1. A consecução do interesse público pela Administração Pública 

A Administração Pública para cumprir os objetivos que lhe foram assinalados por lei e que visam, em última instância, a consecução do interesse público é obrigada a praticar uma série de atos. 

Esses atos, que têm por objetivo o cumprimento do interesse público, podem ser de duas ordens distintas, a saber: a) atos materiais como a pavimentação de uma rua, o ato de inocular uma vacina ou a execução de uma operação praticada por um médico, dentro de um hospital público; b) atos jurídicos, quer sejam eles regidos pelo direito privado, como um contrato de locação, quer sejam regidos pelo direito público, como a nomeação de um funcionário ou a lavratura de uma multa de trânsito. 

É inegável a importância dos atos materiais praticados pela Administração Pública na vida dos administrados, tanto que esses atos podem gerar responsabilização estatal. Sem embargo, não serão objeto de enfoque, pois tais como os atos regidos pelo direito privado praticados pela Administração Pública, não são passíveis de convalidação, tendo em vista a abrangência do conceito de convalidação aqui proposto.

1.1. Abrangência e conceito de ato administrativo

A expressão ato administrativo pode ser usada em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo serve para designar atos praticados no exercício da função administrativa e que podem ser agrupados sob um regime jurídico comum, por possuírem traços genéricos semelhantes, como os contratos, os atos unilaterais gerais e os atos unilaterais concretos. 

A expressão ato administrativo, utilizada em sentido estrito serve para designar apenas os atos unilaterais concretos expedidos no exercício da função administrativa. Estes têm, entre si, similitude de regime muito mais acentuada. É nesta acepção que usaremos a expressão, razão pela qual iremos precisar o conceito de ato administrativo utilizando o formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello, qual seja: “declaração jurídica do Estado (ou de quem lhe faça as vezes, como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.¹  

Aliás, uma das diferenças primordiais, que aparta os atos produzidos pela administração pública dos produzidos pelo particular, e que merece aqui ser citada, consiste em que o administrador público exerce função e, portanto, encontra-se obrigado pela norma a curar interesse alheio. 

1.2. Distinção entre função administrativa e os atos do Direito Privado

Tem-se função, no correto dizer de Celso Antônio, “quando alguém está preposto por lei ao atendimento de certa finalidade que consubstancia a satisfação de um interesse alheio e cujo atendimento lhe rege obrigatoriamente os comportamentos”.² 

Já o particular atua no campo atinente a autonomia da vontade, sendo-lhe lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Portanto, o agir do particular difere substancialmente da forma de agir do agente público, pois o primeiro tem por meta, meta protegida pelo direito, atingir interesse próprio, ao passo que o agente público só pode perseguir interesse alheio e, na maioria esmagadora das vezes, sob a forma e as condições estipuladas em lei. 

Ora, se a consecução do interesse pessoal, pelo particular é protegida pelo direito, e se a exata formulação deste interesse depende da autonomia da vontade, emerge com clareza solar que todo o processo de formação da vontade, bem como a sua manifestação é tida como essencial para a validade dos atos no âmbito do Direito Privado. 

Já no campo concernente ao Direito Público, a vontade possui relevância diminuta se comparada com a importância da vontade na esfera do Direito Privado pois, por exercer o administrador público função, encontra-se, na maioria das vezes, obrigado a cumprir não apenas uma dada finalidade já insculpida na regra de direito, mas a trilhar os caminhos predeterminados pela norma, em ocorrendo uma dada situação de fato. 

Portanto, a vontade do administrador, vontade que deve ser entendida aqui como apreciação subjetiva, só deve ser levada em conta nos chamados atos discricionários.

Quando a Administração Pública edita atos administrativos ela visa, sempre supedaneada em uma lei, regular comportamentos ou qualificar situações, isto é, ela edita uma prescrição para alguém agir ou abster-se, uma permissão ou ainda uma declaração de conhecimento ou certificação.

1.3. O conceito de validade

Os atos administrativos deveriam ser sempre válidos, isto é, editados em conformidade com o sistema jurídico em que pretendem se inserir, tanto no que tange às suas condições de emanação, como no tocante ao seu conteúdo. 

O conceito de validade aqui empregado tem o mesmo sentido do utilizado por Kelsen, isto é, conformidade do ato com a ordem jurídica.³  

Em oposição ao conceito de validade temos o de invalidade, e que consiste justamente na desconformidade do ato produzido com o sistema jurídico-positivo ao qual pertence.

O princípio da legalidade, pedra angular do Estado de Direito, não se compadece com atos inválidos e postula expurgo dos vícios que os maculam. 

2. Formas de expurgo das invalidades

O expurgo das invalidades pode ser feito de três formas distintas: a) por invalidação; b) por convalidação e c) por saneamento.

a) A invalidação consiste na fulminação do ato ou da relação jurídica por ele gerada com efeitos ex tunc, retroativos, isto é, desde o instante de seu nascimento. 

Portanto, com a invalidação visa-se, mediante um expediente jurídico, reproduzir o status quo ante, ou seja, situação símile à existente antes da edição do ato viciado, por meio da eliminação do ato ou da relação jurídica por ele gerada, com efeitos retroativos. 

b) A convalidação é o suprimento da invalidade, por ato da Administração Pública, com efeito retroativo. Consiste em um ato, exarado pela Administração Pública, que deve se referir forçosamente ao ato a convalidar, para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos. 

c) O saneamento, por sua vez, é a estabilidade de um ato inválido pelo decurso do tempo ou o suprimento da invalidade por ato do particular.

A simples conceituação das figuras jurídicas passíveis de propiciarem o expurgo das invalidades induz à conclusão de que tanto a invalidação como a convalidação, exigem um comportamento positivo da Administração Pública; o saneamento, entretanto, ocorre independentemente de uma ação administrativa pois, ou deriva de uma ação positiva do administrado ou resulta do decurso do tempo, sendo que o decurso do tempo só ocasiona a estabilização do ato em consequência da inação da Administração. 

2.1. Convalidação e invalidação: poder ou dever?

Ora, se a convalidação, a invalidação e o saneamento são formas de expurgar os vícios dos atos administrativos, não procede a importância que muitos doutrinadores atribuem à invalidação fazendo-a figurar como o núcleo central da teoria das invalidades.

Se isso não bastasse, inúmeros doutrinadores tanto pátrios como alienígenas entendem que a Administração Pública tem a faculdade de invalidar ou convalidar seus atos inválidos, como se a opção entre convalidar e invalidar fosse um indiferente jurídico.⁴ 

Pensamos não ser exato o posicionamento desses juristas, pois só poderia haver possibilidade de opção discricionária, como pretende a doutrina dominante, caso houvesse norma jurídica que concedesse à Administração Pública possibilidade de agir com discrição. 

A inexistência de norma jurídica que estabeleça, em prol da Administração Pública, faculdade discricionária para decidir se vai ou não invalidar ou se vai ou não convalidar, faz com que teoria esposada pela doutrina predominante careça de fundamento, pois o exercício de faculdades discricionárias pela Administração Pública advém da lei. Só uma errônea compreensão da discricionariedade pode induzir a crer que esta possa existir como inerente à atividade administrativa em si ou subsistir onde a lei for silente. 

Ademais, descabe a Administração Pública permanecer inerte, desde que ciente de ter editado um ato inválido, pois o princípio da autotutela a obriga a agir. É certo que a inação da Administração Pública aliada ao decurso do tempo, em certas situações, irá sanear o ato inválido, mas essa possibilidade de optar por sanear, ou convalidar, ou invalidar não recebe guarida no sistema jurídico brasileiro, pois não há regra jurídica que autorize o administrador o uso de competência discricionária nesse sentido.

2.1.1. Noção de discricionariedade

Há discricionariedade quando a lei define apenas algumas das condições necessárias ao exercício do poder, deixando que a Administração Pública complete o quadro regulativo para o exercício da potestade, mediante uma estimação subjetiva, quer quanto à escolha ou valoração dos pressupostos de fato, quer quando não for possível, após o processo interpretativo, a objetivação do conceito jurídico indeterminado utilizado pela norma jurídica, quer quanto à determinação última do conteúdo concreto da decisão aplicável. Mas, de todo modo, tal situação terá de decorrer de uma norma, a lei aplicada. 

Não há confundir a discricionariedade, enquanto possibilidade residente na norma abstrata e exercício desta quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto porque o exame das circunstâncias de fato, os princípios de Direito, o critério da razoabilidade e a interpretação geralmente afunilam o caminho a ser trilhado pelo administrador, de tal maneira que este pode se ver frente a possibilidade de uma única escolha, e não mais frente a um leque de possibilidades abstratamente contido na norma. 

Ademais, a discrição é conferida ao administrador para que ele opte, sempre, pela melhor solução para o caso concreto e não por qualquer solução, conforme posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello,⁵ que, aliás, acolhemos. 

Assim, o campo da discricionariedade é extremamente restrito quando da aplicação da norma ao caso concreto, e a mais precisa forma de detectá-la ou ver se ela ainda subsiste após o processo interpretativo, dá-se quando, no correto dizer de Bernatzik, nos deparamos com “um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a exatidão ou não exatidão da conclusão atingida”.⁶ Se acatarmos a concepção de discricionariedade supra exposta, somos obrigados a concluir que a discricionariedade não advém quer da omissão legal, quer de seu silêncio, isto é, a omissão legal ou o silêncio da lei não autorizam a Administração Pública a agir com discrição. 

Como, decorrência do exposto, inexiste no denominado “poder de invalidar” liberdade discricionária que dê à Administração o genérico poder de decidir, por um critério subjetivo, se entende conveniente ou não invalidar, ou se pode optar se vai convalidar ou invalidar seus atos viciados, pois não há em nosso sistema jurídico-positivo norma que sirva de fundamento para tanto. 

Se isso não bastasse, à Administração Pública cabe curar interesse público, e não nos parece que este possa ser obtido em razão do critério subjetivo do administrador de valorar, caso a caso, se é melhor obtê-lo por meio da manutenção dos atos inválidos e de relações nascidas sob o signo da ilegalidade, ou se o atingimento do interesse público se concretizará mediante a fulminação dos atos e relações maculadas de vícios. 

Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado, quanto pela correção de seu vício. Em uma e outra hipótese a legalidade se recompõe. 

Dissemos que a convalidação é um ato exarado pela Administração Pública que se refere expressamente ao ato a convalidar para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos. 

Não há dúvida de que o princípio da legalidade visa que a ordem jurídica seja restaurada, mas a restauração da legalidade não reclama, necessariamente, a extinção do ato inválido. 

Aliás, se a legalidade pode ser recomposta tanto pela convalidação como pela invalidação dos atos viciados, parece-nos mais consentâneo com a restauração da legalidade, quando nos deparamos com atos passíveis de serem repetidos sem vícios, instaurá-la, no presente, pela correção do ato do que por sua fulminação. Com efeito, a convalidação é um ato que não visa apenas a restauração do princípio da legalidade, mas também a estabilidade das relações constituídas. Alicerça-se, portanto, em dois princípios jurídicos: o princípio da legalidade e o da segurança, o que induz a atribuir-lhe precedência. 

A mesma razão que nos levou a sustentar ausência de discrição para invalidar, nos leva agora a sustentar ausência de discrição para convalidar. 

2.2. A Lei 9.784/1999 e o dever de convalidar

Mesmo após a edição da Lei 9.784, de 29.01.1999, que prescreve, em seu artigo 55, ser a convalidação uma faculdade da Administração, somos forçados a concluir que a Lei federal 9.784, neste tópico colide com o sistema jurídico brasileiro. 

Para a defesa dessa afirmação trago à colação os ensinamentos do mestre Celso Antônio:

“Cumpre registrar que a Lei federal 9.784, de 29.1.1999, que ‘regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal’, assim como a congênere lei paulista, que, de resto, lhe é anterior, a Lei estadual 10.177, de 30.12.1998, recusam caráter obrigatório à convalidação nos casos em que caiba. Colocam-na pois, como uma faculdade da Administração (arts. 55 da primeira e 11 da segunda). Estamos em crer, todavia, que tal solução não pode juridicamente prevalecer.

Não se trata, aqui, evidentemente, de pretender sobrepor uma opinião a dicções legais, mas de questionar a constitucionalidade de preceptivos de leis. O ordenamento jurídico, como se sabe, também é integrado por princípios gerais de Direito que, em alguns casos pelo menos, informam a própria compostura nuclear da Constituição. O princípio da segurança jurídica certamente é um deles. Destarte, quando em um tema específico dois princípios jurídicos de estatura constitucional concorrem em prol de uma solução (na hipótese vertente, o da restauração da legalidade – que a convalidação propicia, como visto – e o da segurança jurídica), o legislador não pode ignorá-los e adotar diretriz que os contrarie, relegando a plano subalterno valores que residem na estrutura medular de um sistema normativo.”⁷ 

Tendo em vista o exposto, podemos chegar a uma primeira conclusão provisória, qual seja: ou a Administração Pública está obrigada convalidar ou, quando impossível a convalidação do ato, a invalidação será obrigatória.

2.3. Exceção ao dever de convalidar e de invalidar: ato discricionário praticado por autoridade incompetente

Existe, apenas, uma única hipótese em que a Administração Pública pode optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar, segundo critérios discricionários. É o caso de ato discricionário, praticado por autoridade incompetente. Nestes casos é a autoridade competente, por meio de seu critério pessoal, quem irá optar se deve convalidar ou invalidar o ato viciado, pois não está obrigada a concordar com o juízo que outro haja indevidamente feito, tomando-lhe o lugar. Excluída esta hipótese, em todos os demais casos não há falar em discrição. 

Em suma, podemos concluir provisoriamente que, em tese, ou a Administração Pública está obrigada a invalidar ou quando a convalidação for possível esta será obrigatória (com ressalva de ato discricionário exarado com vício de competência). 

Resta saber, agora, quando a Administração está obrigada a convalidar.

3. As barreiras à convalidação

O pressuposto lógico da convalidação, evidentemente, é a possibilidade de o ato viciado ser refeito sem vício, isto é, comportar convalidação. O fato de comportá-la, entretanto, não é bastante para concluir-se que sua convalidação é obrigatória. Com efeito, mesmo comportando, em tese, convalidação, podem existir “barreiras” que impeçam a Administração de efetuá-la. 

O pressuposto lógico da invalidação, por sua vez, é a impossibilidade de o ato ser convalidado. O fato, entretanto, de o ato não ser convalidável, ainda não é bastante para concluir-se que sua invalidação é obrigatória. 

Com efeito, também podem existir “barreiras” que impeçam a Administração de efetuá-la.⁸  

Cumpre agora esclarecermos quais são as barreiras à convalidação e o porquê de sua impositividade. 

As barreiras à convalidação são duas: a) a impugnação do interessado; b) o decurso do tempo. 

A impugnação do interessado, quer expressamente quer por resistência, constitui barreira ao dever de convalidar, visto que se fosse possível, à Administração Pública efetuá-la após a impugnação do interessado, como bem nos ensina Celso Antônio, “seria inútil a arguição do vício, pois a extinção dos efeitos ilegítimos dependeria da vontade da Administração e não do dever de obediência a ordem jurídica”.⁹  Por esta razão a impugnação do interessado, e só do interessado, constitui barreira ao dever de convalidar. Qualquer administrado que não o interessado direto no ato viciado pode impugná-lo em sede administrativa ou denunciar sua incorreção junto ao Tribunal de Contas, ex vi do art. 70 da Constituição. Essas providências, entretanto, não obstaculizam o poder de convalidar da Administração Pública.

A outra barreira ao dever de convalidar é o decurso do tempo. Este poderá, só por si, gerar estabilidade do ato, fazendo prescindível à convalidação, pois já tê-lo-á sanado pela via chamada “prescricional”. O princípio da segurança jurídica é que postula a sanação do ato pelo decurso do tempo. 

O prazo para a estabilização destes atos é, em princípio, de cinco anos, após o que a convalidação se faz prescindível. 

4. Os atos convalidáveis

São convalidáveis os atos portadores dos seguintes vícios: a) Competência; b) Formalidade; c) Procedimento. 

a) Competência 

Os vícios de competência se referem ao sujeito do qual o ato foi emanado. Sob este tópico deve ser estudado, como nos ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,¹⁰ a capacidade da pessoa jurídica que o praticou, as atribuições do órgão que o produziu, a competência do agente emanador e a existência ou não de óbices à sua atuação. Os atos com vício de competência, exarados no exercício de poderes vinculados, são sempre convalidáveis. 

Explicamos porquê: há vinculação, quando a lei estabelece o modo de agir, o caminho a ser percorrido e o fim a ser atingido, particularizando a conduta administrativa; esta então se vincula à determinação legal, não podendo o administrador opinar sobre conveniência e oportunidade, pois a norma legal preestabeleceu o modo, a conduta a seguir, não deixando margem à discrição. 

No exercício dos poderes vinculados, o administrador apenas constata o suposto de fato, contrasta-o com o tipo legal e, havendo subsunção do conceito de fato ocorrido no mundo tangível ao conceito do suposto descrito na regra de direito, age o administrador nos termos estritamente previstos pela norma, sendo-lhe defeso outra conduta ter, que não aquela prescrita. 

Portanto, em se tratando de atos vinculados, o dever de convalidar se impõe, não havendo qualquer diferença se o agente produtor do ato é absoluta ou relativamente incompetente, pois a questão da vontade não se põe nesses casos, já que esta se encontra determinada pela dicção legal. 

Por outro lado, em se tratando de atos decorrentes do exercício de atividade discricionária, a questão se inverte e a obrigatoriedade do dever de convalidar torna-se insustentável, posto que nestes casos o que gera a possibilidade de aplicação da norma é justamente o juízo subjetivo do administrador, e este não está compelido a acatar o juízo subjetivo formulado pelo emissor do ato gravado pelo vício de incompetência. Claro está que o agente competente poderá convalidar, quando possível, o ato discricionário gravado com vício de competência, entretanto, não há negar que sua opção será discricionária. 

b) Formalidade 

No que concerne aos vícios de formalidade, pensamos que estes não oferecem problemas. 

Entendemos por formalidade a forma específica exigida por lei para a validade de um determinado ato. Atos com vício de formalidade devem ser refeitos, isto é, convalidados. Exemplificando: sabemos que a cessão de uso de bens de um órgão para o outro da mesma entidade se faz por termo e anotação cadastral. 

Ora, pode ocorrer que haja cessão de uso verbal. Neste caso a convalidação se impõe e o administrador se verá obrigado a lavrar o termo e a proceder a anotação cadastral, que retroagirá à data da cessão de uso dada verbalmente e portanto, sem a formalidade estabelecida.

c) Procedimento 

Procedimento é, no correto dizer de Celso Antônio, uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos, tendendo todos a um resultado final e conclusivo.

Quanto aos vícios de procedimento, mister distingui-los entre os que podem ser sanados pelo administrado e os que devem ser convalidados pela Administração.¹¹ 

Todas as vezes que a Administração Pública puder convalidar um ato, dos que se encadeiam no procedimento, deverá fazê-lo. Fica-lhe, todavia, vedado convalidar qualquer ato, no decorrer ou após o procedimento, se da convalidação gerar desvirtuamento da finalidade, em razão da qual o procedimento foi instaurado.