1. Cidadania: princípio fundamental do estado democrático de direito

Tomamos como pressuposto o conceito de cidadania que nos oferece a Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 1º, inciso II, qual seja o de ser um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, juntamente com a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Os direitos essenciais do homem são atributos da pessoa humana, conforme a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, e a cidadania é esta relação de pertencimento a esta comunidade que está identificada pelos direitos fundamentais, que formam o conteúdo jurídico da existência humana. 

Esta ideia do cidadão como detentor de direitos vem sendo construída desde a formulação do Estado Moderno, com Jean Bodin, em 1576, na Les Six Livres de la Republique, quando aborda a relação entre o soberano e seus súditos.  O súdito era detentor de um status jurídico que possibilitava o exercício de direitos em relação ao soberano, ao qual estava sujeito a obedecer. O soberano devia ao cidadão proteção e justiça. 

Este conceito de cidadão como súdito era intrinsecamente excludente, pois somente era reconhecido aos homens livres e nacionais. Os escravos, as mulheres, as crianças não tinham este status reconhecido.

Os séculos XVI e XVII construíram esta visão jurídica, desenvolvida por Thomas Hobbes, consolidando o Estado Absolutista.

No século XVIII, com o Iluminismo e o resgate dos ideais clássicos, as ideias da liberdade do indivíduo e da participação política vêm se contrapor ao Absolutismo. O Contrato Social de Rousseau pressupõe uma associação de pessoas livres e iguais sobre a necessidade de viver em sociedade, organizada na forma de Estado.

No entanto, as ideias que se desenvolveram a partir do Iluminismo, durante os séculos XVIII e XIX, que formaram o chamado Estado Liberal, deram sustentação a um conceito de cidadania também excludente, pois ainda apoiado no nacionalismo, em direitos de alcance estritamente individual, em participação política que não se estendia a todos igualmente, pois excluía os pobres, as mulheres e os analfabetos, de modo geral, e numa igualdade jurídica, perante a lei, que estabelecia apenas um conteúdo formal aos direitos de cidadania. É preciso acrescentar que o Estado formado neste período conviveu com a escravidão por longo período, o que demonstra seu caráter excludente.

Também durante o séc. XIX foi gestado o chamado Estado Social, em reação às desigualdades econômicas e sociais causados pelo Liberalismo e pela Revolução Industrial do séc. XVIII. E junto com ele uma nova formulação do conceito de cidadania, que aflorou no séc. XX.

O pensamento do chamado socialismo reformista no século XIX introduziu o conceito de solidariedade como elemento central da reforma da sociedade, em resposta à crise social instalada pelo Estado Liberal. O primeiro movimento foi o de estabelecer um Direito de Seguridade para os trabalhadores, conferindo caráter normativo à solidariedade, na qual se funda o chamado Estado Social. Da mesma forma e em seguida, o reconhecimento da função social da propriedade, o reconhecimento das representações sociais como sindicatos e associações, o estabelecimento de impostos de solidariedade social, como instrumentos jurídicos voltados a integrar os indivíduos à sociedade e a reduzir as desigualdades sociais.

Igualmente se forma, a partir do séc. XIX, uma corrente econômica que afirma a necessidade de intervenção do Estado na Economia para atenuar a desigualdade econômica, os contrastes sociais e melhorar o bem estar material e a possibilidade de ascensão social dos trabalhadores.

Formada, então a teoria do Estado Social com as seguintes características, adotadas em maior ou menor grau pelos países que passaram a adotá-lo: a garantia do mínimo existencial às pessoas; a atuação do Estado para garantir direitos; a adoção de Políticas Sociais com efeitos redistributivos e atenuação das diferenças sociais; regulamentação do Direito do Trabalho e desenvolvimento do movimento sindical.

T.H. Marshall, já no séc. XX, em obra denominada Cidadania, classe social e status conceitua cidadania a partir da ótica do Estado Social, contraponto definitivamente a visão de cidadania do Liberalismo. A cidadania para Marshall é um conjunto de direitos civis, políticos e sociais. Defende que este desenvolvimento iniciou-se na Inglaterra do séc. XVIII, com a aquisição dos direitos civis, que são os direitos fundamentais à vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. No séc. XIX, segundo o autor, vieram os direitos políticos que se referem à participação do cidadão no governo, podendo votar e ser votado. Por fim, no séc. XX foram conquistados os direitos sociais, como o direito ao trabalho, à educação e à saúde.

Esta visão sofre muitas críticas quanto à ordem de garantia de direitos, bem como a dificuldade de sua aplicação em outros países, não se tratando de uma teoria geral que pudesse explicar o desenvolvimento da aquisição de direitos por parte da cidadania.

No entanto, sua teoria tem o mérito de definir a cidadania como um conjunto de direitos, efetivando esta conceituação que é fundamental para a formação do Estado Social e Democrático de Direito.

A partir da segunda metade do séc. XX outra gama de direitos, também afetos à cidadania, é trazida para a pauta quotidiana da sociedade. Os chamados direitos de solidariedade, abrangendo os interesses difusos e coletivos, como meio ambiente, consumidor, infância e juventude, idosos, dentre outros.

Neste século XXI a tecnologia potencializa todas as questões analisadas até aqui, através dos meios de comunicação e informação como a internet e as redes sociais, refletindo uma sociedade plural e com novas demandas que são constantemente trazidas para o âmbito dos Estados. As desigualdades sociais são como referimos potencializadas e a necessidade de inclusão digital se mostra indispensável neste milênio.

A ideia e conceituação de Segurança Pública não fogem ao narrado até aqui. A Constituição Federal traz o seu dispositivo no art. 144, que dispõe ser a Segurança Pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

A interpretação deste preceito constitucional deve ser realizada em consonância com os princípios fundamentais do Estado brasileiro, especialmente o da cidadania, devendo a Teoria Jurídica da Segurança Pública ser garantidora de direitos fundamentais e coletivos.

2. Abordagem criminológica de segurança pública

O século XX trouxe uma nova Escola de Criminologia, que se desenvolveu nos Estados Unidos da América do Norte em ritmo de extrema velocidade, e deu origem a diversas obras importantes sobre o estudo do crime e do criminoso, inclusive firmando-se a criminologia como carreira universitária e profissão, multiplicando-se os manuais e revistas da especialidade.

A Criminologia Americana deriva fundamentalmente da Sociologia Criminal, aceitando os postulados daquela escola, principalmente as ideias de Durkheim de que o crime representa um fato social, uma forma normal de adaptação individual ou coletiva à estrutura social e cultural. As mesmas leis de funcionamento do sistema social originam o comportamento conforme o sistema e o comportamento desviante, criminoso, contrário ao sistema social. O próprio crime representa, a seu modo, a persecução das metas de sucesso material e status social do sistema.

A ideia de que a sociedade era intrinsecamente criminosa veio reforçar-se com a teoria do white-collar crime, teoria que invalidou definitivamente a tradicional visão acadêmica de que o crime seria exclusivo das classes sociais mais baixas, e que tornou evidente que o progresso da criminologia exigiria a ampliação do número das variáveis relacionadas para verificação das causas do crime.

Não apenas a miséria, o desemprego, as famílias desfeitas seriam causadores sociais do crime, já que indivíduos bem-nascidos e de posição social e financeira elevada também eram agentes criminais e de proporção altamente danosa à mesma sociedade. A interpretação do funcionamento do sistema social, ou seja, o domínio sociológico deveria ser ampliada para a correta análise do fenômeno criminológico.

Dessa forma, a teoria criminológica americana distingue-se da sociologia criminológica tradicional, posto que os EUA viram crescer o bem-estar social na mesma medida da criminalidade, desenvolvendo e mobilizando incalculáveis recursos contra o crime.

Inicialmente, nas décadas de 20 e 30, a teoria ecológica, derivada dos estudos da Universidade de Chicago, dominou a criminologia americana. Partia do pressuposto do crime como fenômeno ligado a uma área natural. Tal teoria coincide com o período histórico das grandes imigrações e a formação das grandes metrópoles, vindo a comunidade a deparar com o fenômeno dos guetos. As sucessivas ondas de imigrantes arrumavam-se segundo critérios puramente étnicos, dando origem a comunidades localizadas e estanques. Dessa forma, a opção pelo modelo ecológico, ou seja, o equilíbrio entre a comunidade humana e o ambiente natural, para o enquadramento dos fenômenos sociais e criminosos, ocorreu naturalmente.

Após a teoria ecológica do crime, seguiu-se a teoria culturalista, inspirada no modelo conflitual da psicanálise. Seu tema central passou a ser o da formação da personalidade como um processo de socialização, ou seja, de interiorização de padrões culturais, à custa dos instintos individuais. A urbanização criou o contraste entre os guetos e as áreas residenciais dos colarinhos brancos, pondo em causa a importância do acesso à cultura.

Por último, a teoria da anomia que, nos moldes das teorias funcionalistas em Sociologia, explica o crime com base na defasagem existente entre a estrutura cultural e a estrutura social. A primeira impõe às pessoas a persecução dos mesmos fins e prescreve para todos os mesmos meios legítimos. A segunda reparte desigualmente as possibilidades de acesso a estes meios e induz, por isso, à utilização de meios ilegítimos.

A segurança pública passa a ser vista como uma variante do sistema social, implicando em um sistema penal de garantia ao cidadão.

3. Criminologia crítica ou criminologia nova

A Escola Americana de Criminologia encontrou campo fértil para o avanço e desenvolvimento de suas técnicas e teorias, e, embora não tenhamos ainda uma perspectiva histórica capaz de mostrar o âmbito de suas vertentes e o alcance real de suas proposições, podemos desde logo aquilatar que a profundidade de suas análises e a força de suas conclusões formam o que se operou chamar de Criminologia Crítica ou Criminologia Nova, consistindo numa das mais significativas abordagens da história da criminologia.

Considerada verdadeira revolução teórica e prática, essa criminologia apresenta mudanças verdadeiramente radicais nas questões formuladas. As questões centrais da criminologia deixam de ser referentes ao delinquente e até mesmo ao crime, para serem dirigidas ao próprio sistema de controle, entendido como conjunto articulado de instâncias de produção normativa e de estruturas de reação da sociedade.

Em vez de questionar quais as causas do crime praticado, passa a indagar por que determinadas pessoas são tratadas como criminosas, quais as consequências desse tratamento e qual sua legitimidade. Em vez de perguntar os motivos do delinquente, pergunta quais os critérios, ou mecanismos de seleção das instâncias de controle social.

A ruptura que representa a Criminologia Nova consiste no abandono do paradigma etiológico-determinista e na substituição do modelo estático de abordagem do comportamento desviante por um modelo dinâmico e contínuo. As normas penais passam a ser vistas dentro de um pluralismo axiológico, como expressão do domínio de um grupo ou classe social. O direito penal e o processo penal passam a ser vistos como instrumentos a serviço dos donos do poder.

Destacamos, então, as três mais relevantes vertentes da Criminologia Crítica: o labeling approach, ou perspectiva interacionista, a etnometodologia e a criminologia radical. Sua distinção é feita por corresponderem a diferentes teorias sociológicas, posto que o labeling sofre influência do interacionismo simbólico, a etnometodologia corresponde à fenomenologia sociológica e, por fim, a criminologia radical adota a teoria marxista e decorre da sociologia crítica, como veremos a seguir.

3.1. Labeling approach

A teoria do labeling approach parte do princípio de que o comportamento desviante não é uma qualidade ontológica da ação, mas o resultado de uma reação social, ou seja, uma qualificação dada pelo sistema de controle social. Portanto, o delinquente distingue-se do homem normal pela estigmatização que sofre.

Assim, o objeto principal de estudos do labeling são as instâncias de reação e controle da sociedade, que qualificam e “etiquetam” os comportamentos individuais e dos grupos sociais.

A influência do interacionismo simbólico, corrente sociológica, manifesta-se na rejeição do determinismo e dos modelos estruturais e estáticos, tanto para a abordagem dos comportamentos, como para a compreensão da própria identidade individual, que não é vista como um dado sobre o qual atuam as várias causas endógenas e exógenas, mas algo que vai sendo formado ao longo do processo de interação entre o sujeito e a sociedade.

H. Becker é considerado o fundador dessa vertente criminológica, através da publicação de sua obra Outsiders (1963), na qual as proposições do labeling aparecem formuladas e sistematizadas, inclusive a tese do interacionismo, fundamental em sua perspectiva criminológica: “São os grupos sociais que criam a deviance ao elaborar as normas cuja violação constitui deviance e ao aplicar estas normas a pessoas particulares, estigmatizando-as como desviantes”.

3.2. Etnometodologia

Garfinkel, principal autor dessa perspectiva criminológica, em sua obra Studies in ethnomethodology (1967), cunhou o termo para designar seus estudos e de seus colaboradores.

Vinculada à Sociologia da Fenomenologia, a Etnometodologia propõe-se estudar a intersubjetividade do cotidiano, como ele é verdadeiramente vivido por seus participantes, para descobrir as regras e os rituais que tais participantes assumem. Abstém-se de qualquer juízo de valor sobre a realidade das normas ou da própria estrutura social aceitas pelos partícipes. O crime é visto como uma construção social, realizada na interação entre o desviante e as instâncias de controle, às quais se refere como “organizações”, tais como a polícia, os tribunais, a prisão etc.

3.3. Criminologia radical

Apresenta-se como uma criminologia marxista, opondo-se aos interacionistas e aos adeptos da etnometodologia, entendendo inexistir diferença fundamental entre estes e os positivistas, uma vez que todos, a seu modo, funcionam para a conservação da ordem jurídica opressiva do capitalismo.

Reputam seus autores que o fenômeno criminológico é insolúvel numa sociedade capitalista, não sendo o criminoso passível de recuperação, posto que a própria sociedade é que deve ser “recuperada”, ou melhor, transformada.

4. Criminologia e delito

4.1. Conceito criminológico de delito nos dias atuais

Hodiernamente, a criminologia já não pode ter seu campo de alcance reduzido. Já não é mera utilização de métodos e análises do que diz respeito ao crime e ao criminoso. O processo histórico-evolutivo alargou seu campo de atuação, que vai até as mais relevantes questões de política criminal, desde a formulação de estratégias de prevenção e ressocialização, demarcando áreas de criminalização e descriminalização, até a análise dos chamados meios de reação da sociedade. Estuda o processo de elaboração e de violação das leis, bem como o processo de reação à violação das leis. Não se esgota na mera explicação do fenômeno crime, mas vai além, analisando os modelos de atuação das instâncias de controle e reação sociais e indaga de seus efeitos, propondo formas para sua atuação.

O conceito de crime, então, não está reduzido à legalidade estrita. A própria dogmática jurídico-penal vem sentindo a necessidade de ultrapassar a definição jurídica-formal do delito, passando para a obtenção de um conceito material de crime.

O conceito criminológico de crime tem necessariamente uma referência jurídica e uma referência sociológica, implica sempre um comportamento humano e a definição desse comportamento como criminoso por outros homens. A possibilidade de o comportamento vir a ser sancionado pelo ordenamento criminal faz com que ele se torne um problema jurídico. Portanto, a questão da conceituação do crime deixou de ser uma questão legal, para tornar-se um problema jurídico, ou seja, a qualidade do comportamento, se normal ou criminoso, advém da própria sanção penal.

Conforme a perspectiva interacionista já demonstrou, o crime é o resultado da intervenção das instâncias formais de controle.

Abandonando o positivismo kelseniano, podemos dizer que a Criminologia Crítica politizou o problema criminal e, assim, não terá significado criminológico qualquer conduta que não seja suscetível de constituir problema de política criminal.

A definição do que é considerado crime numa sociedade passa a ser um problema eminentemente político.

4.2. Criminologia de consenso e criminologia de conflito

Os estudos e as discussões sobre o comportamento, já visto como um problema jurídico, giram em torno da antinomia consenso-conflito. O que se propõe é o significado das normas pelas quais a ordem social se apresenta, se essas normas exprimem os valores essenciais de uma sociedade e são comuns a todos os seus membros, ou apenas traduzem a vontade dos grupos dominantes, se é possível conceber uma ordenação normativa transcendente ao poder, ou se ela é uma construção do próprio poder.

4.1.1. Modelo consensual

O modelo de consenso parte do pressuposto da existência de valores fundamentais, comuns a todos os membros da sociedade, onde a ordem social estaria baseada, assegurando a coesão social. A sociedade estaria concebida para excluir todas as hipóteses de conflito, considerado um mal a ser eliminado. É um modelo estático.

Tal modelo gerou a Criminologia de Consenso, que corresponde à criminologia tradicional, bem como à criminologia socialista, cuja característica é a aceitação positivista das normas jurídico-criminais como um dado e destinadas à tutela de valores essenciais e comuns a todos os membros da sociedade. O crime é visto como uma negação daqueles valores, sendo uma ameaça ao equilíbrio e ao próprio funcionamento do sistema.

4.1.2. Modelo conflitivo

Por sua vez, superando o modelo anterior, o modelo de conflito vislumbra as relações sociais como essencialmente conflituosas, entendendo daí que o conflito é universal e essencial, inerente à própria sociedade. A fonte do conflito é a distribuição desigual de autoridade, o que geraria resistência à mesma. A sociedade manter-se-ia coesa, não por consenso, mas por coerção. Podemos falar em sistema de valores de uma sociedade, mas tais valores são mais dominantes do que comuns, mais impostos do que aceitos. Como todo conflito gera mudanças, que são operadas no seio da sociedade, é um modelo dinâmico.

A Criminologia de Conflito caracteriza-se por privilegiar os modelos institucionais, principalmente o econômico, e a forma como esses modelos propiciam a distribuição da criminalidade. Sustenta que a lei penal e seu processo são problemáticos e devem ser estudados de modo a determinar como ela é formada, ou seja, qual sua gênese, e quem é e como é processado como delinquente, ou seja, qual o processo de aplicação da lei.

O Direito Penal e o Direito Processual Penal passam a ser fruto da classe social detentora do poder, feito com suas concepções e utilizado para impor seus valores aos grupos conflitantes. Daí a circunstância, historicamente comprovada, da criminalização e persecução penal sistemáticas das condutas típicas das classes inferiores, que ferem os interesses dos grupos dominantes, e a tradicional resistência do sistema penal como um todo a intervir nas atividades dos donos do poder, por mais imorais ou socialmente danosas que sejam. Basta verificarmos a legislação e o sistema existentes para punição dos chamados crimes do colarinho branco e compará-los com aqueles destinados à proteção do patrimônio.

5. Segurança pública: reação formal ao crime e seleção da delinquência dentro de uma perspectiva interacionista

Entre as inovações operadas pelo labeling approach, situa-se o estudo criminológico da reação social ao crime. As instâncias de controle social passam a ser colocadas definitivamente dentro dos objetos da criminologia. O interacionismo não privilegia a problematização do que o homem faz e por que o faz, mas o modo pelo qual a sociedade responde ao crime e por que o faz.

O Direito Processual Penal, e não apenas o Direito Penal, está incluído nas instâncias formais de controle, que significam o estrito campo de atuação do direito sobre o crime e o delinquente. Dessa forma, é um dos principais objetos de estudo da criminologia moderna, uma vez que todo o funcionamento das instituições para a aplicação da lei penal, além dos procedimentos desta aplicação, estão contidos no ramo processual do direito. Da mesma forma, o Direito Administrativo, no que respeita a estas mesmas instâncias de controle, bem como qualquer outro ramo do Direito, no referente à forma de resposta social ao crime.

5.1. Lei penal como instância formal de controle

Um estudo sistemático sobre a reação social ao crime deve começar pela lei penal, vista ela própria como a instância formal de controle primária. Em face da visão de política criminal que a criminologia necessariamente envolve, o aspecto principal desse estudo é relativo ao movimento de descriminalização e neocriminalização, ou seja, o que a sociedade decide ser conduta criminosa e o que não considera como comportamento criminoso.

Esse processo dinâmico de descriminalização e neocriminalização podemos chamar de seleção qualitativa.

5.1.1. Descriminalização como movimento político criminal

A descriminalização constitui um dos temas centrais da atualidade das ciências criminais, sendo protagonista dos movimentos de reforma penal. Entretanto, é historicamente um movimento constante nas instituições penais. O processo de evolução do Direito Penal corresponde à superação de uma realidade por outra, traduzindo-se em medidas de descriminalização, articuladas com medidas de neocriminalização. Assim foi, por exemplo, a reforma operada no século XVIII pelo movimento iluminista, refletido no Direito Penal pela escola clássica.

Por descriminalização entendemos a desqualificação de uma conduta como crime. Há uma redução legal, formal, do campo de incidência da lei penal em relação a certos comportamentos humanos. Está incluída neste conceito a conversão legal do ilícito penal para qualquer outra espécie de ilícito, por exemplo, para ilícito civil.

Descriminalizar consiste na retirada do sistema de um valor como objeto da tutela penal, reputando esse valor como passível de proteção por outros ramos do direito. Insere-se, o referido procedimento no princípio da intervenção mínima do direito penal, que propõe ser devida a atuação de suas normas apenas quando a ofensa aos bens sociais seja de tal forma relevante que justifique sua necessidade. A intervenção das instâncias formais de controle social deve ser sempre excepcional, necessária somente quando as demais instâncias se demonstrarem insuficientes.

Distingue-se da descriminalização a despenalização, que é um processo de redução das sanções penais aplicadas a comportamentos que continuam a ser ilícitos penais, como, por exemplo, a substituição das penas privativas de liberdade por outras sanções não detentivas, como a prestação de serviços à comunidade.

Igual distinção deve ser feita da descarcerização ou desprisonização, que significam a redução ou a extinção da prisão como medida processual cautelar.

Enfim, podemos falar que todos esses são verdadeiros processos de desinstitucionalização, ou desestatização, que se consubstanciam em retirar das instâncias formais de controle a resolução de certos conflitos, que passam a ser solucionados pela própria sociedade por meio da regulação social informal.

A descriminalização, dentro dessa perspectiva, pode ocorrer pela renúncia do Estado ao controle de determinada conduta, alargando as margens de tolerância, porque o comportamento deixou de ser considerado negativo, ou porque, embora considerado negativo, se entendeu que não cabe ao Estado controlá-lo, como, por exemplo, práticas sexuais. Pode ocorrer, ainda, pela procura de alternativas mais eficazes e menos onerosas de controle da conduta, por exemplo, a fixação de controle e sanções administrativas em vez de penais.

A razão da descriminalização é o entendimento de que somente deve receber tratamento penal as condutas que sejam socialmente danosas. O Direito Penal não deve invadir as áreas da moral, da ideologia ou do bem-estar social, o que corresponderia a ultrapassar seus próprios limites, em prejuízo de seu papel fundamental de defender os valores e interesses indispensáveis à ordem social.

5.1.2. Criminalização como política criminal

Por seu lado, a neocriminalização, que sempre acompanhou os movimentos descriminalizantes, também é um contingente histórico ligado à reforma penal. Sempre que há um alargamento do campo de atuação do direito, sempre que surgem novas formas de relacionamentos sociais, há o consequente movimento neocriminalizador. As transformações do mundo em que vivemos, quer sejam transformações tecnológicas, econômicas, sociais, políticas quer culturais, trazem uma necessidade de ajustamento do Direito Penal.

Esse ajustamento significa que diversas condutas que não tinham relevância penal passam a ser consideradas crime, recebendo as consequentes sanções penais. Há, então, uma inclusão no sistema penal de um novo valor como objeto da tutela penal, visando a sua maior proteção diante das condutas lesionadoras.

O movimento de neocriminalização não se reflete de imediato nos códigos penais, em face da demorada técnica de codificação, bem como da velocidade e mutabilidade das necessidades incriminatórias. Assim, geralmente aparece em leis esparsas ou leis especiais, que tratam muitas vezes de outros assuntos não penais.

Cabem, da mesma forma, as distinções que fizemos em relação à descriminalização:

Penalização difere da criminalização porque consiste em estipular penas mais severas para condutas já definidas como ilícitos penais. O controle formal da conduta passa a ser mais rigoroso, geralmente com a cominação de pena privativa de liberdade para o agente.

Carcerização ou prisonização são movimentos que visam ampliar o alcance da privação da liberdade como medida processual cautelar, anterior, portanto, à condenação definitiva, no que diferem da criminalização.

Podemos, assim, caracterizar tais movimentos como estatizadores ou institucionalizadores, à medida que retiram das instâncias informais da sociedade o controle de certas condutas, passando-as para controle das instâncias formais designadas pelo Estado.

Resta a verificação do critério aferidor de legitimidade da neocriminalização, do ponto de vista da política criminal. Tal critério será a verificação de que os comportamentos tratam de fenômenos sociais novos e de que acarretam consequências insuportáveis para a vida social, sendo que somente o Direito Penal é capaz de proporcionar a necessária proteção à sociedade.

Caso não seja essa a fundamentação para a criminalização, vindo a causar prematura ou indevida intervenção do sistema penal, poderá tornar ainda mais danoso à sociedade os conflitos vindos de tais fenômenos.

5.2. Processo formal de reação

Entre a seleção abstrata e potencial operada pela lei criminal e a seleção concreta e definitiva efetuada por meio do processo formal de reação, que fixa os procedimentos de aplicação da lei penal, existe enorme defasagem.

Esse processo formal de reação, visto como a instância formal de controle secundária, mostra a capacidade real da sociedade de atingir os comportamentos previstos na instância primária, que é a lei penal. É a chamada seleção quantitativa.

Reputamos que esse processo formal de reação tem como principal fonte o Direito Processual Penal, verdadeiramente law in action, posto que define as atribuições e competências dos órgãos estatais incumbidos de efetivar o controle social sobre os comportamentos desviantes, além de determinar quais os procedimentos a serem observados para a aplicação da lei penal. Enfim, impõe qual a forma de atuação para a efetivação do referido controle social.

Chamamos de seleção quantitativa aquela realizada pelo processo formal de reação, em face da possibilidade real desta reação ao comportamento delinquente, que leva a um efeito de funil em relação aos mesmos, selecionando quais os casos em que haverá efetiva atuação formal do Estado.

O processo formal de reação traz eficácia para o conteúdo normativo da lei, suprindo suas lacunas, sanando seus conflitos e muitas vezes inovando em suas soluções para os casos concretos.

Mais ainda, o processo é ao mesmo tempo uma negociação e uma imposição da realidade, posto que reelabora e até mesmo recria os fatos a processar e sancionar como crimes. A Polícia, o Ministério Público, o Judiciário e a Advocacia interagem de forma a montar o fato como teria ocorrido, mas não necessariamente como efetivamente ocorreu, daí a negociação da realidade, que termina com a imposição final da mesma, na solução do conflito.

6. Segurança pública: controle da criminalidade

Passaremos a uma análise do principal aspecto da questão criminal, que é o controle da criminalidade, objetivo de toda a estrutura social, e sua vinculação direta com o processo penal na formulação legal e estrutural de seu funcionamento.

6.1. O delito como problema social

Partimos do pressuposto de que o crime não é apenas um fato típico e antijurídico ao qual é aplicada uma sanção de natureza penal, mas um problema social, um fenômeno de massa, presente em todos os tempos e em todas as formas sociais realizadas pelo homem, traduzindo-se em problema que atinge e aflige a todos.

Inexiste consenso em relação a suas causas, nem sobre as formas de sua prevenção e sequer quanto aos programas para a intervenção em sua realidade social. A experiência criminal demonstra que não existem fórmulas prontas para seu combate, posto ser uma realidade humana e cotidiana, portanto, mutável conforme a própria condição humana e a estrutura da sociedade. Convivemos com o comportamento delituoso em nosso dia-a-dia, e assim é em qualquer sistema social do mundo.

Desse modo, o crime não é meramente um problema legal, mas de competência de toda a comunidade, incumbindo a todos os seus segmentos. A responsabilidade pelo fenômeno criminológico não é apenas da lei, da polícia, do Ministério Público, da advocacia e dos tribunais, mas de toda a comunidade. A sociedade não pode ignorar o problema da delinquência, ou atribuí-lo somente ao sistema legal, sob pena da limitação da eficácia de seu controle.

É preciso, em verdade, uma aproximação da delinquência para analisar intrinsecamente o fenômeno, captando a forma como o delinquente percebe os valores sociais, quais os valores que preponderam em sua conduta social, bem como os mecanismos de transmissão de modelos de comportamento do criminoso.

O controle da criminalidade exige, para que seja efetivo, a compreensão de que a extinção da criminalidade é uma utopia, em face da complexidade das sociedades e do próprio homem. A finalidade da sociedade deve ser o controle do crime, mantendo-o nos níveis mais baixos possível, ou, ao menos, no nível que permita vida social estável e segura para toda a comunidade.

6.2. O delinquente como agente do comportamento desviante

O delinquente já recebeu as mais diversas concepções. Na Criminologia Clássica, era um indivíduo que usava mal sua liberdade, sendo visto como um pecador. Para o Positivismo, um animal selvagem, resultante de sua herança ou condicionado por fatores sociais. Por sua vez, o marxismo e a criminologia socialista viam o infrator como uma vítima das injustiças do capitalismo. Hoje, a visão interacionista ressalta que é um homem normal, como qualquer outro.

A moderna biologia já demonstrou que todos os homens são diferentes entre si, posto que carregam diversas informações genéticas, possuindo características e traços diferenciais de personalidade, com reações distintas diante das situações sociais.

Assim, o homem delinquente não é distinto do homem não delinquente. É a sociedade que estabelece a distinção, uma verdadeira qualificação social dos indivíduos, de acordo com os valores dominantes.

A delinquência juvenil, os delitos relacionados ao trânsito, a criminalidade econômica e os crimes do colarinho branco demonstram a inexistência de fatores hereditários, ou patológicos na criminalidade que, ao contrário, se refere cada vez mais à quebra das normas impostas pela sociedade.

Convém atribuir ao infrator essa nova imagem de um homem, ser humano, conforme suas qualidades e defeitos, aberto e sempre modificável, conforme as variadas circunstâncias, sempre em relação com a sociedade, posto não ser uma espécie isolada e prisioneira de circunstâncias predeterminadas.

Por sua vez, o comportamento delituoso não pode ser visto como uma atitude isolada e instantânea, mas como resultado de um processo dinâmico e complexo de comunicação, socialização e aprendizagem.

Portanto, o delinquente é aquele indivíduo que pratica a conduta considerada pela sociedade como desviante, inadequada a ponto de atingir valores relevantes para a existência e afirmação dessa mesma sociedade.

Essa nova visão científica não significa compactuar com a atitude criminosa, muito menos protegê-la, mas manter a serenidade e a equidistância necessárias para a análise dos fenômenos ligados à criminalidade. O certo é que até hoje as perspectivas tradicionais não lograram resultados satisfatórios no controle da criminalidade e da delinquência, o que reforça a ideia de uma nova abordagem que resulte mais eficaz na diminuição dos índices de criminalidade e de reincidência, aumentando a paz social.

6.3. O sistema penal e o controle da criminalidade

O Direito Penal é um dos instrumentos de controle social formal, através do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo, sanciona condutas nocivas para a convivência social.

Este é um conceito dinâmico, de enfoque sociológico, adequado à sociedade pós industrial, plural e conflituosa, que necessita de um sistema de controle social que trace modelos de comportamento, como normas de convivência, visando assegurar sua estabilidade e permanência.

Por controle social entendemos o conjunto de instituições, normas e sanções que pretendam promover e garantir a vida em sociedade. O Direito Penal é um subsistema dentro do sistema total de controle social.

A segurança pública, o controle da criminalidade, fazem parte do controle social, passando a ser um dos objetivos do sistema penal.

A especificidade do Direito Penal decorre do seu objeto, que é o delito, de seus fins de prevenção e repressão, dos meios que utiliza, penas e medidas de segurança, e do rigor formal que incide sobre sua operação, firmado no princípio da legalidade.

O controle social penal, como modalidade de controle formal, apenas entra em atuação quando não funcionaram os mecanismos de controle informal, que intervém previamente sobre os comportamentos antissociais.

Desta relação entre os controles informais e formais, surgem os fundamentos da intervenção penal: a subsidiariedade e a necessidade da sua atuação.

A intervenção penal somente estará legitimada quando insuficientes as instâncias informais, mecanismos primários de proteção social, e quando o conflito exija, pela sua gravidade, uma resposta formalizada e drástica do Estado. Daí falarmos que o Direito Penal é a ultima ratio, devendo entrar em ação quando todos os outros mecanismos de defesa social não se mostraram suficientes para dirimir o conflito.

O enfoque sociológico supra formulado não exclui uma visão estática ou formal do Direito Penal. Ao contrário são visões complementares como se fossem faces de uma mesma moeda, uma vez que a atuação do Direito se faz dentro de um sistema formal, como vimos.

Formalmente considerado, o Direito Penal é um conjunto de normas que associa a certas condutas, consideradas delitivas, consequências, como a pena e a medida de segurança.

Este conceito inicial nos mostra o antecedente e pressuposto do Direito penal, que é a conduta considerada delituosa, as consequências jurídicas que se integram à conduta, que são basicamente as penas e medidas de segurança e o instrumento da sua atuação que são as normas.

Conforme já enunciamos, o Direito Penal está inserido no chamado sistema de controle social, sendo uma de suas instituições. O que o diferencia das demais instituições é a formalização do controle que realiza, o que o libera das surpresas, do conjunturalismo e da subjetividade das demais formas de controle. O controle social jurídico-penal é um controle normativo, ou seja, exercido através de um conjunto de normas criadas previamente.

A partir do Estado moderno, a pena passa a ser considerada monopólio estatal. No Estado liberal clássico, formou-se a expressão “Estado de Direito”, posto que se buscava a limitação jurídica do poder punitivo. A pena era uma exigência de justiça, base da retribuição penal, fixada no ordenamento jurídico, sendo, então, um limite para o poder punitivo do Estado.

Com a aparição do Estado social, intervencionista, com a finalidade de influir e modificar a realidade da sociedade, foi acentuada a luta contra a delinquência, com atenção para a prevenção especial realizada sobre a pessoa do delinquente. Entretanto, o Estado social trouxe consigo o risco dos sistemas políticos totalitários, que existiram historicamente no período entre as guerras mundiais, embora ainda hoje, no mundo sejam sentidos os seus efeitos.

Surge, desta forma, a necessidade de um Estado que, sem abandonar a intervenção na realidade social, tenha reforçados seus limites jurídicos em um sentido democrático. O Estado passa a ser visto como um Estado Social e Democrático de Direito.

Dentro desta perspectiva, o Direito Penal passa a assumir as funções de proteção efetiva dos cidadãos e sua missão de prevenção ocorrerá na medida do necessário para aquela proteção, dentro dos limites fixados pelos princípios democráticos.

Falamos, então, que a prevenção realizada pelo Direito Penal é uma prevenção limitada, que permite combinar a necessidade de proteger a sociedade com as garantias oferecidas pelos princípios limitadores.

Afirmamos, daí, que a norma penal tem dupla função: protetora e motivadora. São funções interdependentes, pois a proteção pressupõe a motivação e somente dentro dos limites em que a motivação pode evitar determinados resultados, pode-se alcançar a proteção das condições elementares de convivência social.

No mesmo sentido, anotamos que a função do Direito Penal não se esgota na fixação da pena e da medida de segurança. O Direito Penal não é integrado apenas por normas que preveem penas ou medidas de segurança (normas secundárias), mas também pelas normas que proíbem o crime aos cidadãos (normas primárias). Ao proibir os delitos, as normas primárias visam motivar o cidadão para que não os pratique. Assim, a função de prevenção geral do Direito Penal não tem concepção meramente intimidatória, mas tem o aspecto da prevenção geral positiva, que concilia a prevenção geral com a prevenção especial.

A função preventiva do Direito Penal passa a levar em consideração a segurança pública, dentro da perspectiva de proteção da cidadania.