son personas deponentes. La diferencia entre ellos está en un elemento externo: el testigo refiere cosas comunes, que generalmente pueden ser apreciadas y narradas por qualquiera persona; el perito informa sobre cosas para cuyo conocimiento es necesario um caudal de nociones técnicas, uma cultura particular y determinada experiência.” (FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal, p. 313.).
48 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.”
49 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton von. Tratado da prova em matéria criminal, pp. 112; 113 e 151.
50 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.”
51 BRASIL. Código de Processo Civil. “Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. § 1o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.”
52 Lei 12.030/2009. “Art. 5º Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.”
53 Áreas de formação exigidas para ingresso no cargo de Perito Criminal Federal – Polícia Federal/M.J.: Engenharia Elétrica, Engenharia Eletrônica, Engenharia de Redes de Comunicação ou Engenharia de Telecomunicações, Engenharia da Computação, Engenharia Agronômica, Engenharia Civil, Engenharia Florestal, Engenharia Cartográfica, Engenharia Mecânica ou Engenharia Mecatrônica, Engenharia de Minas, Engenharia Química, Química ou Química Industrial, Física, Ciências da Computação, Informática, TPD ou Sistemas de Informação, Biomedicina ou Ciências Biológicas, Medicina Veterinária Medicina Odontologia Farmácia, Geologia, Ciências Contábeis ou Econômicas. Disponível em: <http://www.apcf.org.br/Per%C3%ADciaCriminal/SejaumperitoConcursos/ProvasEspecificasPFConc2004Nacional.aspx>. Acesso em: 05.03.2017.
54 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art.158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.”
55 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.”
56 Lei 11.343/2006. “Art. 50. (…) § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.”
57 SILVA, Roberto Archanjo Ferreira da. A prova pericial na reforma processual penal, pp. 20-21.
58 Antes da publicação da Lei 11.690/2008, o art. 159 do Código de Processo Penal determinava que o laudo pericial criminal deveria ser lavrado por ao menos (02) peritos oficiais.
59 POPPER, Karl Raymund. A lógica da pesquisa científica, p. 33.
60 POPPER, Karl Raymund. A lógica da pesquisa científica, p. 42.
61 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária, v. III, p. 229.
62 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, p. 28.
63 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. {…) § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico; § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão; § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (…) II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz (…).”
64 No âmbito federal, o Ministério Público da União contempla a carreira de Analista do Ministério Público da União, que dentre as atribuições, prevê a realização de perícias. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/@@search?path=&SearchableText=analista>. Acesso em: 05.03.2017.
65 Lei 12.030/2009. “Art. 2º No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial.”
66 MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo, pp. 89-90.
67 BRASIL. Código Penal. Falso testemunho ou falsa perícia. “Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.”
68 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 279. Não poderão ser peritos: (…)III – os analfabetos e os menores de 21 anos.”
69 ARAGÃO. Ranvier Feitosa. Acidentes de trânsito: análise da prova pericial, pp. 1-2.
70 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.”
71 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 169, “parte final” (…) que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.”
72 COSTA, Karina Alves; CASTRO, Bruno Zschaber Mavignier de; ESPINDULA, Alberi e DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota. Elaboração de laudo em local de crime, p. 461.
73 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 160. (…) Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.”
74 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art.182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.”
75 SILVA, Marco Antonio Marques da e FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal comentado, p. 304.
76 BRASIL. Constituição da República. “Art. 93 (…) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (…).”
77 GONÇALVES, Wilson José. Comunicação jurídica: perspectiva da linguagem forense, p. 157.
78 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 159 (…) § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos (…).”
79 Contudo a definição merece observação do próprio autor, posto que qualifica a Criminalísitca como ciência: “Existe uma discussão acadêmica dos peritos em geral, se a Criminalística seria uma ciência em si, ou se uma disciplina (multidisciplinar) que se utiliza dos demais ramos da ciência. De fato, a Criminalística se utiliza – em tese, dependendo da necessidade – de qualquer conhecimento científico consagrado da ciência como um todo, porém, vai mais além: também possui regras técnico científicas próprias que lhe são específicas e próprias” (ESPINDULA, Alberi. Perícia criminal e civil: uma visão completa para os peritos, advogados, promotores de justiça delegados de polícia, defensores públicos e magistrados, p. 78.).
80 SANTIAGO, Elizeu. Criminalística comentada: exposição e comentários de temas periciais e assuntos correlatos, p. 4.
81 VELHO, Jesus Antonio; GEISER, Gustavo Caminoto; ESPINDULA, Alberi. Ciências forenses: uma introdução às principais áreas da criminalística moderna, p. 3.
82 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia, p. 42.
83 VELHO, Jesus Antonio; GEISER, Gustavo Caminoto; ESPINDULA, Alberi. Op. cit., p. 3.
84 (…) nem é prefixada uma hierarquia de provas (…) Exposição de Motivos do Código de Processo Penal vigente (BRASIL. Constituição Federal. Código Penal. Código de Processo Penal, 2003, p. 385).
85 BRASIL. Código de Processo Penal: “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (…) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (…) b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;(…).”
86 Lei 12.030/2009. “Art. 2o No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial. (…) Art. 5o Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas (…).”
87 Cf. Instrução Técnica 20/2013-DITEC/DPF, de 25.09.2013, expedida pela Diretoria Técnico-Científica da Polícia Federal/M.J.
88 VELHO, Jesus Antonio; COSTA, Karina Alves; DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota. Locais de crime, p. 11.
89 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos (…).”
90 A Lei 5.970 de 11 de dezembro de 1973 excepciona a aplicação do disposto nos arts. 6º, I, 64 e 169, do Código de Processo Penal, os casos de acidente de trânsito, tal como se verifica no disposto em seu art. 1º: “Em caso de acidente de trânsito, a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame do local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego.”
91 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 169. (…) Parágrafo único: Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.”
92 VELHO, Jesus Antonio; DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota; CARMO, Cristiano Furtado Assis do e SILVA, Luiz Antonio Ribeiro da. A perícia em locais de crime, p. 31.
93 Cf. Instrução Técnica 20/2013-DITEC/DPF, de 25.09.2013, expedida pela Diretoria Técnico-Científica da Polícia Federal/M.J.
94 RABELLO, E. Curso de criminalística: sugestão de programa para as faculdades de direito, p. 44.
95 ESPINDULA, Alberi. Perícia criminal e cível: uma visão geral para peritos, advogados, promotores de justiça, delegados de polícia, defensores públicos e magistrados, p. 112.
96 VELHO, Jesus Antonio; COSTA, Karina Alves e DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota. Locais de crime, p. 23.
97 BRASIL. Código Penal. Fraude processual. “Art. 347 – Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: (…).”
98 UNODC – United Nations Office on Drugs and Crime. Conscientização sobre o local de crime e as evidências materiais em especial para pessoal não-forense, p. 4.
99 MARINHO, Girlei Veloso. Cadeia de custódia da prova pericial, p. 44.
100 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 159 (…) § 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.”
101 VELHO, Jesus Antonio; DAMASCENO, Clayton Tadeu Mota; CARMO, Cristiano Furtado Assis do; SILVA, Luiz Antonio Ribeiro da. A perícia em locais de crime, pp. 29-30.
102 BRASIL. Código de Processo Penal. “Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.
Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.
Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.
Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.
Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
§ 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
§ 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.
Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.
Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.
Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.
Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.
Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.
Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.
Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.
Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:
I – a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;
II – para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;
III – a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;
IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.
Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.”
103 Informações colhidas junto ao sítio eletrônico da Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais. Disponível em: <http://www.apcf.org.br/Per%C3%ADciaCriminal/Conhe%C3%A7aas%C3%A1reasdaper%C3%ADcia.aspx>. Acesso em: 05.03.2017.