1. Advento do termo contratual

Diz-se que o contrato de concessão se extingue automaticamente com o advento do termo contratual. Tal se verifica com o atingimento do prazo previsto no contrato, independentemente da prática de qualquer outro ato pelas partes.

1.1. Consequências do advento do termo contratual

Com o término do contrato, algumas consequências são desencadeadas. Cabe destacar que tais decorrências são verificadas também nas demais hipóteses de extinção dos contratos, com algumas variações, que serão analisadas adiante.

1.1.1. Retorno ao Poder Concedente de todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário

Com a extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço retornam ao Poder Concedente.¹ 

Disso não decorre que deverá ser devolvida ao Poder Concedente a integralidade dos bens do concessionário. Os bens do particular que não são reversíveis, ainda que tenham sido utilizados na prestação dos serviços, continuarão sendo de sua titularidade.

Para a diferenciação dessas situações, é útil a classificação proposta por Pedro GONÇALVES, que divide os bens (móveis e imóveis) utilizados pelo concessionário na gestão dos serviços em três grandes grupos: bens do Poder Concedente cuja posse é transferida ao concessionário durante o contrato, os bens adquiridos pelo concessionário no curso da concessão e que, ao seu final, devem ser transferidos ao Poder Concedente por serem necessários à prestação dos serviços, e os bens próprios do concessionário, que com ele permanecem após a extinção do contrato.²  A reversão de bens ao término do contrato atinge apenas os dois primeiros grupos de bens, não produzindo qualquer efeito sobre os bens próprios do concessionário.

Logo, entre os bens reversíveis, pode haver bens que já eram de titularidade do Poder Concedente. Com a extinção do contrato, encerra-se o direito de uso sobre eles exercido pelo concessionário, com fundamento no contrato, e os direitos sobre os bens devem ser devolvidos ou retornados ao Poder Concedente. Os bens reversíveis podem consistir também em bens do concessionário, cuja propriedade deverá ser transferida ao Poder Concedente por ocasião da extinção do contrato.

Enquanto que, em relação aos bens de titularidade do Poder Concedente, a sua reversão ao término do contrato é uma consequência natural deste, a reversão dos bens de propriedade do concessionário não se presume. Deve haver expressa previsão contratual e identificação clara dos bens do concessionário que deverão ser revertidos ao término da concessão, mediante transferência da sua titularidade para o Poder Concedente.

Daí a necessidade de o contrato identificar claramente quais são os bens reversíveis, tanto aqueles de propriedade do Poder Concedente, que devem ser a este devolvidos, quanto aqueles de propriedade do concessionário, que devem ser transferidos ao Poder Concedente. Como determina a lei, é obrigatória a indicação dos bens reversíveis, desde a licitação.³  

A regra geral é de que o valor dos bens reversíveis, que tiverem sido adquiridos, implementados ou melhorados pelo concessionário, deve ser integralmente amortizado no prazo da concessão. Se os investimentos realizados para a aquisição, manutenção ou melhoria dos bens reversíveis – tanto os de propriedade do Poder Concedente quanto os de propriedade do concessionário - ainda não tiverem sido integralmente amortizados, o concessionário deverá ser indenizado pelo saldo existente no momento de extinção do contrato. 

1.1.1.1. A possibilidade de haver bens ainda não amortizados

A concessão pressupõe que os investimentos e os custos do concessionário sejam reembolsados ao longo do prazo contratual. Por isso, em princípio, não deveria haver bens e investimentos não amortizados no advento do prazo contratual.

Porém, isso nem sempre ocorre. No curso do contrato, diversos eventos podem implicar a frustração do particular em ter o retorno necessário para amortizar os seus investimentos.⁴ A própria lei reconhece essa circunstância, ao tratar da possibilidade de, ao advento do termo contratual, ser necessária a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados.⁵ 

Portanto, o simples decurso do prazo contratual não permite concluir que todos os investimentos em bens reversíveis já terão sido amortizados. Em qualquer caso, deverá ser realizado levantamento específico dos resultados da concessão, com a participação do concessionário, para se avaliar se houve amortização integral ou não dos investimentos vinculados a bens reversíveis.

1.1.1.2. A avaliação da parcela não amortizada dos bens

A lei não determina o critério a ser utilizado para se apurar o valor não amortizado dos bens. A própria diversidade e peculiaridade dos bens reversíveis envolvidos nas concessões não recomenda uma solução única para a questão.

O mais adequado seria o próprio edital da licitação já estabelecer os critérios que serão utilizados para a apuração da amortização dos bens por ocasião da extinção da concessão.⁶ Como o edital deverá já definir os bens que serão revertidos, nesse momento também já poderão ser estabelecidos os critérios a serem utilizados para a apuração da parcela eventualmente não amortizada, considerando as peculiaridades dos bens envolvidos naquele contrato específico.

Se não houver prévia determinação no edital e no contrato acerca dos critérios para apuração do valor dos bens reversíveis e da sua amortização, a questão deverá ser decidida em processo administrativo, com a participação do concessionário.

1.1.1.3. O pagamento prévio da indenização

O pagamento da indenização devida ao concessionário pelo advento do termo contratual deve ser feito previamente à assunção da posse dos bens pelo Estado.

Aplica-se, ao caso, regime jurídico similar ao da desapropriação, que também reflete o apossamento de bens do particular pelo Estado.

1.1.2. Assunção do serviço pelo Poder Concedente

Considerando o imperativo de continuidade do serviço que estava sendo prestado pelo concessionário, uma das consequências imediatas da extinção do contrato é a assunção do serviço pelo Poder Concedente. Assegura-se, assim, que não ocorra interrupção na prestação do serviço.

Os poderes, deveres e faculdades de titularidade pública, exercidos temporariamente pelo concessionário com fundamento no contrato, voltam a ser desempenhados pelo Poder Concedente.

Cabe notar que essa consequência se verifica inclusive quando o serviço continuará sendo prestado sob a forma de concessão. Ainda que dois contratos de concessão se sucedam, ao término do primeiro contrato o serviço é retomado pelo poder público, que então o transfere ao novo concessionário. 

1.1.3. Ocupação das instalações

Outra consequência automática da extinção do contrato é a ocupação, pelo Poder Concedente, das instalações necessárias para a prestação dos serviços. Esta é outra decorrência direta da extinção do contrato de concessão. A ocupação das instalações necessárias à prestação do serviço vincula-se diretamente ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Com a extinção do contrato, as instalações são retomadas pelo Poder Concedente para que não haja interrupção na prestação do serviço.

1.1.4. Extinção de relações jurídicas mantidas pelo concessionário

Com a extinção do contrato de concessão, encerram-se as relações jurídicas mantidas pelo concessionário em razão exclusiva da concessão.

O contrato de concessão implica a transferência de determinados poderes e prerrogativas ao particular, que são necessários para o adequado exercício das atribuições públicas que lhe foram transferidas. Com o término do contrato, extinguem-se os benefícios de que o particular usufruía, que decorriam diretamente do contrato de concessão.

As garantias prestadas pelas partes também deverão ser extintas, desde que devidamente adimplidas as obrigações que estavam sendo asseguradas. 

Apesar da extinção do contrato, as partes continuam respondendo pelos atos praticados durante a sua vigência, de acordo com a legislação aplicável. Por exemplo, mesmo após a extinção do contrato, as partes se sujeitam à responsabilização civil por atos praticados durante a sua execução em relação aos usuários, nos termos da legislação específica aplicável.

1.2. Conveniência de se adotarem providências previamente à extinção do contrato

Pelas consequências acima descritas, pode-se constatar que, apesar de a extinção do contrato decorrer automaticamente do advento do termo contratual, são necessárias diversas providências das partes.

Considerando que o termo contratual é um evento certo, de conhecimento prévio das partes, recomenda-se que sejam adotadas providências no período final de vigência do contrato para se assegurar a continuidade dos serviços.⁷  

Se o poder concedente optar por nova delegação da prestação dos serviços, a licitação deverá ser desencadeada com antecedência suficiente para que o novo contrato possa estar vigente assim que se encerrar o contrato anterior. É recomendável também que a transição entre os dois concessionários seja disciplinada nos contratos, estabelecendo-se o encadeamento dos atos para a transferência do serviço e as responsabilidades dos envolvidos.

Todas as providências deverão ser adotadas mediante o desenvolvimento de processo administrativo, no qual deverá ser assegurada a participação efetiva do concessionário em todas as suas etapas, inclusive com a produção de provas.⁸ 

2. Encampação

A encampação é a extinção antecipada do contato de concessão, unilateralmente pelo Poder Concedente, com fundamento em razões de interesse público. A encampação depende de lei autorizativa específica e implica a indenização prévia do concessionário.

2.1. O motivo de interesse público

A encampação decorre da avaliação do Poder Concedente de que o interesse público será melhor atendido com outra solução que não a continuidade do contrato de concessão já celebrado. O Poder Concedente decide retomar o serviço para prestá-lo diretamente ou para promover outra outorga, com características diversas do contrato então vigente.

A motivação da encampação não se relaciona com eventuais falhas do concessionário no cumprimento dos seus deveres. Pelo contrário, pode-se dizer que a encampação pressupõe que o contrato esteja sendo devidamente cumprido. Se não houvesse a execução satisfatória do objeto do contrato, a forma de extinção a ser cogitada seria a caducidade, que é examinada adiante.

Cabe ressalvar que a encampação apenas pode ser utilizada em situações excepcionais. Por implicar a rescisão antecipada de um contrato e atingir direitos do particular, a encampação apenas poderá ser utilizada se a extinção antecipada do contrato for imprescindível para assegurar a persecução do interesse público. 

Se for possível promoverem-se alterações no contrato de concessão, caracterizado justamente pela mutabilidade, para propiciar o atendimento ao interesse público, esta deverá ser a solução a ser adotada. Daí dizer-se que, se a encampação for seguida de nova delegação, esta deve se apresentar verdadeiramente como uma “concessão diferente”, no sentido de que as modificações implementadas não poderiam ter sido realizadas no contrato já existente, dentro dos limites permitidos pelo ius variandi.⁹ 

2.2. A autorização legislativa

A encampação depende de lei autorizativa específica.¹⁰ Ou seja, a avaliação da conveniência de se promover a encampação depende da intervenção do Poder Legislativo, não podendo ser realizada exclusivamente pelo Poder Executivo.

Note-se que a lei apenas autoriza a encampação. A implementação em si da encampação depende de decreto do chefe do Poder Executivo. A encampação é um ato do Poder Executivo, autorizado pelo Poder Legislativo. Daí a natureza complexa da encampação.

2.3. A indenização prévia do concessionário

Como providência preparatória da encampação, devem ser promovidos os estudos e levantamentos necessários para se identificar os bens a serem revertidos e a indenização devida ao concessionário. Nesse caso, a indenização a que o concessionário tem direito é fundada na responsabilidade administrativa por atos lícitos, já que não há culpabilidade das partes nessa forma de extinção do contrato.

Note-se que tais providências são necessárias inclusive para embasar a decisão de encampação. A avaliação da conveniência da encampação deve considerar necessariamente os custos econômicos e sociais envolvidos. Além disso, o pagamento da indenização deve ser prévio e observar os requisitos orçamentários e da Lei de Responsabilidade Fiscal.¹¹ 

O valor da indenização deve ser apurado em processo administrativo, em que se propicie a participação do concessionário.

2.3.1. Parcelas da indenização

A redação do art. 37 da Lei 8.987/1995, ao remeter à indenização prevista no art. 36 – aplicável à extinção pelo advento do termo contratual -, pode conduzir ao entendimento de que o concessionário apenas teria direito à indenização pela parcela dos bens reversíveis ainda não amortizados. Porém, tal conclusão não se mostra correta. 

Como acertadamente aponta a doutrina, a indenização deve compreender não apenas a parcela não amortizada dos bens reversíveis mas também o que o concessionário iria obter no prazo restante do contrato bem como outros danos decorrentes da extinção antecipada da avença. 

2.3.1.1. Indenização pelos bens reversíveis não amortizados

Por se tratar de extinção antecipada do contrato, é bastante provável a existência de bens reversíveis que ainda não tenham sido integralmente amortizados ou depreciados. A amortização foi prevista para o prazo integral da concessão, que foi frustrado com a antecipação do término da avença.¹²

A apuração deverá ser feita na forma já exposta anteriormente.¹³ 

2.3.1.2. Indenização pelos lucros cessantes

Com a extinção antecipada do contrato, frustra-se a expectativa de retorno que o concessionário desejava obter, nos termos da equação econômico-financeira estabelecida no início do contrato. 

Ao elaborar a sua proposta na licitação, o particular considerou o montante de investimentos necessários e a sua perspectiva de retorno ao término do prazo da concessão. Dado o montante elevado dos investimentos necessários, é usual que o retorno esperado seja obtido apenas nos últimos anos da concessão. Daí os graves prejuízos que a extinção antecipada do contrato gera para o concessionário.

Por isso, a indenização devida ao concessionário na hipótese de encampação deve considerar a perspectiva de lucros correspondentes ao prazo restante do contrato.

2.3.1.3. Indenização pelos danos emergentes

A extinção antecipada do contrato gera outras perdas e danos para o concessionário. 

Para a execução do contrato, o concessionário celebra diversos contratos com terceiros. O prazo desses contratos é estabelecido considerando-se a integralidade da concessão. A rescisão antecipada de contratos celebrados pelo concessionário com terceiros envolve valores significativos de indenizações. Tais montantes deverão ser apurados, de acordo com as regras específicas de cada contratação mantida pelo concessionário.

2.3.2. Pagamento da indenização

No caso de encampação, a indenização a ser paga ao concessionário deve ser prévia e em dinheiro. Aplica-se o mesmo regime jurídico geral das desapropriações, tendo em vista que o particular tem os seus bens expropriados e sofre graves prejuízos em decorrência de razões de conveniência da Administração, sem que nenhum comportamento faltoso lhe seja atribuído.

3. Caducidade

A extinção do contrato de concessão por caducidade decorre do descumprimento de obrigações legais ou contratuais pelo concessionário.

3.1. Caducidade e proporcionalidade

Antes de se analisar as causas que dão ensejo à caducidade, é importante destacar que tal forma de extinção do contrato deve ser necessariamente aplicada de acordo com o princípio da proporcionalidade.

Como se analisa adiante, diversas infrações contratuais podem motivar a caducidade. No entanto, disso não decorre que o Poder Concedente poderia livremente escolher entre aplicar uma sanção ao concessionário ou decretar a caducidade da concessão.

A caducidade implica consequências graves, podendo até mesmo comprometer a continuidade da prestação do serviço. Se for possível manter-se a concessão, aplicando-se as sanções cabíveis ao concessionário, que não a caducidade, esta deverá ser a solução a ser adotada.¹⁴ Daí não ser cabível a decretação da caducidade diante de infrações de menor relevância.¹⁵ 

3.2. Causas da extinção por caducidade

3.2.1. O elenco da Lei 8.987/1995

A própria Lei 8.987/1995 contempla um elenco de hipóteses de decretação de caducidade, que incidem independentemente de haver previsão contratual expressa nesse sentido.

3.2.1.1. Prestação do serviço de forma inadequada ou insuficiente

Os critérios para pautar a avaliação acerca da adequação e suficiência do serviço prestado devem estar previstos em norma ou no contrato. A infração do concessionário às suas obrigações contratuais apenas poderá ser configurada diante de critérios claros e objetivos de avaliação da qualidade do serviço.

A inadequação ou insuficiência na prestação do serviço deve se mostrar necessariamente como uma ocorrência grave e reiterada para dar ensejo à decretação da caducidade, que é a sanção mais grave prevista no contrato. O descumprimento contratual deve ser tal que seja impossível manter-se o contrato, por haver significativo risco de interrupção na prestação do serviço.

3.2.1.2. Descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares

Trata-se de previsão ampla, abrangendo o descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares aplicáveis ao contrato.

A aplicação literal desse dispositivo acabaria por reconduzir qualquer falha ou defeito do concessionário na prestação do serviço à hipótese de caducidade. Evidentemente não é essa a interpretação a ser dada à previsão legal. A infração deve ser de gravidade intensa, de modo a comprometer a continuidade da prestação dos serviços. Remete-se aqui à necessidade de se observar o princípio da proporcionalidade, analisada anteriormente.¹⁶ 

3.2.1.3. Paralisação do serviço injustificadamente

Diz respeito à paralisação, total ou parcial, da prestação dos serviços. O art. 38, § 1º, inc. III da Lei 8.987/1995 alude também ao ato de concorrer para a paralisação dos serviços. Nesse caso, é necessário identificar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do concessionário e o resultado final, a paralisação do serviço, para se verificar se efetivamente concorreu para promover tal resultado.

O inc. III do art. 38, § 1º, da Lei 8.987/1995 descaracteriza a ilicitude quando a paralisação do serviço decorrer de caso fortuito ou força maior. Porém, disso não decorre que apenas nesse caso a constatação da culpa do concessionário é relevante para se analisar as situações de descumprimento e as suas consequências.

Como regra geral, exclui-se a ilicitude de eventos que decorrem de caso fortuito ou força maior.¹⁷ A extinção do contrato por caducidade pressupõe a existência de culpa do concessionário pela violação grave dos seus deveres. Por isso, tal excludente de ilicitude deve ser aplicada não apenas à hipótese do inc. III mas a todas as demais causas de decretação da caducidade,¹⁸ pois a sua incidência independe de previsão legal expressa.

3.2.1.4. Perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais

As condições econômicas, técnicas ou operacionais a que alude o art. 38, § 1º, inc. IV da Lei 8.987/1995 devem corresponder às condições que foram exigidas para a habilitação na licitação. O Poder Concedente não poderá inovar no curso do contrato exigindo que o concessionário cumpra outros requisitos, diversos daqueles que constaram do instrumento convocatório, sob pena de decretação da caducidade.¹⁹ 

A perda das condições de habilitação como causa de caducidade da concessão difere dos demais motivos elencados nos incisos do art. 38, § 1º, da Lei 8.987/1995. 

Em linhas gerais, a caducidade configura-se como uma punição do concessionário pela prática de infrações. Consiste na sanção mais grave que o concessionário pode receber, em decorrência de seu comportamento ilícito.

Já no tocante à perda das condições de habilitação - na qual se inclui também a não comprovação da regularidade fiscal -, não há conduta faltosa do concessionário em relação à prestação do serviço. O que ocorre é a alteração de uma situação relativa ao concessionário, para a qual está prevista como consequência a decretação da caducidade.

Trata-se de causa que determina a ausência de idoneidade do concessionário, ainda que o serviço esteja sendo prestado adequadamente. Ao tratar da perda das condições de habilitação como motivo de caducidade do contrato, a lei adota a presunção absoluta de que tal situação compromete gravemente a prestação do serviço concedido. Presume-se que, com a alteração de determinadas circunstâncias subjetivas do concessionário que foram determinantes para a celebração do contrato, não é possível manter o vínculo.

 A decretação da caducidade por perda das condições de habilitação deve ser aplicada com extrema cautela. 

Os requisitos exigidos na fase de licitação consideram as condições necessárias para se implementar um projeto de vulto, que usualmente demanda significativos investimentos na sua fase inicial. Esses requisitos são cumpridos por pessoa jurídica diversa (o licitante) daquele que será o futuro concessionário, que geralmente se apresenta como uma sociedade de propósito específico (SPE) constituída a partir do licitante. 

Com a concessão já em curso, reduz-se a relevância dos requisitos já exigidos na fase de licitação. Significativa parcela das obrigações contratuais já terá sido cumprida, havendo menos obrigações a serem adimplidas pelo concessionário. Logo, o mais adequado é que as condições de habilitação sejam verificadas proporcionalmente em relação às obrigações que o concessionário ainda terá que cumprir na execução do contrato.

3.2.1.5. Não cumprimento das penalidades impostas

O descumprimento de penalidades por infrações como causa de caducidade também deve ser interpretado com cautela. Não poderá ser aplicado a toda e qualquer discordância do concessionário em cumprir a penalidade que lhe foi imposta. Deve ser reservado aos casos de descumprimento reiterado, que implique sério comprometimento da continuidade da prestação do serviço.

3.2.1.6. Não atendimento à intimação para regularizar a prestação do serviço

A ausência de regularização da prestação do serviço após intimação do Poder Concedente como causa de caducidade também deve ser interpretada com cautela. Pressupõe a prévia intimação, dando-se a oportunidade para o concessionário corrigir os problemas apontados. A irregularidade em questão deve ser de tal forma significativa e grave ao ponto de comprometer a manutenção do contrato de concessão.

3.2.1.7. Não atendimento à intimação para apresentar a documentação relativa à regularidade fiscal

O dispositivo remete à manutenção das condições de habilitação, agora sob o ponto de vista da regularidade fiscal. A questão já foi abordada acima.²⁰ 

Além disso, o dispositivo remete primeiramente a um ato formal do concessionário, a comprovação da regularidade fiscal, e não propriamente ao adimplemento das suas obrigações tributárias. Considerando a gravidade da decretação de caducidade de uma concessão, essa previsão legal deve ser aplicada com extremo cuidado. 

Se o concessionário não atender à intimação para apresentar a documentação mas a sua situação fiscal for regular, ainda que isso venha a ser comprovado após o prazo fixado pelo Poder Concedente, não será possível a decretação da caducidade. O objetivo visado com a previsão legal é a regularidade fiscal do concessionário e não propriamente a sua comprovação perante o Poder Concedente: esta é apenas o meio para se verificar a situação em que se encontra o concessionário perante o Fisco.

3.2.2. A não exaustividade do elenco normativo

As hipóteses de decretação de caducidade previstas na Lei 8.987/1995, art. 38, § 1º, não esgotam o tema. O próprio art. 27 da Lei 8.987/1995 contempla outra hipótese de caducidade, a transferência da concessão ou do controle da concessionária sem prévia anuência do Poder Concedente.²¹  

Além disso, o próprio contrato pode prever outras hipóteses de caducidade, adequadas às especificidades do objeto da concessão. Em qualquer caso, os motivos que dão ensejo à caducidade devem ser aplicados de acordo com o princípio da proporcionalidade, reservando-se a caducidade para as situações de extrema gravidade, em que não for viável a preservação do contrato de concessão.

3.3. Necessidade de se oportunizar a prévia correção dos defeitos

Como dispõe o art. 38, § 2º, da Lei 8.987/1995, a declaração de caducidade deverá ser necessariamente precedida da constatação da inadimplência do concessionário em regular processo administrativo, em que se propicie a participação do particular exercendo o contraditório e a ampla defesa. Além disso, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo legal, o próprio processo de caducidade apenas poderá ser instaurado após a comunicação do concessionário dos descumprimentos contratuais que lhe são imputados, conferindo-se prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas.

Ou seja, apenas com o decurso do prazo assinalado para correção dos descumprimentos contratuais é que poderá ser instaurado o processo administrativo de apuração de inadimplência, preparatório da decretação da caducidade.

Essa comunicação prévia deverá detalhar pormenorizadamente as falhas imputadas ao concessionário e conferir prazo razoável para a sua correção.

Quando se tratar de falha ou transgressão não passível de correção ou suprimento, o processo administrativo de caducidade poderá ser instaurado diretamente.

3.4. Efeitos da caducidade

A extinção do contrato por caducidade dá-se mediante decreto do chefe do Poder Executivo, formalizando a aplicação de tal penalidade.

A caducidade produz efeitos a partir da sua decretação, mediante a edição de ato específico reconhecendo a ocorrência da caducidade. Ainda que a causa da caducidade seja preexistente a tal decisão, o contrato continuará surtindo efeitos até a sua extinção, incidindo todos os direitos e deveres das partes.

Mesmo com a decretação da caducidade, o concessionário tem o direito de ser indenizado pelas parcelas não amortizadas ou depreciadas dos bens reversíveis. É essa a amplitude da indenização a que o concessionário tem direito na hipótese de decretação da caducidade. O concessionário não tem direito a indenização por outros danos e prejuízos, tais como lucros cessantes e danos emergentes. A justificativa para tanto é que a extinção do contrato deveu-se a ato imputável ao concessionário.

No caso de caducidade, a indenização não será paga previamente. Com a decretação da caducidade, há a imediata tomada das instalações pelo Poder Concedente, que se apossa dos bens necessários à manutenção da prestação do serviço. Nesse caso, há urgência na tomada de posse dos bens reversíveis, uma vez que a caducidade pressupõe haver o comprometimento da prestação do serviço pelo concessionário.

O Poder Concedente tem o direito de cobrar do concessionário as multas aplicadas no curso do contrato e ainda não quitadas bem como perdas e danos. Os eventuais créditos do Poder Concedente poderão ser compensados com a indenização devida ao concessionário pela reversão dos bens necessários à prestação dos serviços. Para a quitação dos créditos do Poder Concedente, poderá também ser demandada a garantia contratual mantida pelo concessionário.

4. Rescisão por iniciativa do concessionário

A Lei 8.987/1995, art. 39, utiliza o termo “rescisão” para se referir à extinção do contrato por iniciativa do concessionário em razão de inadimplemento do Poder Concedente.

Também nesse caso não pode se tratar de qualquer inadimplemento, agora por parte do Poder Concedente. O descumprimento de obrigações legais e contratuais deve ser sério, grave e reiterado, de modo a inviabilizar o prosseguimento do contrato.

4.1. A necessidade de ação judicial

Nesse caso, a rescisão apenas poderá ser decretada pelo Poder Judiciário, em ação movida pelo concessionário com o fim de determinar o inadimplemento contratual do Poder Concedente. O concessionário não detém nenhum poder de sancionar diretamente a Administração. Daí a necessária interveniência do Judiciário.

4.2. A indenização do concessionário

Além da rescisão do contrato, com a interrupção da exigibilidade das obrigações contratuais, o concessionário tem o direito a ser indenizado não apenas pelas parcelas não amortizadas ou depreciadas dos bens reversíveis mas também pelas perdas e danos sofridas. Nesse sentido, a composição da indenização devida ao concessionário pelo inadimplemento do Poder Concedente assemelha-se à da indenização cabível na hipótese de encampação.

Porém, há uma diferença significativa quanto ao momento de apuração da indenização. Na encampação, conforme visto,²² a indenização deve ser apurada e paga previamente à extinção do contrato. Já na rescisão, como se está diante de inadimplementos contratuais do Poder Concedente no curso da execução do contrato, o concessionário já terá suportado prejuízos e danos em decorrência de tais infrações. De todo modo, uma vez constatado judicialmente o inadimplemento do Poder Concedente, a indenização devida ao concessionário deverá ser apurada e quitada o quanto antes.

4.3. Os efeitos da rescisão judicial

O art. 39, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 veda a possibilidade de o concessionário suspender a execução do contrato em razão do inadimplemento do Poder Concedente, salvo se estiver amparado em decisão judicial. Ou seja, veda a invocação da exceção de contrato não cumprido pelo concessionário. 

Assim, a rescisão do contrato por inadimplemento do Poder Concedente produz efeitos nos termos estabelecidos nas decisões proferidas na respectiva ação judicial. Os efeitos poderão ser antecipados, se houver provimento judicial nesse sentido.

4.4. A rescisão judicial por iniciativa do Poder Concedente

Apesar de a Lei 8.987/1995 tratar da possibilidade de rescisão judicial por iniciativa do concessionário, em face do inadimplemento do Poder Concedente, cabe aludir também à rescisão judicial de iniciativa do Poder Concedente, em face do inadimplemento do concessionário.²³

Em regra, o Poder Concedente pode rescindir unilateralmente o contrato por inadimplemento do concessionário, se estiverem presentes os requisitos para a decretação da caducidade. Porém, pode optar por não exercer tal prerrogativa e recorrer ao Judiciário para obter o reconhecimento da inadimplência do concessionário e a extinção do contrato.²⁴ 

5. Anulação

Como forma de extinção do contrato de concessão, a lei alude também à anulação da outorga.²⁵  

A anulação é o desfazimento do contrato de concessão em razão de vício constatado no contrato em si ou no processo de licitação que o antecedeu. O vício pode ser pronunciado pela Administração, de ofício, ou pelo Judiciário.

5.1. Anulação e proporcionalidade

A anulação vincula-se a eventos passados, da época da formação do contrato, que não estão relacionados à sua execução. Um contato que está sendo satisfatoriamente executado pode vir a ser anulado por vício não relacionado a qualquer conduta do particular. Daí a necessidade de se aplicar com cautela a anulação de contratos administrativos.

Aplicam-se ao caso as diversas construções doutrinárias e jurisprudenciais que têm propugnado o aproveitamento dos atos administrativos em face de vícios de menor relevância e que privilegiam a preservação de situações de fato consumado.²⁶ A anulação deve ser reservada apenas aos casos de atos ilícitos de extrema gravidade, em que for inviável a manutenção do ato administrativo. Sempre que possível, deve-se dar preferência à convalidação do vício, quando esta for possível, ou à manutenção do contrato ainda que viciado. 

Para se decidir a solução a ser dada nos casos em que for constatado vício no processo de licitação ou de formalização do contrato, necessariamente deverão ser consideradas as consequências da invalidação do contrato, tais como as repercussões negativas na prestação do serviço e a indenização devida ao concessionário. Daí a incidência da proporcionalidade na decisão de anulação do contrato.

5.2. Indenização do concessionário

A anulação do contrato de concessão acarreta o direito do concessionário de ser indenizado amplamente, desde que o vício não seja a ele atribuível ou ele não tenha concorrido para tanto.²⁷ Tal como nos casos de encampação e de rescisão por inadimplemento do Poder Concedente, a indenização devida ao concessionário pela anulação deve abranger as parcelas não amortizadas ou depreciadas dos bens reversíveis e as perdas e danos decorrentes da extinção antecipada do contrato.²⁸ 

6. Falência ou extinção da empresa concessionária

O art. 35, inc. VI, da Lei 8.987/1995 prevê como causa de extinção do contrato situações em que a própria pessoa do concessionário deixa de existir.

É o que se verifica no caso da decretação de falência, por exemplo, em que há a liquidação judicial de devedor insolvente.²⁹ Daí a inviabilidade absoluta de se manter o contrato de concessão.

Já o mesmo não se passa no tocante às empresas que se encontrarem em recuperação judicial.³⁰  

A recuperação judicial pressupõe justamente a manutenção das atividades da empresa, para assim viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira em que se encontra. Logo, o fato de o concessionário encontrar-se em recuperação judicial não determina automaticamente a extinção do contrato de concessão. Pelo contrário: na medida do possível, deve-se privilegiar a preservação do contrato de concessão, pois apenas assim a recuperação judicial poderá cumprir os seus objetivos e o concessionário terá a oportunidade de superar as suas dificuldades.

Porém, é inequívoco que a empresa que se encontra em recuperação judicial enfrenta graves dificuldades econômico-financeiras. Em tais circunstâncias, é provável que sejam verificadas inexecuções totais ou parciais do contrato de concessão. Nesse caso, o que poderá determinar a extinção do contrato é o inadimplemento do concessionário, se estiverem presentes os requisitos para a decretação da caducidade, e não a recuperação judicial em si.³¹ 

A lei não disciplina as consequências da extinção do contrato por falência ou extinção da empresa concessionária. Diante da ausência da figura do concessionário, deve ser aplicada solução similar à da caducidade, com a imediata retomada das instalações pelo Poder Concedente para que possa dar prosseguimento à prestação do serviço.

7. Outras hipóteses de extinção do contrato

7.1. A não exaustividade do elenco legal

As normas gerais de extinção dos contratos de concessão constam da Lei 8.987, em especial nos arts. 35 a 39. Mesmo se não houver previsão contratual específica, tais regras devem ser observadas. Porém, isso não impede que outras leis, regulamentos e até mesmo a disciplina contratual venha a contemplar normas complementares sobre a extinção dos contratos de concessão.

A título de exemplo, podem ser mencionadas como causas de extinção do contrato, não previstas expressamente na lei, o perecimento do objeto da concessão e eventos de caso fortuito ou força maior que inviabilizem o prosseguimento do contrato. A extinção do contrato diante de tais ocorrências é consequência necessária dada a inviabilidade de preservação do contrato.³² 

7.2. A extinção amigável

Nesse contexto, seria possível indagar acerca da possibilidade de extinção do contrato de concessão por comum acordo entre as partes. Tal hipótese de extinção não consta expressamente do art. 35 da Lei 8.987. Porém, essa modalidade de extinção é perfeitamente admissível independentemente de previsão legal expressa, dada a natureza consensual do contrato de concessão.³³  

Ainda que existam as denominadas cláusulas regulamentares da concessão, para a formação do vínculo é necessário o acordo entre as partes. Da mesma forma, o Poder Concedente e o concessionário poderão chegar a um acordo para extinguir o contrato. Nesse sentido, tal modalidade de extinção poderia ser comparada com uma encampação do contrato, para a qual haveria a concordância prévia do concessionário.

Uma das vantagens da rescisão amigável é o estabelecimento, em comum acordo, das consequências da extinção do contrato. A indenização devida ao concessionário poderá ser acordada entre as partes, propiciando-se soluções mais satisfatórias para ambas as partes.

A extinção amigável do contrato de concessão foi reforçada com a edição da Medida Provisória 752, de 24.11.2016, que estabeleceu regras mais específicas para tal modalidade de extinção – no caso, tendo em vista uma finalidade específica, que é a relicitação do objeto do contrato.

A extinção para fins de relicitação, prevista na Medida Provisória 752/2016, pode ser enquadrada no gênero da extinção amigável do contrato. Pressupõe a concordância das partes em relação a tal solução para o contrato. Mas a MP propõe diversas regras e condições para que seja aplicada tal solução, de modo a restringir significativamente a autonomia das partes que decidirem pela resolução do contrato submetendo-se àquele regime jurídico.