Reconhecer, outorgar eficácia jurídica e sobretudo efetivar e concretizar os direitos humanos, de maneira que sejam percebidos e vivenciados por cada uma das pessoas que integram nossas sociedades, deveria ser uma das tarefas prioritárias dos Estados da América Latina. Do cumprimento de tais metas depende a possibilidade de avançar a patamares civilizatórios cada vez mais elevados dentro do contexto regional, em termos de liberdade, igualdade e dignidade para todos e todas os homens e mulheres da nossa região.

Lembremos que em 1945, com fundamento na Carta da Organização das Nações Unidas, e logo em 1948, com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, começou o processo de criação, estabelecimento e consolidação de um Sistema Universal de Proteção desses direitos, tornados paradigmas de uma nova visão do ser humano e do mundo. Com efeito, aos direitos humanos – chamados assim precisamente para consignar em qualquer forma de linguagem o sentido mais abrangente possível, impactando a todos os Estados e sendo titularizados por qualquer ser humano em qualquer lugar do planeta – lhes foi atribuído um sentido renovado, universal, resultado da reação enérgica à perseguição aos direitos de mais elevada estatura no imediato passado daquela época.

O Sistema compreende uma estrutura, encabeçada pelo Alto Comissionado para os Direitos Humanos, bem como um conjunto de valiosos Tratados e Convenções, como os Pactos de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos proclamados em 1966, além de outros notáveis Documentos que se tornaram referências de amparo aos seres humanos nos cenários nacionais e na sociedade internacional.

Na sequência histórica, o trabalho de construção de um tecido jurídico para a proteção dos direitos humanos adquiriu uma complementação autónoma e independente com a formulação de ferramentas idôneas para o mesmo fim em âmbitos geográficos mais delimitados. Em lugar de um enfraquecimento ou de uma indesejável dispersão, a verdade é que houve um fortalecimento do amparo e resguardo de todos esses direitos. Os Estados debateram novamente, porém agora singularizando as dificuldades regionais, situação que trouxe o exame de circunstâncias mais específicas, aproximando a realidade de cada âmbito aos textos normativos já proclamados.

Assim, as declarações conhecidas foram a base para convenções regionais e a edificação de Sistemas Regionais de Proteção, dentre eles o Sistema Interamericano, que junto ao Sistema Europeu e o Sistema Africano, conformam um complexo normativo de coberturas específicas. Em tal sentido, a cristalização da vigência da Convenção Americana de Direitos Humanos imprime, como logo veremos, uma maior fortaleça à consolidação dos direitos humanos no contexto latino-americano.

Certamente, em um cenário no qual constata-se a ausência de reconhecimento histórico efetivo dos direitos individuais e sociais, bem como gravíssimos atentados contra a vida e as liberdades, produto da persistência de fatores que obstaculizam sua afirmação, a Convenção resulta uma referência jurídica a ser interpretada e aplicada em benefício dos mais vulneráveis. Por isso, ao longo da sua vigência, quando as garantias fundamentais nacionais resultam insuficientes, o Sistema Interamericano, conformado pela Comissão e a Corte Interamericana, se constituiu em pedra angular para avançar na prevalência dos direitos da pessoa humana.

Em que pese as dificuldades, deve-se também reafirmar a constante preocupação de movimentos e organizações sociais, políticas, religiosas e das mais diversas formas de expressão democrática, por contribuir a estabelecer os mecanismos e instrumento de amparo ao ser humano nas situações mais dramáticas.

Esse entendimento continua a ser fundamental para que a defesa da dignidade seja observada como uma obrigação compartilhada, posto que, muito embora nenhum dos Estados deva ser indiferente às violações cometidas em territórios de outros Estados na mesma região, a verdade é que muitas vezes é a pressão da cidadania e dessas organizações emanadas do mais profundo das nossas sociedades a que tem-se mostrado uma alerta de valor incalculável para estabelecer o real termómetro na concretização dos direitos, inclusive, a contragosto dos Estados nos quais tem sede.

Tudo isso ratifica a importância da Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San José de Costa Rica, estatuto confeccionado no dia 22 de novembro de 1969.

Convém, finalmente, observar que no terreno jurídico, tanto no campo da Teoria Geral do Direito como da Dogmática, a Convenção possibilitou a criação e recriação de institutos, bem como o surgimento de uma jurisprudência que sem desconhecer a hierarquia normativa dentro dos ordenamentos jurídicos nacionais, complementa os pressupostos hermenêuticos de amparo e resguardo dos seres humanos.

1. Conceito e géneses da Convenção

A Convenção Americana de Direitos Humanos é a peça fundamental do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Entrou em vigor em 18 de julho e 1978. Seu conteúdo consiste em um catálogo de direitos e obrigações que condensam os valores e fins mais elevados em termos de respeito à condição humana, bem como na criação e determinação de competências e fins de uma estrutura organizacional que compreende a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direito Humanos (CIDH)

A aprovação da Convenção foi precedida de um conjunto de esforços oriundos de vários segmentos do campo jurídico, político e social, iniciados em maio de 1948 na 9ª Conferência Internacional Americana realizada em Bogotá, Colômbia. Com efeito, alguns meses antes da ONU proclamar a Declaração Universal de Direitos Humanos, esta Conferência aprovou a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, logo de examinar e debater a proposta preparada pela Comissão Jurídica Interamericana.

Certamente o empenho regional derivou do impacto ocasionado pela maneira como no final da Segunda Guerra se originou uma consciência coletiva, de tamanha força e convicção que permitiu tomar a decisão de avançar à identificação e sistematização dos direitos humanos. O impacto regional gerou as condições para que incluso os Estados se anteciparam à conclusão de Declarações que tem maior cobertura e abrangência. É, precisamente, o caso deste importante Documento, que é Resolução e não tratado, e que constitui um antecedente imediato à criação da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Curiosamente, deve-se ressaltar que muito embora não seja assumida como tratado, a Corte Interamericana, na Opinião Consultiva OC-10/89, determinou que a pesar de não ter tal caráter, nela reside a competência para interpretar e explicitar os direitos mencionados na Carta da Organização dos Estados Americanos – OEA, e sendo assim, “não se pode interpretar e aplicar a Carta da Organização em matéria de direitos humanos sem integrar suas normas pertinentes com as disposições correspondentes da Declaração”.¹

A importância deste pronunciamento foi destacada por autores como J.M. Arrighi, que advertem o fato de que embora a maior parte dos Estados da América integrem a OEA, nem todos participam ou admitem os demais instrumentos interamericanos em matéria de proteção dos direitos humanos. Porém, com a decisão da Corte todos, incluindo aqueles que não participam ou admitem os demais Documentos, estão igualmente obrigados por esta Declaração.²

Na sequência da aprovação da Declaração, em 1959 a 5ª Reunião de Consulta de Ministros de Relações Exteriores, realizada em Santiago de Chile, criou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que foi incorporada à Carta da OEA pelo Protocolo de Reforma de Buenos Aires de 1967 e que logo seria inserida na Convenção Americana de Direitos Humanos no seu artigo 106, § 2º.

A II Conferência Interamericana extraordinária, realizada no Rio de Janeiro em novembro de 1965, encomendou ao Conselho da OEA que atualizara o projeto de Convenção sobre Direitos Humanos preparado pelo Conselho Interamericano de Juristas em 1959. A ideia final consistia em que o projeto fosse enviado para emissão de parecer à Comissão Interamericana de Direitos Humanos e logo enviado para sugestões e emendas dos Estados.

O projeto em seu conjunto foi apresentado em duas partes, a primeira em 4 de novembro de 1966 e a segunda em 10 de abril de 1967. Vários Estados, dentre eles o Brasil, que atravessava o período ditatorial, apresentaram suas observações ao projeto durante um período de 3 meses.

O 12 de fevereiro de 1969, o Conselho da OEA convocou a Conferência Especializada sobre Direitos Humanos. O 21 de agosto no Conselho aprovou as datas de 7 a 22 de novembro do mesmo ano para sua realização em São Jose de Costa Rica.

O projeto final, que condensava as diversas propostas e sugestões ao longo de tudo esse período foi aprovado e adotado, surgindo assim a Convenção Americana dos Direitos Humanos ou Pacto de San José, que entrou em vigor o 18 de julho de 1978³quando da undécima ratificação depositada. Até a presente data 25 Estados determinaram a forma de fazer efetiva as obrigações decorrentes de suas disposições.⁴

2. Sobre as premissas e elementos de interpretação dos diapositivos da Convenção

Os Estados que hoje interpretam e aplicam os dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos em alguns casos manifestaram sua adesão e em outros colocaram em funcionamento mecanismos de incorporação que regularmente dependem de um sistema misto, que inclui a vontade do Legislativo e do Executivo.

Com independência do sistema utilizado, a partir do momento de sua constituição em Parte e nos termos do artigo 2º da Convenção os Estados assumem o compromisso de adotar as medidas legislativas ou de qualquer outro caráter para tornar efetivos os direitos nela estabelecidos. Desde logo, os postulados pacta sunt servanda e da Boa fé, que determinam no campo do direito internacional público a vinculação e a necessidade de avançar a formas de cumprimento dos tratados, encontra-se na origem e racionalidade desta postulação.

Uma maior presença teria a Convenção a não ser pelo fato de que Canadá ainda não firmou ou manifestou sua adesão e que, por sua vez, os Estados Unidos a firmaram em 6 de janeiro de 1977 sem que ainda a tenham ratificado. No que respeita ao Brasil, além de ser um Estado-Parte da ONU e da OEA, depositou carta de adesão em 25 de setembro de 1992 e promulgou a Convenção através do Decreto 678 de 6 de novembro do mesmo ano.

Pois bem, logo da ratificação ou adesão, a tarefa de interpretar cada um dos direitos estabelecidos na Convenção e articular seu sentido protetivo com aquele que regularmente se encontra nas constituições dos Estados constitui um ato de diligência doutrinária e jurisprudencial. O exercício hermenêutico tem como base as balizas dos artigos 29, 30 e 31 da própria Convenção, que determinam as regras gerais de interpretação e o alcance de possíveis restrições e de reconhecimento de outros direitos.

Importa destacar que os órgãos do sistema interamericano, no exame de cada situação, podem utilizar normas substantivas de outros documentos com as quais existe um continuum lógico. Por exemplo, no Informe de 30 de outubro de 1997 sobre o caso La Tablada a Comissão considerou na avaliação da conduta do Estado argentino, não somente as normas da Convenção senão também as Convenções de Genebra numa confluência dos dois sistemas normativos.⁵

Também nesse terreno, o conjunto de interpretações feitas pela Corte Interamericana conformam um acervo original, que se intersecciona com a forma como os tribunais constitucionais decidem casos nos quais os direitos humanos constituem o cerne do debate. Assim, tem se evidenciado um autêntico diálogo jurisprudencial, no qual o denominado controle de convencionalidade passou a ser exercido por órgãos e juízes, realizando uma espécie de filtragem dos atos do poder público com fundamento nos direitos e liberdades expostos na Convenção e seus postulados e, desde logo, a CIDH é também receptora e se nutre dos pronunciamentos dos juízes nacionais com relação à interpretação e aplicação das normas de direitos humanos da Convenção. Esta interação, como reconhece García Sayán, muito contribui ao desenvolvimento de novos standards internacionais de proteção dos direitos humanos e fortalece os próprios sistemas jurídicos nacionais e interamericano.⁶

Nessa direção, o artigo 1.1. da Convenção determina que os Estados partes se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação. Na interpretação deste dispositivo há que levar em conta que a expressão jurisdição deve ser tomada em sentido amplo, é dizer, como tutela estatal, sugerindo, portanto, que a obrigação consiste em que todos os órgãos do Estado devem estar dispostos para efetivar tais direitos e liberdades. Destarte, a legislação, as políticas públicas, a ação das funções essenciais á Justiça e as decisões jurisdicionais devem promove-los e resguardá-los.

Por outro lado, pode-se deduzir que a obrigação para os Estados se constitui também em sentido negativo, isto é, devem se abster de realizar qualquer ação que possa afetar o exercício de tais liberdades ou direitos, e em sentido positivo, de maneira a garantir sua concretização, removendo os obstáculos que porventura existam para essa finalidade.

Para corroborar essas intenções, duas premissas principiológicas devem ser observadas: a universalidade e a subsidiariedade. Pela primeira todos os Estados, com independência de seu sistema econômico, político ou social, devem concretizar seu conteúdo em benefício e proveito de cada um dos seres humanos, sem distinções ou discriminações negativas de nenhuma índole; pela subsidiariedade, o sistema interamericano de proteção atua quando os Estados não prestam a devida proteção aos direitos.

Dessarte, a inefetividade se constitui no elemento que pode fazer deflagrar a intervenção da Comissão Interamericana e a Corte de Direitos Humanos. Nestes casos, podem acontecer várias situações, como o esgotamento dos mecanismos internos sem efetiva tutela do direito, a impossibilidade do Estado oferecer essa tutela ou que suas condições não permitam dar suficiência à prestação; em outros casos há de se considerar a inexistência de caminhos administrativos ou judiciais, ou bem que, embora esses caminhos estejam formalmente postos, existam fatores que entorpeçam o trânsito das pessoas, causando-se uma consequente perda ou desconhecimento do direito.

Os elementos apontados devem se complementar com uma técnica adequada de interpretação que sugere examinar cada situação, caso a caso. Exemplificativamente, há direitos que estão consignados na Constituições dos países que firmam e ratificam a Convenção. Em tal caso, o direito passa a ter uma proteção reforçada que combina a constitucional e a internacional. Isso nos conduz à questão do pressuposto hermenêutico de maior favorecimento e máxima efetividade dos direitos, é dizer, que a construção da norma a aplicar no caso concreto pelo intérprete e aplicador do Direito passa por reconhecer o conteúdo que se desprende do texto normativo constitucional e aquele consignado na Convenção. Bem por isso, a questão mais relevante no caso é que sempre o maior beneficiado seja o ser humano, buscando sempre harmonizar os textos normativos de forma a conceder a maior efetividade possível.

Com tais pressupostos, a Corte Interamericana, a partir do Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, no ano 2006, referiu-se ao controle de convencionalidade, reconhecendo que a ratificação da Convenção implica para o judiciário dos Estados que seus membros estão obrigados a fazer uma interpretação das leis de forma que sua aplicação não reduza ou contrarie os dispositivos convencionais. Em tal caso o Judiciário não somente deve levar e conta seu texto senão a interpretação que faz a própria Corte.⁷

Sem dúvida essa modalidade de controle, aliado às técnicas de fiscalização de constitucionalidade, potencializa e reforça a possibilidade de proteção dos direitos humanos na região.

Ressaltando o tema, no Brasil convém consultar decisões como a da sessão realizada em 3 de dezembro de 2008, na qual o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas Corpus 87.585-8/SP e os Recursos Extraordinários nos 349.703-1/RS e 466.343-1/SP, determinou a incompatibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico, tendo em vista o artigo 7.7. da Convenção Americana de Direitos Humanos, que somente admite a prisão civil pelo descumprimento inescusável de prestação alimentar.

Igualmente, a decisão do Habeas Corpus 82.424 de 19 de março de 2004. Rel. para o Acórdão: Ministro Mauricio Correia, conhecido como o Caso Ellwanger, no qual o STF determinou a manutenção de prisão imposta por Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul por racismo, a partir de argumentos que limitam a liberdade de expressão, com fundamento na Constituição Federal, o Direito Comparado e as Convenções Internacionais. Com efeito no ponto 6 da Ementa pode-se ler:

“6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, a ‘negrofobia’, a ‘islamafobia’ e o antisemitismo”.

Entretanto, uma hermenêutica rigorosamente construída para avançar no plano da máxima efetividade dos direitos humanos implica reconhecer que existam situações nas quais, para atender emergências ou ameaças, seja eventualmente possível ou necessária a suspensão de algumas garantias expostas na Convenção.

Estas previsões, conforme o artigo 27, não podem ser incompatíveis com as obrigações impostas pelo Direito Internacional ou dar ensejo a discriminações fundadas por cor da pele, etnia, sexo, género, idioma, religião ou classe social. Tampouco são exaustivas, senão que implicam reconhecer que as restrições serão autorizadas de maneira específica e rigorosamente motivadas, impedindo-se abusos e arbitrariedades, bem como devidamente comunicadas aos outros Estados Partes sobre os motivos e a data de retorno à normalidade.

Ainda assim, o numeral 2 do mesmo artigo determina a impossibilidade de suspensão dos direitos à vida, à personalidade jurídica, ao nome e à família, à integridade pessoal, à liberdade de consciência e religião, à nacionalidade e aos direitos políticos. Igualmente, protege-se ao ser humano contra a escravidão e a servidão, condicionando a atuação estatal à legalidade e à retroatividade e sujeitando-o ao dever de preservar as garantias indispensáveis para resguardar esses direitos.

A cláusula do artigo 28, a seguir, ordena que em casos de Estados com organização político-administrativa federada, este deverá não só dispor os meios para cumprimento em âmbito geral, senão também procurar que as diversas entidades federativas adotem as providências para o cumprimento das disposições da Convenção.

As disposições de hermenêutica consignadas no artigo 29, expressam três critérios que merecem especial destaque: primeiro, a impossibilidade de interpretação supressiva ou restritiva dos direitos por parte dos Estados, de grupos ou pessoas; segundo, a inconveniência de limitar, na legislação interna ou no momento de celebrar outra convenção, os direitos já previstos nesta Convenção; finalmente, a proibição de excluir outros direitos ou garantias inerentes ao ser humano ou que decorram do regime político democrático ou eliminar e limitar os efeitos de outras Convenções ou declarações de Direitos Humanos, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Igualmente, no artigo 31 se consagra a hipótese contrária, é dizer, a possibilidade e até o dever de incluir outros direitos dentro do regime protetivo estabelecido na Convenção, conforme o disposto nos artigos 76 e 77 que permitem propor emendas ou protocolos adicionais a esta Convenção.

Há que advertir, entretanto, que a tarefa proposta aos mecanismos de proteção dos direitos humanos confronta obstáculos sérios. Certamente, a efetividade dos direitos humanos é o signo que divide as democracias dos regimes autoritários. Entretanto, os legados de autoritarismo, os interesses geopolíticos das potências, as políticas econômicas ineficazes, a violência política, a corrupção, o crime organizado e a exclusão social são fatores adversos. Na maior parte dos Estados encontramos fatores que impedem a consolidação da democracia, impondo-se um sistema em que se misturam os autoritarismos com medidas deliberativas ou participativas formais, ocasionando-se frustrações no exercício da cidadania.

3. A estrutura da Convenção

3.1. O preâmbulo

Nas coordenadas da Convenção o Preâmbulo possui valor hermenêutico, retratando o conjunto de elementos axiológicos e teleológicos que orientam a interpretação dos seus dispositivos. Em tal sentido, razão assiste a Ferrer e Möller ao afirmar que na qualidade de base que emoldura os direitos estabelecidos na Convenção, está dotado de sentido jurídico, orientando e se interrelacionando com os direitos, sendo o fio condutor que harmoniza, integra e dota de razoabilidade todo o ordenamento interamericano.⁸

Trata-se, portanto, de elemento de interpretação, cujo sentido foi sendo construído aos poucos e a partir de um acordo realizado na primeira sessão em 10 de novembro de 1969. Destarte, optou-se por iniciar os debates pelo conteúdo da Convenção e o conteúdo do Preâmbulo foi discutido só ao final, de forma a que este tivesse um caráter geral, incorporando princípios e valores aos direitos garantidos pelo ordenamento interamericano.⁹

Em pauta para votação o Preâmbulo expressou a intenção dos Estados-Parte de “[…] consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade individual e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem”.

Ressalte-se que a expressão “fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem” nos reporta, de imediato, à dignidade da pessoa humana, matriz das liberdades e dos denominados direitos sociais, bem como das faculdades e atribuições de deliberação e incidência política. Igualmente, a aspiração de consolidar um quadro de instituições democráticas, intenciona que a relação entre o homem e o Estado seja pautada pela supremacia do bem-estar dos seres humanos, a partir de regimes políticos organizados para as expressões multiformes da cidadania, que inclui a participação eleitoral, mas também a cidadania econômica, social e cultural.

Resgatando a dignidade e afastando a ideia ultrapassada de que os direitos decorrem de pertencer a uma coletividade organizada estatalmente, o Preâmbulo reconhece “que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”.

Repare-se que, se o fundamento dos direitos humanos não é a nacionalidade senão o simples fato de alguém ser dotado dos atributos da espécie humana, então a proteção deve acobertar iniciativas, legislações, interpretações e em geral todo um arcabouço coordenado e de amplo espectro que supera os limites das fronteiras nacionais. Por isso a proteção convencional não somente reafirma a interação entre o direito interno e os dispositivos que traça, senão que abre espaços à adição de outros instrumentos já existentes quando da aprovação da Convenção em 1967 – nos referimos à própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, à Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem de Bogotá e à Carta da OEA, todas aprovadas em 1948, e desde logo outros pactos e protocolos internacionais de amparo dos direitos humanos.

As menções a tais Declarações, que encontramos no terceiro parágrafo preambular, foram uma sugestão de René Cassin, Prêmio Nobel da Paz, precisamente na ideia de mancomunar os esforços regionais a outros tantos realizados em vários lugares do mundo.

A ideia, portanto, é a de uma proteção abrangente, integral e não fragmentada, posto que “[…] somente pode ser realizado o ideal de ser humano livre, a salvo de temores e da miséria, se são criadas as condições que permitam a cada pessoa desfrutar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como de seus direitos civis e políticos”.

Contudo, em que pese não subordinar a proteção ao instituto da nacionalidade, a Convenção reconhece o direito de nacionalidade. Com efeito, o artigo 20 da Convenção estabelece que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra. Arrematando que a ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudá-la.

Numa interpretação apressada haveria uma contradição entre tais dispositivos, quando na verdade se trata da reafirmação de um direito cujo conteúdo jurídico permite confrontar a infeliz realidade de pessoas apátridas – sem nacionalidade – e impedidas de exigir a proteção dos Estados. Em resumo: a nacionalidade não é a base para o reconhecimento dos direitos humanos, porém o reconhecimento do direito a ter uma nacionalidade torna possível a obtenção de status de cidadania e de participação, não só na esfera política senão também em outras imprescindíveis para avançar na exigência de direitos que dependem do cumprimento desse requisito formal na maior parte dos Estados do planeta.

Proclamado o direito humano a uma nacionalidade, o artigo 22 da Convenção confirma que: “Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional, nem ser privado do direito de nele entrar”. No caso dos estrangeiros, afirma incluso com extrema claridade que quando a pessoa oriunda de outro Estado “[…] se ache legalmente no território de um Estado Parte nesta Convenção só poderá dele ser expulso em cumprimento de decisão adotada de acordo com a lei.

O artigo, com especial contundência e atendendo reivindicações justas, resultantes de um cenário histórico de perseguições, defendendo uma interpretação longe do trivial e especialmente vocacionada à liberdade, determina que “Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais; Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas”. Ressalte-se ainda que o mesmo artigo, no numeral 9, proíbe expressamente a expulsão coletiva de estrangeiros.

3.2. A primeira parte da Convenção

3.2.1. Sobre os deveres dos Estados: partes e os deveres das pessoas

A pri1meira parte da Convenção se intitula Deveres dos Estados e Direitos Protegidos e compreende cinco capítulos: 1. Enumeração de Deveres; 2. Direitos Civis e Políticos; 3. Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; 4. Suspensão de Garantias, Interpretação e Aplicação; 5. Deveres das Pessoas.

No Capítulo primeiro a Convenção consagra o compromisso dos Estados de “[…] respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma […]”.

Argumenta Gros Espiell que a obrigação de respeito consiste em que o Estado e seus agentes, qualquer que seja seu caráter ou condição, não violem direta ou indiretamente, por ações ou omissões, os direitos e liberdades contidos na Convenção; por sua vez, a expressão garantir supõe o dever de impedir ou fazer tudo o razoavelmente possível para impedir que sejam violentados os direitos humanos por parte de qualquer pessoa, pública ou privada, individual ou coletiva, pública ou privada.¹⁰ Essa obrigação, tendo em vista que a Convenção não é um tratado multilateral que determina deveres recíprocos entre os Estados, visa não permitir que seja arguida a reciprocidade como condição para seu cumprimento.

Quanto às medidas estatais, estas podem ser tanto abstenções quanto medidas positivas, de caráter geral ou especial, ordinárias ou extraordinárias, levando em conta cada situação e o grupo de pessoas que se encontrem sob sua jurisdição afetadas em seus direitos e que incluso podem estar sob uma condição acentuada de vulnerabilidade, que precise de excepcionais medidas protetivas. Logicamente, as providências compreenderão as de prevenção, combate e reparação adequada ante danos eventualmente ocasionados, que devem ser ademais proporcionais e integrais.¹¹

No que se refere à não discriminação a previsão convencional foi de extrema importância em alguns casos paradigmáticos decididos pela Corte. Destaquemos, como exemplo importante, o Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, cujas investigações constataram a reprodução de uma cultura de exclusão altamente discriminatória que teve influência direta no assassinato de mulheres na localidade de Ciudad Juarez, México. No caso, a CIDH observou que a impunidade dos feminicídios enviava uma insustentável mensagem de tolerância com a violência de género, favorecendo sua aceitação e perpetuação e gerando uma sensação de insegurança permanente das mulheres. Destarte, a atenção e prevalência da não discriminação contra a mulher foi o fator determinante que conduziu à condena do Estado tendo em vista o artigo 1.1. da Convenção.¹²

A seguir, o artigo 2º, sob o título Dever de adotar disposições de direito interno, consagra:

“Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades”.

Em consonância com a disposição, a CIDH insta aos Estados a realizar exercícios de intersecção normativo, combinado os textos constitucionais e convencionais, as medidas legislativas ou de outro caráter para tornar efetivos os direitos, bem como a “[…] se abster de promulgar leis que impeçam sua efetividade ou evitar sua supressão ou modificação em sentido negativo ou de retrocesso”.¹³ Definiu a Corte que esta obrigação é “de resultado”, o que significa que se na realidade o texto normativo não garante os direitos e liberdades, embora se encontre muito bem desenhado, não cumpre com a exigência convencional.¹⁴

No que tange ao Brasil, o dispositivo foi decisivo no Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha de Araguaia), no qual a CIDH considerou que os Estados Partes têm o dever de adotar as providências necessárias para deixar sem efeito as disposições legais que são contrárias à Convenção, dentre elas aquelas que perpetuam a impunidade. Assim, em clara referência à Lei 6683 de 1979, pontuou que “[…] as leis de anistia são incompatíveis com ela não só por razões formais, mas de conteúdo, sendo irrelevante se tratar de anistias ou autoanistias”.¹⁵

3.2.2. Sobre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos sociais e culturais

Nesta primeira parte, o Capítulo II aborda os direitos civis e políticos começando pelo direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Nas palavras de Cançado Trindade, a Convenção trata a personalidade como categoria jurídica que indica a aptidão da pessoa humana para ser titular de direitos e obrigações no plano do comportamento e as relações humanas regulamentadas.¹⁶

Parece-nos que em perspectiva de sistema é possível conectar o dispositivo com o do artigo 24, que consagra a Igualdade perante a lei, impulsionando a rejeição de odiosas diferenciações no momento da interpretação e aplicação das espécies normativas nacionais.¹⁷

Em seguida o reconhecimento notado deve ser interpretado em sintonia com o artigo 18, que consagra o Direito ao nome, assegurando e plasmando a histórica exigência de um prenome e do nome dos pais ou de um destes para qualquer ser humano. Igualmente a Convenção reconhece o direito do homem e a mulher conformar uma família, considerada elemento natural e fundamental de toda sociedade. Deve-se evitar uma redução conservadora – a nosso ver – simplista e questionadora que possa desconhecer algum tipo de família. Isso porque a Convenção não estabelece um modelo particular. Na verdade, reconhece a família como instituição, natural e fundamental. E na sequência, os direitos das crianças às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado. A lógica própria da Convenção conduz a operacionalizar a efetiva realização destas exigências jurídicas.

O artigo 4ª consagra o direito à vida estabelecendo que “[…] deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção”. Sobre o ponto, afirma Cecilia Medina que “se desprende de la historia del tratado que la expresión ´en general´, fue agregada al texto original con el preciso fin de conciliar la posibilidad de que las legislaciones nacionales permitieran el aborto, y que la propuesta de suprimirla no fue aceptada”.¹⁸

Vale também notar que o direito à vida não admite regulamentação restritiva, posto que nos termos no artigo 27.2 é um daqueles que não pode ser suspenso em caso de guerra, perigo público ou outras ameaças à independência ou segurança dos Estados.¹⁹ Isso significa que sua proteção supera a normatividade dos estados de exceção, devendo sua regulação se dar caso a caso, em particular aplicando-se normas de direito internacional humanitário. Em situações de maior gravidade, a reparação exigível ao Estado supõe não só indenização monetária aos familiares das pessoas que perderam sua vida em ações ou omissões estatais, senão que se considera reparações complementares, como a consagração de tipos penais na legislação nacional, – por exemplo, a tipificação do crime e desaparecimento forçado – ou ainda, o dever de localizar os corpos das vítimas.²⁰

No contexto regional as ameaças à vida, bem como a prática do desaparecimento forçado e dos assassinatos de opositores políticos, jornalistas, defensores dos direitos humanos, estudantes e lideranças sociais, demonstram o difícil de efetivar os direitos humanos em contextos nos quais a arbitrariedade tem eliminado as balizas mais elementares do Estado de Direito.²¹

Na sequência, os numerais 2 a 6 do artigo 4º da Convenção regulam as restrições da pena de morte inclinando-se pela sua abolição. Entretanto, a redação demonstra a falta de consenso sobre o tema. O numeral 2 ratifica que não se estendera a aplicação da pena de morte a delitos aos quais não se lhes aplique no momento de sua redação; o 3º impede seu restabelecimento nos Estados que a tenham abolido; os numerais 4 e 5 proíbem sua aplicação nos casos de delitos políticos e crimes comuns conexos com os políticos, nos casos de pessoas que no momento da prática dos delitos tivessem menos de 18 anos ou maior de 70 ou sua aplicação à mulher grávida.

O tratamento do tema desemboca numa flexibilização notável: “Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente”.

De maneira clara, também no campo da proteção da integridade física, deve-se ressaltar a proibição da tortura e dos tratamentos cruéis e degradantes, exposta no numeral 2 do artigo 5º. Neste contexto, um ponto de destaque é o compromisso convencional de que as penas privativas de liberdade tenham por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

Coerente com esta visão de amparo á vida, a Convenção marcadamente rejeita a escravidão, a servidão, o tráfico de escravos e de mulheres. O artigo 6º contêm 3 proibições: da escravidão, da servidão e dos trabalhos forçados e obrigatórios destacando, no último caso, que “O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso”.

Vale a pena mencionar que a Comissão Interamericana, referindo-se à escravidão e ao trabalho forçado, teve a oportunidade de esclarecer que estas situações comportam três dimensões:

“(…) el control por otra persona, la apropiación de la fuerza de trabajo y la utilización o la amenaza de utilización de la violencia (…) El trabajo forzoso se distingue del concepto de esclavitud al no incluir el elemento de propiedad, no obstante, existe un grado de restricción de la libertad individual similar a la esclavitud, que en algunos casos puede ser por medio del uso de la violencia”.²²

Destarte, em um Informe sobre a situação de direitos humanos de Brasil, a Comissão qualificou como escravidão a prática de obrigar a peões a trabalhar sem salário, através de torturas, violência e ameaças de morte.²³

A Convenção reafirma a seguir, nos artigos 7º e 8º, intitulados respectivamente “Direito à liberdade pessoal” de “garantias Judiciais”, a concepção de um ser humano livre, autónomo, um fim em si mesmo. Por isso os artigos em conjunto abordam garantias como a necessidade de que a privação da liberdade de uma pessoa seja o resultado de condições constitucionais e legais, resistindo, portanto, a qualquer possibilidade de prisão arbitrária. Igualmente encontramos os postulados históricos de ser conduzida à presença do juiz natural, é dizer, do juiz competente, independente e imparcial, incluindo, ainda, o direito de ser julgado em prazo razoável (artigo 7º.5. e 8º. 1.)

A liberdade também encontra expressão no artigo 22, que estabelece o direito de circulação e residência. Assim, “Toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais” e “Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio”. O direito somente pode ser legalmente restringido de forma excepcional, para proteger a democracia e as liberdades e direitos fundamentais.

Igualmente, consagra-se o direito de habeas corpus no numeral 6 do artigo 7º, expressando que “Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais”. Finalmente, no mesmo artigo, se estabelece a impossibilidade prisão por dívidas, com exclusão daquela decorrente de inadimplemento de obrigação alimentar através de mandados proferidos pela autoridade judicial competente.

Na interpretação sistemática da Convenção, estas previsões iniciais estão ligadas ao artigo 25, denominado “Proteção Judicial”, que contempla o direito “[…] a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.

A seguir, vale a pena destacar a consagração da presunção de inocência no artigo 8º.2.: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. Deve-se também sublinhar outras garantias em favor das pessoas dentro do processo, dentre elas, o direito ao contraditório e à ampla defesa, que inclui o direito ao defensor proporcionado pelo Estado (artigo 8º, 2, e), o de ser assistido por tradutor ou intérprete senão compreende o idioma do juízo ou tribunal (art. 8º, 2, a) e o direito de recorrer a um tribunal superior (art. 8º 2, h)

O artigo 9, por sua vez, concede atenção aos princípios da legalidade e da retroatividade, estabelecendo que ninguém pode ser condenado por atos e omissões que não sejam previamente consignadas na lei ou punido com penas gravosas e não previstas no ordenamento dos Estados. Se a lei dispuser pena mais leve depois da perpetração do delito a pessoa será por isso beneficiada. O artigo seguinte intitulado Direito a indenização, confere este instrumento, apenas minimamente reparador na maior parte dos casos, para aqueles condenados por erro judiciário.

Em outro enfoque, a Convenção, entre os artigos 11, 12, 13 e 14, consagra a Proteção da honra e da dignidade, a liberdade de consciência e de religião, a liberdade de pensamento e de expressão e o Direito de retificação ou resposta.

O artigo 11 detalha no seu numeral 2º: “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.” A intenção fica mais eloquente ao ser conectado este direito com àquele contido no artigo 14, que expõe o direito de retificação ou resposta das pessoas atingidas por informações inexatas ou abusivas.

A expressão e reconhecimento da religião como dimensão fundamental da existência do ser humano e como manifestação coletiva aparece no artigo 12.1. Destarte, diz o texto que toda “pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.”.

A sua vez, o numeral 4º, consigna que os “pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções”.

Em seguida, o artigo 13 consagra duas liberdades, pensamento e expressão. Porém no numeral 1º se estabelece outro direito, o de buscar, receber e difundir informações, que se entrelaça com os dois anteriores. Assim, proíbe-se a censura, com exceção da prévia e autorizada por lei para regular o acesso a espetáculos públicos, para a proteção moral da infância e da adolescência. Ainda, o artigo determina que a lei “[…] deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”. Trata-se, de uma importante contribuição para reforçar a defensa dos direitos em contextos nos quais as minorias sofrem com a atuação de grupos hostis, que manifestam abertamente posturas de intolerância e discriminação.

A liberdades individuais de exercício coletivo se encontram especificadas nos artigos 15 e 16, garantindo-se os direitos de reunião – pacíficas e não armadas -e de associação. Em ambos os casos as eventuais restrições devem estar previstas na lei e ligadas à necessidade de resguardar a sociedade democrática, a ordem pública, a segurança nacional ou os direitos e liberdades das demais pessoas. A Convenção excepciona no artigo 16.3 do direito de associação aos membros das forças armadas e da polícia.

Os direitos políticos também encontram resguardo na Convenção, dispondo o artigo 23 que todos os cidadãos podem e devem participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. Oportuno frisar que a Convenção neste caso propõe uma expansiva visão da democracia como regime político. A Corte se opus à tese de que as formas de governo são de natureza imaterial e sendo assim não afetam o respeito e a proteção dos direitos humanos.²⁴ Portanto, apesar das peripécias históricas que possam afetar a relação entre o homem e o Estado, a deliberação, a participação, o voto são imprescindíveis para constituir o cenário no qual os direitos humanos estabelecidos na Convenção podem ser efetivados. Restrições à democracia redundam em restrições aos direitos humanos, que perdem força vinculante quando das práticas autoritárias orientam a cotidiano da vida dos Estados. Por isso, o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos deve desempenhar um papel democratizante ajudando a reverter as tendências negativas do autoritarismo e colocando às pessoas como centro de proteção e sujeito da sua história e destino.

Sobre este ponto um dos casos mais graves registrados na América Latina foi submetido pela Comissão à CIDH em 29 de junho de 2018, relacionado às gravíssimas violações de direitos humanos contra os membros do partido político União Patriótica em Colômbia. O partido teve a partir de 1984 e por mais de vinte anos e torno de 6 mil vítimas entre desaparecimentos forçados e assassinatos, além de deslocamentos forçados, ameaças e constrangimentos por agentes estatais ou com a aquiescência destes. No informe de admissão de março de 1997, a Comissão apontou que os fatos se assemelham “[…] ao fenômeno do genocídio e se poderia entender que sim o caracterizam, interpretando este termo de conformidade com seu uso corrente”.²⁵

Finalmente, o artigo 21 estabelece o direito de propriedade privada consignando no numeral 2 que “Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei”.

Há um debate com relação ao caráter de direito de propriedade que não será aqui abordado. Porém, vale a pena ressaltar que a Comissão tem realizado a tarefa de vincular a sujeitos coletivos que historicamente foram excluídos das suas terras e das decisões que lhes afetam. No caso Dann vs Estados Unidos, a Comissão examinou as denúncias de violações dos direitos humanos de estado-unidenses nativos, indígenas da Nação Western Shoshone, concluindo que era imperiosa e necessária a participação das irmãs Dann no processo de determinação e reivindicação do direito de propriedade das terras ancestrais.²⁶

3.3. A segunda parte da Convenção: os meios de proteção

Na estrutura da Convenção este segmento compreende 4 Capítulos – Capítulos VI a IX – denominados respectivamente, Órgãos Competentes, Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos e Disposições Comuns.

O Capítulo VI consta do artigo 33, que dá origem a sólidas instâncias destinadas a acompanhar e garantir os direitos humanos na região: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O Capítulo VII, que compreende os artigos 34 a 51 divide-se em seções que tratam da organização da Comissão, das suas funções, competência e normas de processamento interno das petições e queixas a ela elevadas.

3.3.1. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos

No que tange à Comissão, sua sede está localizada em Washington D.C., e se encontra conformada por 7 membros de reconhecida autoridade moral e saber em direitos humanos (artigo 34). Cada integrante é eleito a título pessoal pela Assembleia Geral da OEA para um período de 4 anos e só poderá ser reeleito por uma única vez (artigo 37, 1.)

O governo de cada Estado pode apresentar lista com até 3 candidatos dentre seus nacionais ou nacionais de outro Estado, sempre em quando este seja membro da OEA. A propositura da lista com 3 nomes implica para o governo que pelo menos um deles seja nacional de Estado diferente, conforme o artigo 36,2.

A competência geral da Comissão permite de maneira ampla promover a observância e a defesa dos direitos humanos. Em tal sentido, vale ressaltar que a está facultada, conforme o artigo 41 C, a preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções.

Sob tal perspectiva, o detalhamento das suas atribuições, feito no artigo 41, permite distinguir funções que podem ser classificadas em: a) função consultiva – atendendo as consultas que lhe sejam formuladas pelos Estados membros em matéria de direitos humanos, prestando a devida assessoria b) função pedagógica – podendo realizar ações e iniciativas que encorajem e despertem a consciência dos direitos humanos nos povos da América; c) função de aconselhamento – que implica a faculdade de recomendar a adoção pelos Estados membros, de medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais; d) funções de investigação – que consiste em faculdades como a de solicitar aos governos dos Estados membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos. Pode também atuar tendo em vista petições e comunicações exercendo sua autoridade, nos termos dos artigos 44 a 51 da Convenção. Veja-se que esta função se exerce a partir do disposto no artigo 44, posto que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental pode lhe apresentar denúncias ou documentos sobre violações aos direitos humanos; e) função de informação e diagnóstico – pela qual pode e deve apresentar um relatório anual à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos.

Alguns dos pormenores do processo no interior da Comissão se encontram no artigo 48, constando as seguintes as etapas: I) recepção da alegação de violação dos direitos; II) exame de reconhecimento de admissibilidade, que implica determinar que foram interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna do Estado e que há uma exposição o mais clara possível dos fatos que originam a violação; III) solicitação de informações ao governo do Estado e determinação de prazo; IV) verificação dos motivos da alegação; V) etapa de decisão que compreende as seguintes alternativas: a) hipótese de arquivamento por inexistência ou insubsistência de motivos; b) inadmissibilidade ou improcedência da petição fundada em informações e provas ou c) declaração de procedência e exame do assunto; VI) determinação de investigação em caso de procedência; VII) coleta de informações ou exposições verbais ou escritas dos interessados; VIII) apresentação de propostas de solução amistosa ou abertura de processos de investigação nos casos mais graves de violações aos direitos humanos; IX) relatório de solução amistosa ou relatório de fatos e conclusões com inclusão de propostas aos Estados.

Em caso de solução amistosa a Comissão envia Relatório ao peticionário, aos Estados membros e à Secretaria Geral da OEA. A Secretaria publicará o Relatório e iniciar-se-á contagem de prazo para as providências pertinentes de maneira a resolver o assunto.

Em caso de não existir solução amistosa a Comissão poderá emitir Relatório, com opiniões e conclusões sobre a questão submetida, que será enviado aos Estados interessados sem possibilidade de que seja publicado. A partir do envio do Relatório conta-se um prazo de três meses, durante o qual podem acontecer as seguintes hipóteses: a) que o Estado aceite o Relatório e promova as soluções ao caso; b) que o Estado aceite a competência e decida submeter o caso á CIDH; c) que a Comissão decida submeter o caso á CIDH; d) que a Comissão determine prazo e decida sobre as providências que o Estado deverá tomar para a solução do caso. Com o vencimento do prazo a Comissão pode decidir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou não medidas adequadas e se define sobre a publicação do Relatório.

3.3.2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH

O Capítulo VIII, que compreende os artigos 52 a 69, trata da Corte Interamericana e divide-se nas seções de Organização, Competência e Funções e Processo.

O artigo 52 aponte que a Corte se compõe de 7 juízes, cuja nacionalidade deve ser de algum dos Estados-membros da OEA. Trata-se de juristas eleitos a título pessoal, de reconhecida autoridade moral e competência na área de direitos humanos e que reúnam as mesmas condições necessárias para aspirar às mais elevadas funções judiciais dos Estados de origem ou do Estado proponente. Porém, a diferença dos membros da Comissão seu período é de 6 anos. portanto mais alargado O quórum deliberativo das sessões se atinge com 5 juízes, sendo que o juiz que for nacional de algum dos Estados Partes no caso submetido à Corte conservará o seu direito de conhecer do mesmo.

Contudo, deve-se ressaltar que conforme o artigo 55, se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados Partes, outro Estado Parte poderá designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc e ainda, se dentre os juízes chamados a conhecer do caso, nenhum for da nacionalidade dos Estados Partes, cada um destes poderá designar um juiz ad hoc.

A sede da Corte se localiza em San José de Costa Rica. Somente os Estados Partes e a Comissão podem submeter casos a sua jurisdição, após esgotados todos os processos previstos entre os artigos 48 a 50 já comentados. Para tanto, conforme o artigo 62.1., seja durante o depósito do instrumento de ratificação ou adesão ou em qualquer momento futuro qualquer Estado pode declarar que reconhece a competência da Corte. Tal declaração pode ser feita incondicionalmente, mas também sob condição de reciprocidade. Pode ser por prazo determinado ou por casos específicos. Também existe a possibilidade de que o Estado, por convenção especial, admita a competência.

O numeral 3 do mesmo artigo estabelece a atribuição geral da Corte, que consiste em “[…] conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção que lhe seja submetido, desde que os Estados Partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência […]”.

As competências da Corte são de dois tipos, consultivas e de processo e julgamento. A primeira atribuição é exercida nos termos do artigo 64, 1. e 2. e se instala a requerimento de qualquer dos Estados membros da OEA. Por essa via, a Corte realiza a interpretação da Convenção ou de outros tratados ou acordos de direitos humanos. Em tal caso pode estabelecer o conteúdo, alcance e condições de aplicação de qualquer dispositivo ou incluso a compatibilidade entre leis internas e as disposições dos instrumentos internacionais de direitos humanos e especialmente da Convenção.

Admitido o caso pela Corte suas decisões serão fundamentais, inapeláveis e obrigatórias para os Estados Partes, determinando-se: a) conforme a verificação da gravidade do caso, a possibilidade de providências provisórias ou de cautela b) examinado o caso, a garantia do desfrute do direito; c) a reparação das consequências dos atos que tenham ocasionado a violação do direito e d) o pagamento da indenização justa à parte lesada.

3.3.3. As disposições comuns

Estas disposições se encontram no IX capítulo da Convenção, abarcando os artigos 70 a 73.

Os mandamentos são atinentes aos juízes da Corte e aos membros da Comissão, consignando suas imunidades diplomáticas e suas plenas garantias para emitir votos e opiniões sem o risco de serem posteriormente perseguidos ou responsabilizados por elas. Igualmente, as incompatibilidades para o exercício do cargo, proibindo o exercício de atividades que possam afetar sua independência ou imparcialidade na apreciação e julgamento dos casos.

Aqui também se prevê que os vencimentos serão determinados conforme os próprios estatutos da Corte e da Comissão. Finalmente, as sanções aos membros destas instituições, para o qual se consagra a garantia de que o ato realizado seja previsto no Estatuto da Corte ou da Comissão e que a decisão final cabe à Assembleia Geral da OEA. A Convenção consigna que tratando-se de membro da Comissão o veredicto deve ser proferido por 2/3 dos Estados membros e tratando-se de juiz da Corte de 2/3 dos Estados Partes.

3.4. A terceira parte da Convenção: disposições gerais e transitórias

Esta última parte da Convenção compreende os capítulos X e XI. O primeiro trata da Assinatura, Ratificação, Reserva, Emenda, Protocolo e Denúncia da Convenção, abrangendo os artigos 74 a 78; o segundo aborda as Disposições Transitórias e se estende dos artigos 79 a 82 divididos em duas seções, cada uma referindo-se à Comissão e logo à Corte.

O artigo 74 dispõe a abertura da assinatura, ratificação ou adesão da Convenção a todos os membros da OEA. Assim, a ratificação ou adesão requerem depósito do respectivo instrumento perante a Secretaria Geral. A Convenção, como afirmamos nas primeiras linhas da nossa exposição, entrou em vigor, nos termos previstos no numeral 2 deste artigo, quando 11 Estados fizeram o respectivo depósito.

Muito embora deva-se frisar que a intenção sempre tem sido que os Estados assumam na sua totalidade seus dispositivos, fortalecendo o impacto da defesa dos direitos humanos na área, o tema das possíveis reservas ao Pacto é abordado no artigo 75, remetendo à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 23 de maio de 1969.

Quanto às emendas, estas podem ser propostas por qualquer Estado, ou pela Comissão ou a Corte à Assembleia Geral da OEA, porém estão sujeitas a ratificação, entrando em vigor quando 2/3 dos Estados houverem feito o respectivo depósito.

Os Protocolos Adicionais para incluir outros direitos e liberdades podem ser propostos tanto pelos Estados Partes como pela Comissão. Veja-se que a Corte, no intuito de manter incólume sua missão de interpretação e aplicação do texto normativo da Convenção, não interfere na elaboração destes Protocolos.

No que se refere à denúncia da Convenção – questão que logicamente não se afigura desejável – pode ser feita pelos Estados Partes após 5 anos da entrada em vigor da Convenção, exigindo-se aviso prévio de um ano, notificando-se ao Secretário Geral da OEA, que deve informar aos Estados Partes. Deve-se, entretanto, prestar atenção ao numeral 2 do artigo 78, que esclarece que a denuncia não tem o efeito de desligar o Estado Parte interessado das obrigações convencionais para atos cometidos com anterioridade à data na qual a denuncia produza efeito.

O último capítulo, as disposições transitórias, como seu nome indica consigna dispositivos que tem aplicação limitada no tempo. Assim, questões que já forma cumpridas, como o encaminhamento de candidatos a membros da Comissão Interamericana e à Corte Interamericana, bem como o procedimento para sua eleição pela Assembleia Geral.

Notas

¹ Disponível em: . Acesso em 30.04.2021.

² ARRIGHI, Jean Michel. Organização dos estados americanos, p.101.

³ Sobre o tema, veja-se: OEA. Organização dos estados americanos. Actas y Documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969. Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos, p. 141.

⁴ Vide: . Verificar na seção B32. Firmas. Acesso em 08.04.2021.

⁵ Comisión Interamericana. Informe número 55 de 1997, caso 11.137. 18.11.1997: “Cabe destacar igualmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aprobado la práctica de la Comisión de aplicar fuentes de Derecho internacional distintas a la Convención Americana. En su Opinión Consultiva que interpreta los términos “otros tratados”, contenidos en el artículo 64 de la Convención Americana, la Corte ha manifestado lo siguiente: En varias ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisión ha invocado correctamente “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”, con prescindencia de su carácter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema interamericano”. Ver: . Acesso em 13.05.2021.

⁶ GARCÍA SAYÁN, Diego. Prefácio. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, p. VII.

⁷ Ver. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros, vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C 154. Párrafo 123.

⁸ Nesse sentido: MAC-GREGOR, Ferrer; MÖLLER, Pelayo. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (preâmbulo), p. 41.

⁹ MAC-GREGOR, Ferrer; MÖLLER, Pelayo. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (preâmbulo), pp. 35-36

¹⁰ ESPIELL, Héctor Gross. La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos. Análisis Comparativo, pp. 65-66.

¹¹ Há vários casos nos quais a CIDH tem proferido decisões que expressam estas medidas. Exemplificativamente pode-se mencionar o Caso Massacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentença de 31.01.2006. Serie C. 140.

¹² Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México.

¹³ Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Decisão de 30 de mayo de 1999. Série C 52. Parágrafo. 207.

¹⁴ Corte IDH. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, reparaciones y costas. Decisão de 11 de marzo 2005. Série C 123. Parágrafo. 93.

¹⁵ Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Série C 219. Parágrafo 175.

¹⁶ Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, voto de dissenso do Juiz Antonio A. Cançado Trindade. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Fondo, reparaciones y costas. Serie C 120, parágrafo 15.

¹⁷ Em tal sentido, no caso Vélez Loor vs Panamá a Corte determinou: “(…) el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”. Disponível em: . Acesso em: 13.05.2021.

¹⁸ MEDINA, Cecilia. La Convención Americana; vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, p. 71.

¹⁹ Em reiteradas ocasiões a Corte manifestou a impossibilidade de suspensão do direito á vida: “Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados-Partes. Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaño Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C 252.

²⁰ Ver Caso Trujillo Oroza vs Bolívia. Corte IDH. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C 92, parágrafos. 98-11-114.

²¹ Na sentença de 15 de março de 2018 da Corte julgou o caso Herzog e outros vs Brasil, e decidiu por unanimidade, que: “O Estado é responsável pela violação do direito de conhecer a verdade de Zora Herzog, Clarice Herzog, Ivo Herzog e André Herzog, em virtude de não haver esclarecido judicialmente os fatos violatórios do presente caso e não ter apurado as responsabilidades individuais respectivas, em relação à tortura e assassinato de Vladimir Herzog, por meio da investigação e do julgamento desses fatos na jurisdição ordinária, em conformidade com os artigos 8 e 25 da Convenção Americana (…)”. Ver: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_353_por.pdf. Consultado: 12/05/2021.

²² Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades cautivas: Situación del Pueblo indígena guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia, documento de la Organización de los Estados Americanos OEA/ Ser.L/V/II, Doc. 58 de 24 diciembre 2009. Parágrafo 52.

²³ Informe sobre la situación de derechos humanos en Brasil, OEA/Ser.L/V/II.97 Doc. 29 rev.1 de 29 septiembre 1997, Capítulo VII, parágrafo 39.

²⁴ Sobre o ponto: Op. Consultiva OC-06/86 de 9 de maio de 1986. Série A 6. Parágrafo 32 e também OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Série A. 5. Parágrafo 45.

²⁵ Veja-se: . Acesso em: 29.04.2021. A CIDH realizou audiências com relação a este caso em fevereiro de 2021, aguardando ainda julgamento. Conferir: . Acesso em: 12.05.2021.

²⁶ Informe 9999. Caso 11.140. Mary e Carrie Dann vs Estados Unidos. 27 de setembro de 1999. In . Acesso em: 29.04.2021.

Referências

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OEA – ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS – Actas y Documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 a 22 de noviembre de 1969. Washington, DC. Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.

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Convenção Americana de Direitos Humanos: Pacto de San José da Costa Rica