O recurso de agravo de instrumento é de extrema importância para que se possa concretizar um processo civil considerado democrático, pois é mecanismo de efetivação do princípio do duplo grau de jurisdição (art. 5º, LV, parte final, da Constituição Federal), ou seja, permite que o participante da relação jurídica processual que se considere prejudicado por uma decisão proferida pelo Juiz da Vara (órgão de primeiro grau de jurisdição- juízo a quo) durante o trâmite da condução do processo judicial, leve-a ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal (órgão de segundo grau de jurisdição- juízo ad quem) para reapreciação, o qual poderá mantê-la, revisá-la ou anulá-la.
O CPC disciplina o agravo de instrumento, em especial, pelo quanto contido em seus arts. 1.015 a 1.020, na medida que veremos a seguir.
1. Conceito
Mais precisamente falando como preceitua o caput do art. 1.015 do CPC, o agravo de instrumento é o recurso existente no sistema processual civil à disposição do prejudicado, como instrumento de impugnação de certas decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de primeiro grau de jurisdição durante o trâmite do processo.
Nesse caminho, entende-se como decisão interlocutória nos termos do art. 203, § 2º, do CPC todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre como sentença. Desta forma, para se entender o que é uma decisão interlocutória, precisamos antes, saber o que é sentença.
O CPC de 2015 restringe o conceito de sentença à apenas o ato judicial final praticado pelo Magistrado durante o trâmite do processo, e assim nos termos do seu art. 203, § 1º, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 (extinção do feito, sem resolução de mérito) ou 487 (extinção do feito com resolução do mérito), põe fim à fase cognitiva do procedimento comum do processo de conhecimento, bem como extingue a execução.
Neste cenário, é possível dizer que sentença é, apenas, o ato final do processo proferido pelo Magistrado da causa, que extingue o feito com ou sem resolução de mérito, e assim impugnável pelo prejudicado por intermédio da apelação.
Desta forma, todos os demais pronunciamentos judiciais proferidos durante o trâmite do feito, desde que possuam caráter decisório (por exemplo determinação de inversão de ônus da prova), serão caracterizados como decisões interlocutórias, e portanto, deverão ser impugnados via agravo de instrumento, se assim entender o prejudicado, desde que constem do rol dos incisos do art.1.015 do CPC, como veremos de maneira mais aprofundada no item 2 a seguir.
Agora se a manifestação do Juiz durante o trâmite da relação jurídica processual não contiver conteúdo decisório algum, tendo apenas como objetivo impulsionar o andamento do processo (por exemplo: “manifeste-se o autor sobre a certidão do oficial de justiça”), ela será considerada como despacho de mero expediente (art. 203, § 3º, do CPC) e, portanto, irrecorrível.
2. Cabimento
Nos termos do art. 1.015 do CPC, o agravo de instrumento poderá ser utilizado pelo participante da relação jurídica processual que se considere prejudicado, como mecanismo de impugnação da decisão interlocutória proferida pelo Juiz da causa durante o trâmite do processo, desde que o pronunciamento judicial possa ser enquadrado no rol, caracterizado por uma das hipóteses descritas nos incisos ou parágrafo único do dispositivo legal em análise.
Por outro lado, caso a decisão interlocutória não se enquadre no rol retro referido, não será impugnável de imediato (art. 1.009, § 1º, do CPC), mas apenas como preliminar recursal quando da eventual interposição de apelação ou contrarrazões de apelação, face aos termos da sentença proferida no processo.
A intenção do legislador foi conceber taxatividade ao rol do art. 1.015 do CPC, isto é, apenas seria possível a interposição do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que envolvessem as situações tratadas de maneira exaustiva pelo texto do dispositivo legal em questão, hipóteses essas escolhidas, a partir das mais variadas preocupações.
Assim, por exemplo, o art. 1.015, I, do CPC prevê a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra as decisões que apreciam a concessão de tutelas de urgência, preocupado com a necessidade de imediata reapreciação da medida, pois situação em pauta pode gerar perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Já o inc. II do art. 1.015 do CPC prevê a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a chamada interlocutória de mérito, estimulando a formação com rapidez da coisa julgada de parte do mérito do processo.
Verifica-se que a escolha do legislador pelas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento previstas no art. 1.015 do CPC não possuía uma ratio (razão) comum, gerando assim, logo após o início da vigência do CPC, intenso debate para se determinar se as situações em pauta encerravam um rol taxativo ou se seria possível interpor o recurso em questão, em face de pronunciamento judicial que não estivesse lá previsto.
A questão foi resolvida pelo STJ, em dezembro de 2018, ao proferir o julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.704.520, através de sua Corte Especial que decidiu ser possível mitigar a taxatividade do rol descrito no artigo 1.015 do CPC, viabilizando a possibilidade da oferta do agravo de instrumento em outras hipóteses, que não apenas aquelas elencadas expressamente nos incisos e parágrafo único do artigo em debate.
Da leitura do voto vencedor que foi da lavra da ministra relatora Nancy Andrighi aparecem 3 (três) conclusões muito importantes, a saber:
(a) é “inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo”; pois “Um rol que pretende ser taxativo raramente enuncia todas as hipóteses vinculadas a sua razão de existir, pois a realidade, normalmente, supera a ficção, e a concretude torna letra morta o exercício de abstração inicialmente realizado pelo legislador”, mas
(b) de outra banda “o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos”; e
(c) desta forma “o rol do artigo 1.015 do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo”; e “por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.
Desta forma, em relação as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o STJ cria a chamada teoria da “taxatividade mitigada”, sendo certo que dentro do trâmite do processo, o prejudicado poderá interpor o recurso em questão, sempre que quiser impugnar decisão interlocutória que se enquadre em uma das situações previstas nos incisos e parágrafo único do art. 1.015, do CPC, assim como quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão impugnada, quando da futura análise do recurso de apelação.
Doravante, vamos analisar, primeiramente, as situações de cabimento prevista de forma taxativa no art. 1.015, do CPC, para depois analisar outras hipóteses decorrentes da chamada taxatividade mitigada criada pelo STJ.
3. Hipóteses taxativas
3.1. Tutelas provisórias
A primeira hipótese taxativa de cabimento do agravo de instrumento, constante do art. 1.015, do CPC, trata da possibilidade do participante da relação jurídica processual prejudicado interpor recurso contra a decisão interlocutória do Juiz da Vara, que aprecie pedido de tutela provisória, concedendo-a ou negando-a.
Um dos principais instrumentos existentes no Estado Social Democrático de Direito que visa garantir a razoável duração do processo na busca da efetividade da prestação da tutela jurisdicional, de modo a torná-la adequada, é o das tutelas provisórias.
A tutela provisória pode ser conceituada como a categoria de prestação jurisdicional concedida pelo Estado-Juiz ao lesado, por urgência ou evidência, antes da conclusão do devido processo legal, de caráter conservatório ou antecipativo, dada a situação de verossimilhança da controvérsia em favor do prejudicado.
A razão da sua existência repousa na necessidade de uma pronta resposta jurisdicional para determinadas relações em lide, porque caso se aguarde a concessão definitiva da tutela jurisdicional, corre-se o risco de inviabilizar a obtenção do bem da vida determinado na coisa julgada em favor do ganhador, ou ainda apode ocorrer prejuízo para o desfecho do processo propriamente dito.
Em quaisquer das hipóteses retro narradas, haverá risco ao resultado útil da tutela definitiva, surgindo por conta disso a preocupação do legislador em prever taxativamente a via do agravo de instrumento para imediata discussão da decisão interlocutória que trata do tema: tutela provisória.
O CPC de 2015, em seus arts. 300 a 310, apresenta primeiramente, como tutela provisória, a chamada tutela de urgência. A tutela de urgência, por sua vez, é dividida em tutela antecipada, com o intuito de propiciar no todo ou em parte a prestação jurisdicional definitiva meritória a ser fornecida, e em tutela cautelar, de caráter conservatório.
A tutela antecipada de urgência tem cabimento quando houver necessidade de pronta resposta do Poder Judiciário relativamente ao pedido de mérito formulado, face à situação de lesão ou ameaça sofrida pelo prejudicado que promoveu o acesso à Justiça. Nesse caso, não se pode aguardar o transcurso normal do processo até que ocorra o fornecimento da prestação jurisdicional definitiva, sob pena de perecimento do direito ou objeto litigioso (por exemplo: o pedido formulado pelo consumidor contra um plano de saúde para a realização de uma cirurgia, cuja cobertura foi negada injustamente pelo fornecedor).
Por outro lado, a tutela provisória cautelar é instrumento de obtenção de jurisdição de urgência e precária, prestada com a finalidade de determinar providências ou a prática imediata de atos processuais que seriam realizados num desenrolar futuro de um processo principal de conhecimento ou execução, assegurando, assim, o resultado prático desses últimos (por exemplo, um arresto de bens do devedor para viabilizar uma futura penhora de bens a ser realizada numa execução).
Aparece ainda, como tutela provisória no CPC de 2015, aquela escudada na evidência da pertinência da pretensão posta em juízo, e não na sua urgência, ou seja, se lastreia na manifesta pertinência daquela.
É certo que o litigante poderá buscar a concessão da tutela de evidência perante o Poder Judiciário, no transcorrer do processo, quando ocorrer uma das seguintes hipóteses:
(a) indevida utilização do processo pelo litigante adverso, consubstanciada pelo abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, por exemplo, quando o réu pede para purgar a mora em juízo, a fim evitar o despejo por falta de pagamento, e assim não procede;
(b) quando as questões de fato objeto da demanda forem suscetíveis de serem demonstradas por prova exclusivamente documental e o debate que ampara o direito litigioso posto em juízo, estiver escudado em julgamento de casos repetitivos (recurso especial ou extraordinário repetitivo e incidente de resolução de demandas repetitivas – arts. 927 e 928 do CPC) ou em súmula vinculante do STF.
Por exemplo, uma pessoa que efetivou acesso à Justiça para tomar posse em cargo público, recusada pelo ente político por falta de sujeição do candidato à realização de exame psicotécnico, mesmo não havendo lei impondo tal exigência, poderá se beneficiar da tutela de evidência, por se tratar de conduta em descompasso com a súmula vinculante 44, de lavra do STF;
(c) em demanda que envolva pedido reipersecutório relativo a contrato de depósito, fundado em prova documental clara, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, por exemplo, quando no contrato de alienação fiduciária de automóvel, o devedor deixa de efetuar o pagamento das parcelas mensais, viabilizando que o proprietário fiduciário ajuíze ação de rescisão contratual, obtendo a imediata busca e apreensão do bem; ou
(d) quando o acesso à Justiça for realizado pelo interessado, mediante petição inicial, instruída com prova documental exauriente e contundente sobre a veracidade dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu, em contestação, não oponha prova capaz de quebrar a contundência referida, por exemplo, quando o lesado ajuíza ação indenizatória buscando o recebimento de danos materiais e morais e o réu não impugna a ocorrência dos mencionados danos materiais.
Por fim, é de se frisar que o agravo de instrumento tirado contra decisão interlocutória que versa sobre a concessão ou denegação de tutela provisória, procedimentalmente falando, permite a realização de sustentação oral por agravante e agravado, quando do seu julgamento (art. 937, VIII, do CPC).
3.2. Mérito do processo
O art. 1015, inc. II do CPC claramente esclarece que cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito do processo, pois no regime jurídico do CPC de 2015, o Magistrado pode, antes da prolação da sentença final, desde que o processo se encontre apto para julgamento (causa madura), ir resolvendo o mérito sobre parte dos pedidos formulados na petição inicial ou reconvenção.
O denominado “julgamento interlocutório de mérito” é aquele que ocorre, antes da fase decisória da etapa de cognição do processo de conhecimento, sempre que o juiz constatar a possibilidade de acolhimento ou desacolhimento de pedido único, suscetível de decomposição ou de pedidos cumulados; a partir da singela percepção de que, respectivamente parte ou um (ou alguns) deles já pode ser julgado, enquanto que parte ou outro(s), por depender de instrução probatória, deverá aguardar a superação da fase instrutória, a fim ser(em) apreciado(s) com julgamento ao final do processo.
O CPC/2015 não trata expressamente do fenômeno do “julgamento interlocutório de mérito” em capítulo próprio idealizado para tanto, mas apresenta princípios e dispositivos legais que viabilizam a construção do instituto em pauta, permitindo que o juiz no transcorrer do trâmite das fases da etapa de cognição do processo de conhecimento, anteriores à fase decisória, se depare com situações viabilizadoras da aplicação da técnica de julgamento em debate, o que será visto a seguir.
A primeira das situações viabilizadoras do “julgamento interlocutório de mérito”, ocorre no bojo do denominado “julgamento liminar de improcedência do pedido”, que tem cabimento em uma das hipóteses previstas no art. 332 do CPC/2015 (incs. I a IV e § 1º), caso em que o processo é extinto em sua fase inicial (postulatória).
O julgamento liminar de improcedência do pedido, muito embora o dispositivo legal que lhe dê sustentação nada fale, pode se dar de forma parcial, dando margem nesse caso a uma situação de “julgamento interlocutório de mérito”.
Imagine-se a hipótese, onde na cumulação de pedidos trazida na petição inicial, um deles esteja contrário à súmula vinculante e os demais devam ser processados, exigindo a citação do Réu. Neste caso, o juiz está autorizado a liminarmente e de forma interlocutória a julgar liminarmente aquele primeiro pedido, e determinar a citação do réu, abrindo-se normalmente as fases da etapa de cognição, para análise dos demais.
Uma segunda situação possível de “julgamento interlocutório de mérito”, diz respeito ao “julgamento antecipado parcial de mérito”, que ocorrerá depois de superada a fase postulatória, no âmbito da fase ordinatória ou de saneamento, que é inaugurada com a previsão de providências preliminares a cargo do juiz (arts. 347 e 353 do CPC/2015). Superadas tais providências, caberá ao juiz emitir julgamento conforme o estado do processo.
Desta forma, imagine-se, por exemplo a situação concreta em que o autor ajuíza demanda pleiteando rescisão contratual, cumulada com danos materiais e morais.
Nesse cenário, se o pleito de rescisão contratual tiver esgotado ampla defesa e contraditório sobre ele na fase postulatória, mas os pedidos de danos materiais e morais exigirem instrução processual, o CPC/2015 permite, logo após o encerramento daquela dita fase postulatória, que o Magistrado julgue o mérito em relação aquele pleito e determine a abertura da fase instrutória no que concerne a estes, ou seja haverá nesse processo um “julgamento antecipado parcial de mérito(rescisão contratual)” e julgamento final de mérito (danos materiais e morais).
Por fim, ainda que não haja previsão legal expressa quanto à possibilidade de ocorrer “julgamento interlocutório de mérito” durante a fase instrutória da etapa de cognição do processo de conhecimento, é de se concluir que se permite a aplicação de tal técnica de julgamento, a partir dos ditames do art. 4º do CPC, pois não tem sentido, em nome da celeridade e da efetividade, o legislador permitir expressamente que o instituto em análise possa ocorrer na fase postulatória(julgamento liminar de parcial improcedência) e na fase ordinatória (julgamento antecipado parcial de mérito), mas não na fase instrutória.
Desta forma, imagine-se ação de rescisão contratual por defeito construtivo de imóvel, cumulada com perdas e danos materiais, onde aberta a fase instrutória e realizada a perícia, chega-se à conclusão da ocorrência daquele defeito, mas ainda paira dúvida sobre a existência de eventuais danos materiais, dúvida essa a ser dirimida mediante coleta de prova oral.
Nesse contexto, nada impede que entregue o laudo, o magistrado profira “julgamento interlocutório de mérito” decretando a procedência da pretensão de rescisão contratual e designando audiência de instrução e julgamento para ouvir testemunhas sobre o dano material, julgando-o em sentença final.
Assim, o “julgamento interlocutório de mérito”, seja em que fase da etapa de cognição do processo de conhecimento ocorrer, justamente, por não colocar fim à referida etapa, deve ser reputado como decisão interlocutória, nos termos do art. 203, § 2º, do CPC/2015; muito embora, em essência, inegavelmente tenha o mesmo conteúdo da sentença de mérito, que é prolatada ao final da mencionada etapa de cognição, isto é: resolver o dito mérito(art. 487 do CPC/2015) do pedido posto em juízo na ação ou reconvenção.
Ora, se a técnica de “julgamento interlocutório de mérito” tem natureza de decisão interlocutória e versa sobre o mérito do processo deve ser desafiada pela via do agravo de instrumento (art. 1.015, II, do CPC). Não por acaso o § 5º do artigo 356 do CPC/2015 estabelece expressamente, por exemplo, ser o agravo de instrumento o recurso cabível contra a decisão que julga parcialmente a demanda, de forma antecipada.
Em suma, a qualificação do “julgamento interlocutório de mérito” como decisão interlocutória que é, traz um ganho operativo de impedir qualquer dúvida acerca do recurso cabível (agravo de instrumento), mas carece de valor científico por negar o caráter substancial de sentença inerente a esse pronunciamento judicial.
Acrescenta-se ainda, no tocante à natureza da manifestação judicial em pauta sob o aspecto substancial, o fato de que tal decisão tem existência e eficácia autônoma em relação à sentença final, não devendo ser por ela ratificada ou modificada, fazendo inclusive coisa julgada. Nesse sentido, seria correto afirmar que tal agravo de instrumento ostenta verdadeira natureza de apelação, ainda que, claro, mantidos seus requisitos formais próprios.
Isso porque, não faz o mínimo sentido, dentro da perspectiva dos princípios da isonomia e paridade de armas, viabilizar recursos com regimes jurídicos distintos quando a parte se vê como vencida durante o curso da demanda (“julgamento interlocutório”- agravo de instrumento) ou ao seu final (sentença-apelação). O que importa é que em ambas as situações a parte foi sucumbente no mérito; e assim sendo, deve ter em mãos mecanismo recursal com semelhante regime jurídico.
Neste sentido, parece que caminhou o CPC/2015, pois estabelece a incidência da técnica de julgamento estendido ou técnica de ampliação do colegiado, em seu art. 942 quando, no agravo de instrumento, “houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito” (inc. II do § 3º) por votação não unânime. Em suma, tal como na apelação, o julgamento do agravo de instrumento terá prosseguimento em outra sessão, com a presença de outros julgadores, “em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial” (art. 942, caput, do CPC/2015).
Além dessa norma expressa, é correto afirmar que dada a isonomia e paridade de armas, repita-se, há que se aplicar o regime jurídico da apelação a esta situação de agravo de instrumento, o que autoriza a realização de sustentação oral pelas partes.
No mesmo caminho, é correto acenar quanto à possibilidade de interposição de agravo de instrumento na forma adesiva, como se apelação adesiva fosse, pois a ocorrência do “julgamento interlocutório de mérito”, pode ensejar a sucumbência recíproca sobre o pedido tido como incontroverso e, via reflexa, gerar interesse recursal para ambas as partes.
Por fim, outra questão que surge, é em relação a atribuição ou não de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento em pauta. O recurso de agravo de instrumento, em princípio, não tem efeito suspensivo face a leitura do art. 995, caput, do CPC, mas será que tal regra se aplica quando o seu objeto de impugnação for o “julgamento interlocutório de mérito”?
A partir de uma visão calcada na isonomia, entende-se que o agravo de instrumento em comento deve ser submetido ao regramento do art. 1.012 do CPC. Não faz sentido dar efeito suspensivo à apelação (art. 1.012 do CPC/2015) interposta contra a sentença que versa sobre o mérito, e não conferir tal regime ao agravo de instrumento contra o “julgamento interlocutório de mérito”, pois em ambos os casos, os recursos visam atacar decisão de mérito proferida com fulcro no art. 487 do CPC/2015.
Raciocínio diverso, levaria a absurda conclusão de que, por exemplo, numa hipótese de obrigação de pagar comum determinada em julgamento de mérito ocorrido durante o trâmite de uma das fases da etapa de cognição do processo de conhecimento (“julgamento interlocutório de mérito”), a prestação poderia ser imediatamente cumprida provisoriamente, pois a decisão que a determinou seria desafiada por agravo de instrumento, que não possui efeito suspensivo; e se a mesma obrigação fosse estabelecida na fase decisória, via sentença, atacável via recurso de apelação, dotado de efeito suspensivo, seria insuscetível de cumprimento imediato.
Repita-se que o inc. II do art. 1.015 do CPC prevê a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a chamada interlocutória de mérito, visando estimular a formação com rapidez da coisa julgada de parte do mérito do processo.
3.3. Rejeição da alegação de convenção de arbitragem
Além do Poder Judiciário, as pessoas que se sentirem lesadas, com o intuito de pacificação da lide em que se envolveram, podem buscar outras formas de resolução do seu conflito de interesses, conforme reconhece o próprio CPC, nos parágrafos do seu art. 3°, donde dentre elas, é possível destacar a arbitragem (Lei 9.307/96 – “Lei de Arbitragem”).
Na arbitragem, os envolvidos na lide entregam a fixação da titularidade de interesses subordinante ou subordinado, quanto a conflito relativo a direitos patrimoniais disponíveis, por exemplo concernente a um problema contratual, à pessoa de um árbitro(particular), que é profissional privado especializado em tal mister, ou a uma câmara arbitral, em ambos os casos, estranhos ao Poder Judiciário.
Quando o árbitro fixar quem tem razão ou não na lide, resolvendo-a, tal decisão tem o mesmo efeito da coisa julgada (art. 515, VII, do CPC). Assim, a “jurisdição de cognição” pode ser obtida pela arbitragem, pois o direito de ação, em regra, é disponível, ou seja, se o interessado pode simplesmente não levar a lide ao Poder Judiciário para solucioná-la, poderia, sim, submetê-la à apreciação de um particular (árbitro ou câmara arbitral).
A arbitragem como espécie de mecanismo de resolução da lide, por sua vez, deve ser constituída de forma convencional e expressamente pelas partes, em instrumento próprio, isto é: fixada como cláusula acessória (cláusula arbitral) de um determinado contrato celebrado entre os pactuantes, ou após os interessados envolverem-se em determinada lide, decidem submeter (convenção de arbitragem stricto sensu) a resolução de seu conflito de interesses à arbitragem.
Saliente-se, porém, que se as partes decidiram submeter o conflito de interesses em que se envolveram à arbitragem, não podem se socorrer do Poder Judiciário, e caso ajuizada ação por qualquer dos interessados, o Juiz deve extinguir o feito, sem resolução de mérito, conforme determina o art. 485, VII, do CPC.
Caso o magistrado descumpra o mandamento acima, caberá agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que rejeita a alegação de convenção de arbitragem, como pressuposto processual negativo para a atuação do Estado-Juiz no caso concreto.
3.4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto de natureza material, uma vez que os requisitos para a sua verificação, são encontrados em leis de tal índole, tais como no art. 49-A e a nova redação do art. 50 do Código Civil, ambos postos pelo art. 7º da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.784/2019); art. 28 do Código de Defesa do Consumidor; art. 4º da Lei de Proteção do Meio Ambiente (Lei 9.605/1998), art. 34 da Lei que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência (Lei 12.529/2011), dentre outros.
O art. 49-A, do Código Civil deixa claro que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõe, sendo certo que existe autonomia patrimonial de seus bens, em relação ao acervo patrimonial de seus sócios, associados, instituidores ou administradores, o que caracteriza instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
Portanto, para o afastamento episódico do véu de proteção da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõe, é necessário não só o preenchimento dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica previstos no direito material, mas também a observância dos trâmites processuais detalhados nos artigos 133 a 137 do CPC de 2015.
O incidente em debate foi introduzido de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro pelo CPC de 2015. Antes inexistia regramento processual específico de como a desconsideração da personalidade jurídica deveria ser realizada no curso do processo.
A regulamentação do incidente foi realizada nos arts. 133 a 137 do CPC de 2015, dentro das intervenções de terceiros. Foi escolhido tal caminho, pois o incidente em pauta, enseja a citação do sócio, associado, instituidor, acionista ou administrador para defender-se acerca de sua eventual responsabilidade patrimonial por débito da pessoa jurídica da qual participa, decorrente de feito judicial, no qual num primeiro momento não foi indicado como parte, mas sim, por exemplo a sociedade da qual é cotista.
O incidente terá trâmite próprio em apartado ao feito principal, muito semelhante ao procedimento comum do processo de conhecimento, pois repita-se: deverá ocorrer citação da pessoa física (por exemplo: sócio), que por sua vez poderá ofertar contestação, com a realização de instrução processual, culminando na prolação de uma decisão que acolherá ou não a desconsideração pleiteada, manifestação judicial essa que é reputada ex vi legis como decisão interlocutória e sobre a qual caberá agravo de instrumento(art. 1.015, IV, do CPC).
A dúvida que aparece neste passo, é se as decisões interlocutórias proferidas durante o trâmite do incidente de desconsideração, seriam ou não agraváveis de instrumento, já que o inc. IV do art. 1.015 do CPC, apenas preocupou-se em atestar que caberia o recurso em questão em relação a decisão final proferida no incidente em debate.
A resposta deve ser afirmativa. Cabe agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas durante o processamento do incidente de desconsideração, pois entendimento em sentido contrário levaria a conclusão da irrecorribilidade absoluta dessas manifestações judiciais, na medida que seria impossível impugná-las em apelação (art. 1.009, § 1º, do CPC) que inexiste no incidente em pauta (a decisão final aqui é agravável pelo inc. IV do art. 1.015 do CPC), o que violaria o princípio do duplo grau de jurisdição.
3.5. Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação
A Constituição Federal preocupa-se com o hipossuficente financeiro concedendo-lhe “assistência jurídica integral e gratuita”, nos termos de seu art. 5º, LXXIV, não apenas para a contratação de advogado, com a disponibilização de defensor público (art. 134, da CF) para defende-lo, mas também isentando do suporte de quaisquer ônus financeiros decorrentes do processo (§ 1º do art. 98 do CPC), pois tal custeamento, inviabilizaria seu acesso ao Poder Judiciário, em verdadeira afronta ao art. 5o, inciso XXXV, da CF.
No processo judicial instaurado, considera-se beneficiário da gratuidade de Justiça, a pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 98, do CPC).
Devemos esclarecer que o hipossuficiente financeiro tem à sua disposição a Defensoria Pública para se fazer representar perante o Poder Judiciário, ajuizando ações ou apresentando contestações, mas isso não impede que, excepcionalmente, ele contrate advogado privado, que se proponha a trabalhar graciosamente ou por êxito futuro da demanda.
Assim, para a concessão da gratuidade de Justiça no bojo do processo instaurado, a que se refere os arts. 98 e seguintes do CPC de 2015, pouco importa se a parte está sendo ou não patrocinada pela Defensoria Pública, mas sim que ele preencha os requisitos previstos no caput do art. 98 do CPC.
Se pessoa física, basta a mera declaração de hipossuficiência por parte daquele que requer a gratuidade de Justiça, segundo os ditames do art. 99, § 3º, do CPC, cabendo à parte contrária os ônus de impugnação. Agora se o pretendente for pessoa jurídica, prevalecem os termos da Súmula 481, do STJ que esclarece que faz jus a gratuidade de justiça, apenas a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
A impugnação aos benefícios da gratuidade de Justiça pode ser apresentada tanto pelo réu, em relação ao autor, como por este, em relação àquele, desde que a parte contrária, tendo-lhe sido deferido o benefício da Justiça gratuita, não faça jus ao mesmo, por não ser pobre na acepção jurídica do termo.
É importante realçar que a impugnação a gratuidade de justiça pode ser apresentada a qualquer momento no processo judicial, seja em que grau de jurisdição for, a partir da ciência do impugnante, quanto à inexistência de hipossuficiência financeira do impugnado.
Analisado o pedido de gratuidade de Justiça ou a sua impugnação, o art. 101, combinado com o art. 1.015, V, do CPC salientam que contra a decisão que indeferir a gratuidade ou que acolher o pedido de sua revogação, caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença final, quando então o recurso cabível será o de apelação, pois não estaremos defronte de uma interlocutória.
No cenário retro, o prejudicado recorrendo da decisão interlocutória que lhe negou a concessão da gratuidade de Justiça, estará dispensado do recolhimento de custas até decisão monocrática do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
Nesse contexto, no entanto, se o relator entender que deve ser confirmada a denegação ou a revogação, deverá determinar ao agravante o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.
3.6. Exibição ou posse de documento ou coisa
Os arts. 396 e seguintes do CPC disciplinam o procedimento pelo qual o juiz pode ordenar que a parte ou terceiro exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Mediante a leitura dos dispositivos legais referidos, é possível extrair que havendo processo em andamento, a exibição de documento ou coisa que se pretenda, deverá ocorrer mediante requerimento da parte prejudicada, através da instauração de incidente processual quando se encontre em poder da parte contrária; ou mediante ação incidental quando em poder de terceiro, ambas obedecendo procedimento de cognição, isto é: haverá intimação ou citação para resposta, instrução se for o caso e decisão final.
Muito embora não recomendável, pois acaba gerando tumulto processual, na prática acaba sendo admitido o pleito de exibição documental ou de coisa, mediante mera petição de andamento formulada pela parte interessada nos próprios autos principais.
Por outro lado, o art. 1.015, VI, do CPC fala, apenas, que caberá agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que aprecie a exibição ou posse de documento ou coisa nos autos, sem especificar a hipótese formal usada, fazendo aparecer a indagação, se em todas as três formas que vimos acima, o recurso cabível contra a decisão que resolver a questão, será desafiada pela via recursal em questão.
O STJ respondeu a indagação acima, quando do julgamento do REsp 1.798.939, esclarecendo não existir dúvida que o pronunciamento judicial que resolve o incidente de exibição documental ou coisa instaurado contra a parte adversa ou a ação incidental proposta pela parte contra terceiro, são decisões agraváveis de instrumento, nos termos do art. 1.015, VI, do CPC.
Aqui, é possível trazer à tona, o mesmo raciocínio que fizemos acima para o incidente de desconsideração, a saber: cabe agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas durante o processamento do incidente ou ação incidental referidas, pois entendimento em sentido contrário levaria a conclusão da irrecorribilidade absoluta dessas manifestações judiciais, na medida que seria impossível impugná-las em apelação(art. 1.009, § 1º, do CPC) que inexiste no incidente e ação incidental em pauta (as decisões finais aqui são agraváveis pelo inc. VI do art. 1.015 do CPC), o que violaria o princípio do duplo grau de jurisdição.
Por fim, no REsp 1.798.939 foi decidido, da mesma forma que a manifestação judicial interlocutória, acerca de simples petição de andamento ofertada pela parte no próprio bojo do processo principal, objetivando a expedição de ofício visando a exibição documental ou coisa, também, deverá ser impugnada por agravo de instrumento, nos termos do inciso VI do art. 1.015 do CPC.
3.7. Exclusão de litisconsorte e rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio
Em regra, no processo há um autor e um réu, todavia, pode ocorrer que em um dos polos da ação, ou em ambos, venha a ter mais de um titular de direito envolvido no conflito de interesses. Quando tal fenômeno ocorrer, haverá o litisconsórcio. Assim, pode-se dizer que o litisconsórcio é a pluralidade de partes em um ou em ambos os polos da relação jurídica processual (processo).
O litisconsórcio vem disciplinado pelos arts. 113 a 118 do CPC e pode ser classificado seguindo alguns critérios:
• Conforme a posição processual – o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto. Ativo quando a pluralidade ocorrer no polo ativo (autores) da relação processual; passivo quando a pluralidade for no polo passivo (réus); e misto, quando a pluralidade for simultânea em ambos os polos, ativo e passivo.
• Conforme o momento da formação – o litisconsórcio pode ser inicial ou ulterior. Inicial é aquele que se forma no momento da propositura da ação, quando a pluralidade já constará na petição inicial; e ulterior quando a formação ocorrer no curso do processo.
• Conforme a obrigatoriedade ou não na sua formação – o litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário. Será facultativo quando a formação se der por iniciativa e vontade exclusiva da parte autora; ou necessário, quando a sua formação ocorre não por vontade das partes, e sim por determinação da lei ou em decorrência da natureza da própria relação de direito material em lide.
• Conforme o resultado, quanto à resolução do processo – o litisconsórcio pode ser simples ou unitário. Será simples quando a sentença tratar cada litisconsorte de forma individual; e unitário, quando a demanda tiver que ser julgada de modo uniforme para todos os litisconsortes.
Saliente-se que no caso do litisconsórcio facultativo, pode o juiz, de ofício ou a requerimento do(s) réu(s), recusar a formação do litisconsórcio ativo, quando o número de litisconsortes for excessivo (multitudinário), comprometendo a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa (art. 113, § 1º, do CPC), limitando o número de participantes na relação jurídica processual, cabendo ao magistrado no caso concreto determinar qual o número razoável de pessoas que deverá compor o litígio, extinguindo o feito em relação aos demais litisconsortes que deverão propor nova ação.
Assim, seja lá qual for a espécie de litisconsórcio, quando for determinado pelo juiz a exclusão de um dos litisconsortes da relação jurídica processual, ou ainda se for rejeitado o pedido do Réu de limitação do litisconsórcio multitudinário, respectivamente segundo os incisos VII e VIII, do art. 1.015 do CPC, poderá a parte prejudicada interpor recurso de agravo de instrumento.
Sobre o tema, vale destacar que a quarta turma do STJ no REsp 1.772.839 decidiu que todas as decisões interlocutórias que versem sobre a exclusão de litisconsorte, são agraváveis de instrumento, independentemente da fundamentação jurídica utilizada para tanto; e assim, por exemplo, “É agravável, portanto, a decisão que enfrenta o tema da ilegitimidade passiva de litisconsorte, que pode acarretar a exclusão da parte”.
3.8. Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros
Parte é aquele que pede a prestação jurisdicional e em face de quem se pede. Assim, aquele que não participa da relação jurídica processual a ela é estranho, sendo portanto um terceiro. Terceiro é aquele que não participa do processo e deve ou pretende nele ingressar porque tem interesse jurídico na demanda.
É possível classificar a intervenção de terceiros em:
(a) Voluntária ou provocada. A voluntária ocorre quando o terceiro ingressa no processo por manifestação e vontade exclusiva sua, como, por exemplo, na assistência. Já, a intervenção provocada ocorre quando o terceiro ingressa no processo, não por vontade própria, mas sim por provocação de uma das partes, como ocorre no chamamento ao processo e na denunciação da lide.
(b) Por ação ou por inserção – por ação, a intervenção provocará o surgimento de nova lide no bojo do mesmo processo, como ocorre na denunciação da lide; por inserção, a intervenção se dará no contexto da lide já existente no processo, sem criar nova ação, como no caso da assistência.
Os casos de intervenção de terceiros previstos no CPC são: (a) assistência – arts. 119 a 124; (b) denunciação da lide – arts. 125 a 129; (c) chamamento ao processo – arts. 130 a 132; e (d) amicus curiae – art. 138.
Nesse sentido, as decisões interlocutórias que reconhecem a admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros devem ser impugnadas pelo prejudicado via agravo de instrumento (art. 1.015, IX, do CPC). O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, também, é reputado como intervenção de terceiros pelo CPC (arts. 133 a 137), mas para fins de interposição de agravo de instrumento é regrado em inciso próprio, a saber: inc. IV do art. 1015 do CPC, como visto acima.
3.9. Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução
Embargos à execução é o instrumento pelo qual ocorre exercício de direito de ação por parte do executado, que tem por objetivo discutir a relação processual, a relação material de débito crédito ou o próprio título executivo extrajudicial (art. 784 do CPC), vinculados a um determinado processo de execução.
A primeira discussão que aparece, em relação aos embargos à execução, a partir do conceito apresentado, é quanto à natureza jurídica do instrumento processual em questão.
Isso porque, o ordenamento processual em vigor (arts. 914 a 920 do CPC) exige que o devedor apresente a resistência em questão, não nos próprios autos do processo de execução, mas por intermédio de ação autônoma, a ser distribuída e autuada em apenso ao referido processo de execução.
A opção do legislador por determinar que o executado formule resistência ao processo de execução, por intermédio de ação autônoma de conhecimento que seguirá por rito especial, chega a soar estranho num primeiro momento, pois, perguntar-se-ia, o melhor não seria opor-se ao título executivo extrajudicial e ao uso da coerção jurisdicional que dele decorre no próprio bojo do referido processo de execução?
Ocorre que o CPC não quer misturar o debate sobre a forma e intensidade do uso da coerção que ocorre no bojo do processo de execução, por exemplo, com a controvérsia sobre a forma de expropriação efetiva que será utilizada, se por adjudicação, alienação particular ou alienação judicial; com, por exemplo, a discussão sobre o título executivo extrajudicial propriamente dito, calcada na alegação de falsidade do cheque apresentado em juízo, que terá local próprio, qual seja: embargos à execução.
Daí surge a razão, pela via da ação de conhecimento de embargos à execução de rito especial, eleita pelo ordenamento jurídico processual vigente para que o devedor possa opor resistência ao processo de execução.
Contudo, não podemos negar que o executado, ao apresentar embargos à execução opondo resistência ao processo de execução, está defendendo-se do título executivo extrajudicial e do uso da coerção pretendido pelo exequente contra ele.
Isso porque o resultado de procedência dos embargos à execução poderá extinguir no todo ou em parte o objeto do processo de execução; por exemplo, se reconhecida a nulidade do cheque na via dos embargos, necessariamente o processo de execução deverá ser extinto, ou seja, os embargos à execução podem ser considerados ação com natureza de defesa
É certo porém, que a apresentação dos embargos à execução por parte do devedor não gera, como regra (art. 919, caput, do CPC), a suspensão do processo de execução de título executivo extrajudicial, que continuará a ter trâmite normal, mesmo com a formulação da ação em questão.
Ocorre que, excepcionalmente (art. 919 e parágrafos do CPC), o juiz da causa poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução, quando verificados os requisitos (“fumus boni iuris” e “periculum in mora”) para a concessão de tal tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Desta forma, por exemplo, diante de situação concreta onde há manifesto excesso na execução (“fumaça do bom direito”), é certo que, prosseguindo o processo de execução, o devedor, pessoa jurídica, terá bens penhorados e expropriados efetivamente, além dos que deveria ter, podendo-lhe gerar, inclusive, a falência (“perigo da demora”); e assim nesta situação, será cabível ao embargante requerer seja concedido efeito suspensivo aos embargos à execução, desde que garantido o juízo.
Não podemos olvidar que quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos à execução disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.
É certo, que seja total ou parcial, a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens realizados no processo de execução, mas apenas a alienação de bens e levantamento de quantia em dinheiro.
No mesmo sentido, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução oferecidos por um dos executados, não suspenderá a execução contra os demais que não a embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante (por exemplo o embargante pede que se compense dívida que o exequente tem com ele, com o valor exequendo).
É de se ressaltar que a decisão relativa aos efeitos de recebimento dos embargos à execução poderá, a requerimento do exequente, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, desde que cessadas as circunstâncias que a motivaram.
Como o pronunciamento judicial que versa sobre a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução tem a força de paralisar ou não o andamento do processo de execução, sustando o exercício da coerção estatal contra o devedor, o CPC entende como relevante tal debate e nesse contexto, o seu art. 1015, X, admite a interposição de agravo de instrumento por parte do prejudicado contra a decisão interlocutória que determine a concessão, modificação ou revogação do dito efeito suspensivo aos embargos à execução.
Agora, existe uma lacuna no inc. X, do art. 1.015, do CPC, relativamente a decisão que simplesmente denega a concessão do efeito suspensivo em debate, fazendo surgir a dúvida quanto ao cabimento do agravo de instrumento nessa situação.
A terceira turma do STJ nos ajuda a dirimir o impasse colocado, uma vez que decidiu no REsp 1.745.358, através de julgamento de relatoria da lavra da ministra Nancy Andrighi, que o pronunciamento judicial que versa sobre a negativa de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, seria “indiscutivelmente, uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, como, aliás, reconhece de forma expressa o art. 919, § 1°, do CPC, que, inclusive, determina a observância dos requisitos processuais próprios da tutela provisória (…) tornando absolutamente despicienda, a propósito, a regra adicional (mas incompleta) de cabimento prevista no artigo 1.015, X, do CPC”.
3.10. Redistribuição do ônus da prova
O ordenamento jurídico processual define que as partes têm o ônus de demonstrar os fatos que envolvam a sua postulação, sob pena de preclusão (art. 223 do CPC), ou seja, é dada aos litigantes a oportunidade de produzir provas em momentos específicos durante o trâmite procedimental (prova documental na petição inicial e contestação (fase postulatória), além de prova pericial e prova oral durante a fase instrutória), mas caso assim não procedam, não mais poderão fazê-lo.
Nos termos do art. 373 do CPC, o ônus da prova, como regra, é distribuído entre as partes da seguinte forma:
(a) o autor deverá demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, constantes da causa de pedir de sua petição inicial; e
(b) o réu, por sua vez, deverá demonstrar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, ofertados em contestação.
No entanto, diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o encargo decorrente da regra ordinária que acabamos de ver; ou ainda tendo a parte adversa maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que, pela inversão determinada, lhe foi atribuído.
Como a situação aqui delineada inverte regra processual que impacta diretamente no exercício pleno do contraditório e ampla defesa pela parte, na medida que ação e defesa, apenas serão exitosas se confirmado o cenário fático nela contidos pelo conjunto probatório produzido nos autos, o art. 1.015, XI, do CPC elege como agravável a decisão interlocutória que determinar a redistribuição do ônus da prova.
3.11. Liquidação de sentença, cumprimento de sentença, processo de execução e processo de inventário
As hipóteses aqui tratadas estão topicamente inseridas no parágrafo único, do art. 1.015, do CPC, o que denotam que encerram um regime jurídico distinto daquele constante nos incisos do dispositivo legal em apreço.
Nessa medida, as situações tratadas nos incisos do art. 1.015 do CPC indicam decisões interlocutórias que tratam de temas específicos que se proferidas pela autoridade judicial no bojo de qualquer processo que esteja na fase de conhecimento, serão desafiadas via agravo de instrumento; conquanto o seu parágrafo único indica determinadas procedimentos voltados para a execução ou de procedimental complexo (inventário), onde seja lá a interlocutória neles proferidas, deverão ser impugnadas pelo prejudicado pelo recurso em pauta.
Nesse sentido, a terceira turma do STJ no REsp. 1.736.285, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, nos proporciona as seguintes lições:
(a) “Somente as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento se submetem ao regime recursal disciplinado pelo art. 1.015, caput e incisos, do CPC/2015, segundo o qual apenas os conteúdos elencados na referida lista se tornarão indiscutíveis pela preclusão se não interposto, de imediato, o recurso de agravo de instrumento, devendo todas as demais interlocutórias aguardar a prolação da sentença para serem impugnadas na apelação ou nas contrarrazões de apelação.”
(b) “Para as decisões interlocutórias proferidas em fases subsequentes à cognitiva – liquidação e cumprimento de sentença –, no processo de execução e na ação de inventário, o legislador optou conscientemente por um regime recursal distinto, prevendo o art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015, que haverá ampla e irrestrita recorribilidade de todas as decisões interlocutórias, quer seja porque a maioria dessas fases ou processos não se findam por sentença e, consequentemente, não haverá a interposição de futura apelação, quer seja em razão de as decisões interlocutórias proferidas nessas fases ou processos possuírem aptidão para atingir, imediata e severamente, a esfera jurídica das partes, sendo absolutamente irrelevante investigar, nesse contexto, se o conteúdo da decisão interlocutória se amolda ou não às hipóteses previstas no caput e incisos do art. 1.015 do CPC/2015.”
3.12. Outros casos expressamente referidos em lei
Por fim, o art. 1.015, inc. XIII indica a viabilidade da interposição de agravo de instrumento desde que o seu cabimento seja previsto expressamente nas chamadas leis especiais ou extravagantes que venham a disciplinar procedimentos especiais de natureza cognitiva, como por exemplo a Lei de Locações (Lei 8.245/91) faz no seu art. 68, V, em relação a decisão que trata da fixação do aluguel provisório. Aqui o CPC é lei geral e a Lei de Locações e lei especial.
No entanto, aqui aparece uma dúvida: o regime dos incisos do art. 1.015, do CPC aplica-se em relação aos chamados microssistemas jurídicos normativos, ou seja aqueles que se caracterizam, não por ser lei geral ou especial, mas sim por ser lei específica que trata de forma exauriente sobre alguma temática social de grande relevância no ver do legislador, como por exemplo o sistema consumerista ou de recuperação judicial e falência.
A segunda seção do STJ em relação aos chamados microssistemas normativos específicos, tratou dos procedimentos de recuperação judicial e falência, quando do julgamento do recurso especial repetitivo (Tema 1.022- REsp 1717213) definindo que: “É cabível agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas nos processos de recuperação judicial e nos processos de falência, por força do art. 1.015, parágrafo único, CPC”.
4. Hipóteses mitigadas
Por fim, como vimos anteriormente, o STJ quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.704.520, através de sua Corte Especial decidiu ser possível mitigar a taxatividade do rol descrito no artigo 1.015 do CPC, viabilizando a possibilidade da oferta do agravo de instrumento em outras situações, que não apenas aquelas elencadas expressamente nos incisos e parágrafo único do artigo em debate.
Desta forma, em relação as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o STJ cria a chamada teoria da “taxatividade mitigada”, sendo certo que dentro do trâmite do processo, o prejudicado poderá interpor o recurso em questão, sempre que quiser impugnar decisão interlocutória que se enquadre em uma das situações previstas nos incisos e parágrafo único do art. 1.015 do CPC, assim como quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão impugnada, quando da futura análise do recurso de apelação (hipóteses mitigadas).
Agora exemplificativamente passamos a elencar algumas decisões interlocutórias que não se encontram descritas no art. 1.015 do CPC, mas que o STJ entende dentro da taxatividade mitigada que podem ser desafiadas via agravo de instrumento:
(a) REsp 1.797.991, a decisão interlocutória que versa sobre a admissão de terceiro em ação judicial com o consequente deslocamento da competência para Justiça distinta;
(b) REsp 1.757.123, a decisão interlocutória que aprecia a arguição de impossibilidade jurídica do pedido;
(c) REsp 1.827.553, a decisão interlocutória que trata de majoração da multa em tutela provisória; e o próprio
(d) REsp 1.704.520, a decisão interlocutória que analisa o debate sobre competência relativa ou absoluta.
5. Estruturação formal da peça do agravo de instrumento
O procedimento do agravo de instrumento está previsto entre os arts. 1.016 a 1.020 do CPC, devendo ser interposto no prazo de 15(quinze) dias (art. 1.003, § 5º, do CPC) pelo participante da relação jurídica processual que se considere prejudicado, assim denominado como agravante, uma vez intimada da decisão interlocutória recorrível que lhe causou gravame, em face da parte vencedora, qualificada como agravada.
A interposição do agravo de instrumento deve ocorrer mediante petição escrita dirigida ao tribunal competente (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal-Juízo ad quem), e não perante o juízo prolator da decisão atacada (Vara- juízo a quo), onde corre o processo dito originário.
A petição de interposição deverá conter: (a) os nomes das partes; (b) a exposição do fato e do direito; (c) as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido; e (d) o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
O primeiro requisito formal da petição de agravo de instrumento é a indicação do nome das partes para que o órgão julgador possa identificar que posição o Agravante está na relação jurídica processual, ou seja se é autor, réu, terceiro autorizado a litigar (por exemplo denunciação da lide), terceiro prejudicado ou Ministério Público.
Depois, no que concerne ao seu inconformismo a respeito da decisão agravada, deverá o agravante apresentar o contexto fático e jurídico em que o pronunciamento judicial foi prolatado no trâmite do procedimento, de modo a trazer a “exposição do fato e do direito”, isto é indicar as circunstâncias em que a decisão impugnada foi proferida pelo juízo a quo (Juiz da Vara) permitindo que o tribunal compreenda adequadamente a situação em conflito.
Na sequência deverá o agravante, como em todo recurso ou petição ofertada no desenrolar da relação jurídica processual, apresentar o silogismo jurídico que a seu ver levará a conclusão de anulação ou reforma da decisão agravada pelo tribunal, isto é, deve fundamentar as razões pelas quais está a atacar a decisão interlocutória.
Neste caminho, não é suficiente ao agravante manifestar apenas o seu inconformismo contra a decisão guerreada, deverá impugnar o pronunciamento judicial, declinando as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido recursal (princípio da dialeticidade).
Por fim, formalmente exige-se, ainda, que o agravante decline os nomes e os endereços dos advogados das partes. A razão de tal exigência, está em possibilitar no processo físico, a intimação dos advogados de agravante e agravado, acerca de todos os atos praticados durante o trâmite do recurso, porque a cópia da íntegra do processo principal neste caso, não vai para o tribunal, somente as peças mais importantes, que como veremos abaixo, formarão o instrumento (processo do agravo), que não necessariamente terá as informações aqui exigidas.
Saliente-se que o cumprimento de tal requisito fica dispensado, se nas procurações juntadas ao instrumento já constarem os dados em debate. No mesmo sentido é evidente que, se o réu ainda não foi citado (por exemplo no caso do agravo de instrumento contra decisão que no despacho inicial indefere a tutela antecipada), ou, se já o foi, ainda não constituiu advogado; deverá nesta situação, o autor-agravante fazer prova da situação para demonstrar porque não fez constar na petição, o requisito exigido pelo CPC.
Muito embora o CPC assim não o exija, a prática forense organiza a peça do agravo de instrumento, em duas partes, a saber:
(a) petição de interposição: onde o Agravante deve fazer constar os nomes das partes; o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo principal, que atuam em favor de agravante e agravado; além de, como veremos adiante, juntar os comprovantes de recolhimento das guias que integram o preparo, assim como indicar as peças do processo principal que está anexando para composição do processo do agravo (instrumento); e
(b) minuta de agravo ou razões recursais: onde o Agravante deve inserir a exposição do fato e do direito, além das razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido.
6. Formação do instrumento (peças obrigatórias e facultativas)
O agravo de instrumento tem esse nome porque será constituído pelo agravante, um “instrumento” (processo apartado do principal) para viabilizar o seu procedimento e julgamento, já que os autos do processo originário em que foi proferida a decisão interlocutória impugnada continuarão tramitando perante a vara de primeiro grau de jurisdição.
Em outras palavras, se os autos do processo principal não vão para o tribunal, como ocorre na apelação, é certo que devem ser providenciados meios para que o tribunal possa ter acesso aos elementos que envolvem a lide e o trâmite do procedimento, possibilitando o julgamento do recurso; e, assim, formam-se novos “autos” (instrumento) com cópias de peças extraídas dos autos do processo principal.
A formação do “instrumento” deve ser composta pelas designadas peças obrigatórias, peças facultativas, e ainda pelas chamadas peças essenciais, sem as quais o agravo poderá não ser conhecido (inadmissibilidade), conforme consta dos incisos do art. 1.017, do CPC.
As peças obrigatórias são: petição inicial; contestação; petição que ensejou a decisão agravada; a própria decisão agravada; a certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade recursal; além das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias não necessitam estar autenticadas, cabendo à parte contrária (agravado), o controle da autenticidade dos documentos.
A juntada da petição inicial e contestação é necessária para que o órgão julgador do agravo de instrumento tenha ciência acerca dos limites da lide que se discute no processo. Já anexação da petição que ensejou a decisão agravada e ela própria, justifica-se para que o tribunal conheça da sua natureza e possa fazer a análise do juízo de admissibilidade, como também do seu conteúdo, visando a apreciação do mérito recursal.
O controle da tempestividade, que está no âmbito do juízo de admissibilidade recursal só poderá ser realizado se o tribunal tiver conhecimento da data em que o agravante foi devidamente intimado da decisão interlocutória impugnada, razão pela qual o recorrente deverá instruir o instrumento com cópia da publicação da decisão no diário da justiça eletrônico (processo físico) ou a certidão passada nos autos da sua intimação eletrônica (processo eletrônico).
A necessidade de anexação das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, se justifica para que o tribunal possa examinar a regularidade da representação processual, ressalvando que, quando uma das partes for o Ministério Público, ou sujeito processual defendido pela Defensoria Pública ou advogados públicos da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e alguns Municípios, esse requisito não é exigido porque a representação processual decorre da lei(mandato legal), e não do mandato formalizado por procuração.
Por fim, em relação à contestação ou procuração do advogado do agravado-réu ainda não citado (por exemplo no caso do agravo de instrumento contra decisão que no despacho inicial indefere a tutela antecipada); ou se citado, mas sem advogado constituído nos autos principais, fica dispensada a juntada de dita contestação e procuração. Neste caso, o patrono do agravante deve declarar a inexistência de qualquer dos documentos referidos, sob pena de responsabilidade pessoal.
As denominadas peças facultativas são aquelas que o agravante entender úteis para o julgamento do recurso, por exemplo num agravo de instrumento que vise impugnar decisão que indefere a inversão do ônus da prova em favor do autor, este entendendo que para melhor compreensão do contexto fático e jurídico que envolvem as questões litigiosas, seria interessante fazer juntar cópia da réplica e tréplica para formação do instrumento, deve assim proceder.
Ressalte-se porém, que a ausência da juntada das peças facultativas, diferentemente das peças obrigatórias, não implicará no não conhecimento do recurso.
Por outro lado, temos, muito embora não conste expressamente no texto do CPC, as chamadas peças essenciais que não são reputadas como obrigatórias, mas sem as quais torna-se impossível a compreensão da controvérsia objeto do agravo, inviabilizando o seu julgamento e levando a sua inadmissibilidade.
Imagine-se a seguinte situação, o agravante que na sua petição inicial requereu tutela antecipada juntando farta documentação, demonstrando a probabilidade do seu direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, do CPC), mas por algum motivo o juiz indeferiu o pedido em questão, e contra essa decisão interlocutória foi interposto agravo de instrumento e o agravante limitou-se em juntar cópia da petição inicial, da decisão agravada, da certidão da intimação e da procuração, ou seja, anexou apenas as peças obrigatórias.
Neste exemplo posto, a farta documentação juntada com a petição inicial constitui peça essencial para permitir ao tribunal um exato exame da correção ou não da decisão impugnada. Ora, na situação narrada os documentos que instruíram a exordial são fundamentais e essenciais para a compreensão da controvérsia e correta apreciação da matéria submetida ao âmbito do julgamento pelo juízo ad quem.
Assim, a ausência das peças essenciais poderá levar ao não conhecimento do agravo de instrumento, mas antes, o relator deverá determinar a intimação do agravante (§ 3º do art. 1.017 do CPC) para que complemente o instrumento com as peças que ao ver do órgão julgador, são imprescindíveis a fim de viabilizar o julgamento do mérito recursal, para só então, se inerte o agravante, não conhecer do recurso pela ausência de peças essenciais para a compreensão e solução da controvérsia.
É certo, que na prática forense, a relação de peças para formação do instrumento deve ser indicada ao final da petição de interposição do agravo. Interessante que o CPC se preocupa inclusive em regular situação quase rara na prática, versando sobre o recurso interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, dizendo que nesta situação as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original.
Agora, cabe lembrar que, por óbvio, a necessidade de formação de instrumento no agravo, só se justifica quando se tratar de processo físico, ou ainda muito embora eletrônico os autos do agravo, o processo principal seja físico, ambas as situações que alguns Estados da federação, notadamente São Paulo, são em número diminuto.
Agora, se o processo principal for eletrônico, dispensa-se a juntada de cópia de suas peças para formação do instrumento, bastando o agravante ofertar a peça do recurso de agravo de instrumento, facultando-lhe anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia e desde que não estejam encartados no referido processo principal, pois se estiverem, basta que o tribunal acesse tal feito por intermédio da plataforma de processo eletrônico utilizada pelo órgão julgador, por exemplo portal e-SAJ (TJ/SP) ou PJE (TRF3).
7. Custas de preparo
O preparo consubstancia-se no pagamento prévio pelo Recorrente das custas referentes ao processamento do recurso e o chamado porte de remessa e de retorno, no ato da interposição do recurso. A ausência de preparo importará na pena de deserção, que resulta na inadmissibilidade do recurso interposto.
As custas recursais têm natureza de taxa e importam na remuneração do Poder Judiciário pelo serviço de julgar o recurso interposto. Já o porte de remessa e de retorno visam suprir as despesas postais de remessa do processo físico da vara ao tribunal para julgamento, e depois do julgamento, do tribunal para a vara.
O preparo não é obrigatório nos embargos de declaração (art. 1.023 do CPC). Têm isenção de preparo, os recursos interpostos por beneficiários da justiça gratuita (art. 98, I, do CPC) pela União, Estados, Municípios respectivas autarquias e o Ministério Público (art. 1.007, § 1º, do CPC).
No agravo de instrumento, a sua petição de interposição deve ser instruída com a demonstração de recolhimento da(s) respectiva(s) guia(s) de preparo (custas recursais, acrescida de porte de retorno- art. 1017, § 1º, do CPC).
No agravo de instrumento só haverá porte de retorno, porque ele é um recurso interposto diretamente no Tribunal de Justiça ou no Tribunal Regional Federal, e apenas quando os autos forem físicos. Quando o processo for eletrônico não haverá esse gasto de retorno, pois os autos já estão no portal de processo eletrônico, por exemplo e-SAJ (TJ/SP) ou PJE (TRF3), para acesso por quem quer que seja.
8. Protocolo
Interessante que o CPC, em seu art. 1.017, § 2º preocupa-se ainda, com outra situação que apenas vai ocorrer quando o agravo de instrumento tramitar em processo físico, o que hoje em dia é uma raridade, tendo em vista que parte substancial do acervo de processos que corre perante o Poder Judiciário brasileiro tramita em plataformas de processo eletrônico.
No bojo do processo eletrônico, basta que o agravante faça o protocolo do agravo de instrumento na opção de peticionamento da plataforma direcionado ao tribunal e pronto. Agora no processo físico surge o debate acerca donde deve ser protocolizada a peça recursal.
O CPC fala que o agravante, no processo físico, poderá realizar o protocolo do agravo de instrumento, a saber: (a) diretamente no tribunal competente para julgá-lo; (b) na própria comarca, seção ou subseção judiciárias; (c) mediante postagem, sob registro, com aviso de recebimento; (d) por transmissão de dados tipo fac-símile direcionado ao tribunal; ou ainda (e) de outra forma prevista em lei.
Como o agravo de instrumento é direcionado ao tribunal que geograficamente, como regra, encontra-se localizado na capital do Estado, o legislador preocupou-se em facilitar a vida do advogado que atua com processo físico, mas que milita fora da Capital, propiciando-lhe para tanto, vários caminhos formais de protocolização do recurso em questão.
9. Retratação
O art. 1.018 do CPC permite ao agravante, comunicar ao juízo de primeiro grau de jurisdição (juízo a quo-Vara) que realizou a interposição de recurso contra a decisão interlocutória por ele proferida, mediante petição simples acompanhada da cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.
A disposição em pauta tem por finalidade permitir ao juiz da primeira instância realizar o chamado juízo de retratação (a possibilidade do Magistrado reconsiderar a sua decisão), dando-lhe conhecimento da existência do recurso e seu conteúdo.
A regra em questão é facultativa quando o processo for eletrônico, pois neste caso, ainda que o agravante não informe ao juiz da vara que ofertou agravo de instrumento contra a decisão interlocutória por ele proferida, naturalmente o magistrado poderá observar na árvore dos autos principais localizada na plataforma digital(por exemplo e-SAJ(TJ/SP) ou PJE(TRF3)), que consta uma subpasta referente a interposição em pauta, exercendo assim o juízo de retratação, se entender que seja essa a hipótese.
Já no processo físico, o juiz da vara, somente saberá da interposição do agravo de instrumento, se o agravante realizar a comunicação referida, o que lhe é exigido que o faça no prazo de três dias, contados do protocolo do agravo de instrumento no tribunal, sob pena de inadmissão recursal, ou seja dita comunicação no processo físico, caracteriza-se como pressuposto formal específico e objetivo de admissibilidade do inconformismo em análise.
Saliente-se, entretanto, que o presente requisito é diferente dos outros pressupostos recursais na medida em que aqueles podem ser conhecidos de ofício pelo tribunal e este, não; a lei exige que o agravado argua e comprove o não atendimento da exigência legal.
9.1. Consequências da retratação
Acabamos de falar que uma das características do recurso de agravo de instrumento é a possibilidade do exercício do juízo de retratação pelo Magistrado prolator, em relação aos termos da decisão interlocutória impugnada, se assim entender, retratação essa que poderá ser integral ou parcial.
A dúvida que aparece aqui, é se, antes do exercício do juízo de retratação pelo juiz da causa, o agravado deve ser ouvido. Com base no princípio da vedação da decisão supresa (arts. 9º e 10 do CPC), é possível concluir que o juiz deve ouvir o agravado para proferir o juízo de retratação. No entanto, reconhecemos que a questão aqui é polêmica.
Assim, a nosso ver, constatando o juiz que o caso é de modificação da decisão interlocutória por ele exarada, ou seja, que deve proferir um juízo de retratação mediante a prolação de um pronunciamento judicial modificando a decisão atacada, deverá antes intimar o agravado para se manifestar.
Enfim, caso o juiz venha a se retratar quanto aos termos da decisão impugnada, comunicará ao tribunal e o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento, em se tratando de retratação total. Se parcial a retratação, o agravo prosseguirá quanto à parte que não foi objeto do juízo de retratação.
A parte que se sentir prejudicada pelo juízo de retratação, seja ele total ou parcial poderá, se quiser, interpor agravo de instrumento contra a nova decisão.
Saliente-se, que é possível que a retratação torne a nova decisão não impugnável de plano, quando esta não se enquadrar em quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC ou no precedente do Recurso Especial Repetitivo 1.704.520 (taxatividade mitigada), por exemplo, o pronunciamento judicial que em retratação rejeita o pedido de revogação da concessão de gratuidade de justiça em favor de uma das partes.
10. Poderes monocráticos do relator
O art. 1.019 do CPC dedica-se a regrar o procedimento do agravo de instrumento perante o tribunal.
Desta forma, protocolizado o agravo de instrumento, ele será em ato contínuo distribuído a um desembargador relator componente de uma das câmaras de julgamento do tribunal. O relator por sua vez, poderá promover, de imediato, o julgamento monocrático do recurso nos termos do art. 932, III ou IV, do CPC.
Desta forma, chegando o agravo de instrumento interposto para análise do relator, inicialmente, ele deve verificar se é hipótese de não conhecer do recurso, pois inadmissível, prejudicado ou por não ter impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, aplicando o quanto disposto no inc. III do art. 932 do CPC.
Recurso inadmissível é aquele que não preenche os chamados pressupostos recursais ou requisitos de admissibilidade recursal.
Entende-se como pressupostos recursais as condições impostas para que o recurso possa ter o seu mérito examinado, os quais por sua vez podem ser divididos em duas espécies, a saber: – pressupostos objetivos, inerentes ao próprio recurso – (a) recorribilidade do ato decisório; (b) tempestividade; (c) singularidade; (d) forma; (e) preparo, e – pressupostos subjetivos, ligados à pessoa do recorrente: interesse e legitimidade recursais.
Em relação ao agravo de instrumento, os pressupostos:
– objetivos são: (a) recorribilidade do ato decisório e singularidade: decisão interlocutória enquadrável nas hipóteses de taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC, e portanto impugnável apenas via agravo de instrumento; (b) tempestividade: prazo de 15 dias; (c) forma: estruturação formal da peça e formação do instrumento, e (d) preparo: custas recursais e porte de retorno, este último apenas se o processo for físico; e os
– subjetivos, são (a) interesse recursal (demonstração de gravame imposto pela decisão agravada) e (b) legitimidade recursal (parte vencida, terceiro prejudicado ou Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica – art. 996 do CPC).
É certo porém, que na ausência de quaisquer dos requisitos elencados acima, o relator deve considerar inadmissível o recurso, mas antes deve conceder o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado eventual vício ou complementada a documentação exigível.
Recurso prejudicado é aquele onde ocorreu causa de perda do seu objeto, por exemplo porque houve pedido de desistência pelo agravante ou onde ocorreu retratação por parte do juízo a quo.
E por fim, recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, é o que podemos denominar de recurso inepto ou confuso, no sentido coloquial da palavra, isto é: aquele que não possui silogismo jurídico, pois não apresenta argumentos fáticos e jurídicos para desconstituir a motivação da interlocutória impugnada.
Se o relator entender que não se trata da situação de aplicação do inc. III, do art. 932, do CPC deve verificar então, se é hipótese de enquadramento no inc. IV do mesmo artigo, de modo a negar, no mérito, provimento ao agravo de instrumento que for contrário a:
(a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
(b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; ou
(c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
Agora se não for o caso de indeferimento liminar (art. 932, II, do CPC) ou improvimento liminar (art. 932, IV, do CPC), o relator deverá nos termos do art. 1019, do CPC proceder da seguinte forma:
(a) poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
(b) ordenar a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo diário da justiça eletrônico ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;
(c) determinar a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
Depreende-se do art. 995 do CPC que o recurso de agravo de instrumento, como regra, é recebido somente no efeito devolutivo, sendo certo que em caráter excepcional poderá ser a ele conferido efeito suspensivo de modo a paralisar o processo principal, ou ser concedida tutela antecipada da pretensão recursal, em ambos os casos se presentes os requisitos da “fumaça do bom direito” (probabilidade do direito) e “perigo da demora”(perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).
Ressalte-se, que o relator não poderá de ofício atribuir efeito suspensivo ou conceder tutela antecipada recursal, mas apenas mediante requerimento do agravante inserido na petição de interposição, calcado em fortes e sérios fundamentos convincentes e relevantes, suficientes para em um exame sumário demonstre-se a probabilidade do direito recursal, assim como alto grau de risco de dano irreparável ou de difícil reparação contra o Agravante.
Concedido o efeito suspensivo ou a tutela antecipada recursal, o juiz da causa deverá ser comunicado de imediato do ocorrido pelo relator do agravo de instrumento.
Agora, concedido ou não, o efeito suspensivo ou a tutela antecipada recursal, o relator deverá dar continuidade ao procedimento do agravo de instrumento com a intimação do agravado para apresentar contrarrazões no prazo de 15(quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso.
O agravado será intimado:
(a) pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído nos autos do processo principal;
(b) pelo diário da justiça eletrônico ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, quando o processo for físico; ou
(c) via intimação eletrônica, por intermédio do portal da plataforma digital (por exemplo e-SAJ(TJ/SP) ou PJE(TRF3)) quando se tratar de processo eletrônico, ressalvando-se que na prática, há ainda vários portais de TJs que não emitem intimação eletrônica, realizando o ato pela forma descrita na alínea “b” supra.
Por fim, terminado o prazo dado ao agravado para resposta, o relator, se houver necessidade de intervenção do Ministério Público (MP), mandará ouvi-lo para se manifestar no prazo de 15(quinze) dias, via intimação eletrônica, em se tratando de processo eletrônico ou mediante carga ou remessa ao MP se o processo for físico.
11. Sessão de julgamento
Tomadas todas as providências previstas no art. 1.019 do CPC, o relator, em prazo não superior a 1(um) mês contados da intimação do agravado para apresentar contrarrazões, pedirá dia para julgamento ao presidente da câmara. O CPC faz questão de fazer constar expressamente esse prazo no bojo do art. 1020 do CPC, porque pressupõe que o julgamento em questão deve se dar de maneira célere.
Na prática o relator quando intima o agravado para apresentar contrarrazões recursais, também, provoca as partes para se manifestarem sobre eventual oposição a que o julgamento do agravo de instrumento ocorra em sessão virtual.
Aqui cabe realçar uma curiosidade, a sessão virtual constava, como regra, para o julgamento do agravo de instrumento expressamente no art. 945, na redação original do CPC, mas mesmo antes da sua entrada em vigor, foi revogado pela Lei 13.256/2016. Desta forma, agora ele só é possível, se ambas as partes concordarem com a sua realização, daí a razão da providência descrita no parágrafo anterior.
De qualquer forma, sendo sessão virtual ou presencial, do julgamento colegiado do agravo de instrumento participam três magistrados(desembargadores), o relator e mais dois.
Autoriza-se sustentação oral no agravo de instrumento, apenas quando ele se voltar contra decisão que analisa a tutela provisória (art. 937, VIII, do CPC) ou o mérito do processo principal (pois aqui ele tem natureza de apelação). Se agravante e agravado concordarem com a realização de sessão virtual para o julgamento do agravo de instrumento, automaticamente abrem mão do direito à sustentação oral.
Por fim, segundo previsão do art. 942 do CPC, em agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito do processo principal (julgamento interlocutório de mérito) e o seu resultado não for unânime, o julgamento terá prosseguimento com a presença de outros julgadores, em número suficiente (mais dois desembargadores) para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial,
No caso retro descrito, sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão(cada câmara do tribunal, em regra, possui 5 (cinco) magistrados), assegurado o direito de recorrente e recorrido, se assim entenderem, a novamente sustentem oralmente suas razões perante os novos julgadores(outros dois) que porventura componham o órgão colegiado, colhendo-se em seguida os seus votos, sendo certo que mesmo os desembargadores que votaram inicialmente (3(três)), poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.
Por fim, cabe lembrar que se não for possível dar continuidade ao julgamento estendido na própria sessão originária, porque um dos 5 (cinco) desembargadores não está presente por qualquer motivo que seja, será designada nova sessão para tanto.
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