1. Traços essenciais e finalidades do instituto

Na linha do exposto em nota introdutória, as empresas público-privadas consistem em pessoas jurídicas da iniciativa privada, extrínsecas, portanto, à Administração Pública (mesmo a indireta), nas quais o Estado compõe o quadro societário de modo não majoritário.

Como não poderia deixar de ser, também no âmbito das empresas público-privadas, a participação acionária da Administração, embora minoritária, se dá com vistas à realização de algum interesse público, já que o Estado ou, o que é mais comum, os seus braços empresariais (empresas públicas ou sociedades de economia-mista), deliberadamente optam por possuir participação em uma empresa privada, e toda manifestação de vontade da Administração Pública sempre tem que decorrer de algum objetivo coletivo, no caso das empresas estatais, dos objetivos públicos que justificaram sua criação.³

Bruno Leal Rodrigues cita pelo menos três novas formas de associação entre o Estado e a iniciativa privada, como expressões fortalecidas da atualização da atuação direta do Estado na economia: (i) os acordos de acionistas;⁴  (ii) a formação de consórcios empresariais público-privados;⁵  e (iii) a participação em empresas privadas, objeto do presente verbete.⁶  

Em todos esses casos o Estado se vale de mecanismos preponderantemente societários – e não mais propriamente de ferramentas regulatórias ou de fomento – para atrair e, em certa medida, induzir o comportamento de capitais privados. Como se verá, no próximo tópico, as empresas público-privadas podem ser utilizadas como instrumento para a implementação de diferentes finalidades públicas.

2. As finalidades das empresas público-privadas

Giuseppe Marcon cita, entre os possíveis motivos para participação do Estado em empresas privadas sem controle, (i) a possibilidade de obter diretamente informações sobre determinados setores produtivos; (ii) a possibilidade de maior controle sobre as políticas de gestão de determinadas empresas sobre as quais o poder público tenha especial interesse, em virtude da atividade desenvolvida ou de subsídios a elas concedidos; (iii) o interesse em financiar em parte as atividades de determinada empresa privada, ainda que somente para garantir a sua sobrevivência; (iv) o interesse em promover uma gradual aquisição de posição de controle.⁷   

De nossa parte, propomos a sistematização das razões pelas quais se dá a participação do Estado em empresas privadas de forma minoritária em quatro hipóteses: 

(1) para fomentar ou mesmo apenas evitar a quebra de determinadas empresas ou setores da atividade econômica;⁸  

(2) para realizar de forma mais eficiente as atividades-fim de suas empresas estatais; 

(3) para em alguma medida poder direcionar as atividades de uma empresa privada, através de eventual titularidade de uma golden share⁹  ou da celebração de um acordo de acionistas;¹⁰  ou 

(4) para poder ter uma maior fiscalização sobre as atividades e contabilidade de concessionárias privadas de serviços públicos, com possibilidades que enquanto mero regulador externo não alcançaria.

2.1. Participação fomentadora

No primeiro caso, não é o Estado que busca capitais privados com vistas ao desenvolvimento de uma atividade por ele titularizada, mas, ao contrário, aportará, como fomento econômico, capitais públicos a atividades econômicas e empresas privadas, obtendo, em contrapartida, participação no seu capital social. 

Um exemplo encontra-se no Decreto 5.563/05, que regulamenta a Lei 10.973/2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Prevê o seu art. 5º que a União poderá participar de forma minoritária em empresas privadas que tenham por objeto o desenvolvimento de projetos científicos e tecnológicos.

Em vez de materializar a atividade de fomento em incentivos fiscais, com a perda de arrecadação de recursos aos cofres públicos, ou em meros empréstimos a taxas subsidiadas, utiliza-se forma diversa de incentivo, na qual o Estado assume os riscos do negócio conjuntamente com a iniciativa privada, mas faz jus à proporção de eventuais lucros dele decorrentes, bem como, eventualmente, da propriedade intelectual das criações realizadas com o seu apoio.

A BNDES Participações S/A ("BNDESPAR"), por exemplo, se vale justamente da participação acionária minoritária e temporária como estratégia de fomento a “novos empreendimentos, em cujas atividades se incorporem novas tecnologias” e a “empresas que reúnam condições de eficiência econômica, tecnológica e de gestão e, ainda, que apresentem perspectivas adequadas de retorno para o investimento, em condições e prazos compatíveis com o risco e a natureza de sua atividade”.¹¹ 

2.2. Participação instrumental: implementação mais eficiente das atividades fins das empresas estatais

No segundo caso (maior eficiência das suas atividades-fim), uma empresa estatal constitui, em parceria com a iniciativa privada, uma terceira sociedade para o desenvolvimento de suas próprias atividades-fim, seja porque não dispõe do montante de recursos necessário à realização do empreendimento, seja porque não possui o know-how da atividade ou simplesmente porque deseja dividir os riscos do negócio. Essas operações são muito comuns na exploração e produção de petróleo.

2.3. Participação conformadora (ou planificadora)

No terceiro caso, para garantir que a exploração das atividades não fugirá aos interesses coletivos visados naquela dada situação, pode o Estado negociar a celebração de um acordo de acionistas ou a instituição de uma golden share para garantir a sua influência sobre determinados assuntos.¹² 

Entendem alguns autores que o exercício das prerrogativas decorrentes das golden shares configura verdadeiro ato administrativo, com o que devem estar presentes os elementos e pressupostos de sua edição, tais como motivo e motivação válidos, devido processo legal e obediência aos parâmetros de juridicidade administrativa.¹³ 

Todavia, gerando atos administrativos ou atos societários, as golden shares são instrumentos de garantia de determinadas políticas públicas em favor do Estado, titular do exercício das prerrogativas que delas emanam. À vista disso, por conta mais de seu atributo finalístico do que da natureza do ato do seu exercício, a utilização de uma golden share deve, pelo menos, não contrariar os princípios do art. 37, caput, da CF.¹⁴

Se o próprio direito de voto dos acionistas não pode, de acordo com a lei societária, ser exercido de forma abusiva, contrariando os interesses da sociedade,¹⁵  a fortiori as eventuais prerrogativas conferidas por golden shares não poderão se descurar do interesse público que inspirou sua instituição nem também ultrapassar os respectivos limites, também se aplicando analogicamente o art. 238 da Lei das S.A. c/c art. 4º, § 1º, do Estatuto das Estatais.

Necessário também investigar se a golden share ou o acordo de acionistas têm a possibilidade de influenciar na vida da empresa de forma que o mero planejamento indicativo externo previsto no art. 174 da CF não permitiria. Em outras palavras, pode o Estado se valer desses mecanismos societários para influenciar no rumo de uma empresa privada (que continua sendo uma empresa da iniciativa privada) de maneira tal que, se estivesse se valendo dos instrumentos da regulação, não lhe seria permitido?¹⁶

Entendemos que sim, pois a adesão do particular a essa modelagem societária é voluntária, e, com a racionalidade inerente às decisões econômicas, só aceitaria essas condições se em troca dela também receber benefícios razoáveis. Trata-se da mesma situação de empresas que, para receber empréstimos, seja de instituições públicas ou privadas, têm que se submeter a uma série de condições que, sem seu consentimento, seriam inimagináveis, podendo chegar até à assunção da própria gestão da empresa em caso de inadimplemento – os step in rights.

2.4. Participação fiscalizadora

No quarto caso, o Estado participa minoritariamente de concessionárias privadas de serviços públicos com o intuito de ter maior capacidade de fiscalização sobre suas atividades e contabilidade, reduzindo a sua assimetria informacional, já que, como sócio, terá acesso direto mais eficiente aos dados da empresa do que como regulador, de fora.¹⁷ Uma externalidade positiva dessa modalidade de participação minoritária é que também poderá participar dos resultados financeiros de uma atividade que continua sendo de sua titularidade.

3. Regime jurídico e sistemas de controle

Qualquer que tenha sido o móvel da participação do Estado, a empresa público-privada se diferencia das sociedades de economia mista definidas pelo art. 5º, III, do Decreto-Lei 200/1967, pois essas são apenas as empresas nas quais o Estado possui mais da metade das ações com direito a voto. 

Não sendo sociedade de economia mista, e muito menos empresa pública, não integra a Administração Indireta. É, dessa forma, sociedade anônima ordinária, sujeita inteiramente ao Direito Privado. 

De toda sorte, os atos do sócio público em relação a ela deverão atender aos princípios da Administração Pública (art. 37, CF),¹⁸ que incidirão com intensidade proporcional à maior ou menor influência que o Estado tenha sobre a empresa, bem como as práticas de governança e fiscalização exemplificativamente enumeradas pelo § 7º do art. 1º do Estatuto das Estatais para essas participações.

A posição de influência do Estado sobre as empresas público-privadas pode ser de duas intensidades.

Em uma primeira posição de influência, teríamos as empresas público-privadas controladas de fato pelo Estado. Nelas o Estado não detém o controle no conceito do Decreto-Lei 200/1967, mas o detém no conceito da Lei das S.A.: não detém a maioria do capital votante, mas exerce de fato o controle, seja por acordo de acionistas, golden share com muitos poderes, ou em razão de as ações da empresa estarem pulverizadas de tal maneira que o Estado, mesmo com uma participação percentualmente pequena, é o único acionista individualmente considerado que comanda a empresa.¹⁹  

Como o que importa para a integração à Administração Indireta é o conceito de controle do Decreto-Lei 200/1967, essas empresas não são sociedades de economia mista, continuando empresas público-privadas.

Todavia, não se pode deixar de considerar que quem as comanda efetivamente é o Estado, de maneira que devem ser observados os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública, constantes do art. 37 da Constituição Federal.

Isso não significa que ela tenha o dever de licitar ou de realizar concursos públicos, como se fora uma autêntica sociedade de economia mista, já que seu regime jurídico permanece sendo integralmente o de direito privado.²⁰ Nelas o Estado não tem a maioria do capital votante, critério principal do Decreto-Lei 200/1967 para a conceituação das sociedades de economia mista.

As empresas público-privadas de fato controladas direta ou indiretamente pelo Estado se encontram no meio do caminho entre as sociedades nas quais o Estado sem autorização legislativa possui a maioria do capital votante e as sociedades nas quais o Estado possui apenas a participação minoritária, sem qualquer controle. Como o controle de fato é exercido por entidade da Administração Pública, seus atos devem pelo menos estar orientados pelos princípios que regem a atuação estatal. 

Não é muito diferente do que acontece com as parceiras estatais do terceiro setor, entidades privadas, não integrantes da Administração Indireta, que exercem funções de relevância pública recebendo recursos públicos para tanto, trazendo a incidência dos princípios gerais da Administração Pública sobre essas entidades.²¹

Nessa esteira, ainda que não subsista a obrigação de licitar para celebração de contratos, será necessária a realização de alguma forma de procedimento minimamente objetivo na escolha do contratado, respeitando a isonomia, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

A segunda posição de influência que o Estado pode ter seria a das empresas público-privadas em sentido restrito, em que o Estado tão somente participa minoritariamente do seu capital social, sem exercício do poder de controle, seja no sentido do Decreto-Lei 200/1967 (conceito formal de controle, que é que define as sociedades de economia mista), seja no da legislação societária (conceito empírico de controle, que é o presente na primeira posição de influência acima analisada). 

Mesmo aqui, dentro dessa segunda posição, pode ainda haver três gradações: a participação minoritária simples, a participação minoritária qualificada e o controle compartilhado.

A primeira gradação seria a da simples participação minoritária, pela qual o Estado apenas detém uma quantidade do capital social votante inferior a 50% e não exerce sobre ela qualquer poder especial além daquelas prerrogativas asseguradas pela legislação societária aos sócios minoritários, conforme sua participação no capital social. 

Na segunda gradação a participação do Estado já se intensifica qualitativamente – daí a chamarmos de participação minoritária qualificada –, quando a Administração (aí incluídas as estatais), malgrado seja minoritária, possui instrumentos especiais de direito societário, como um acordo de acionistas ou uma golden share, que lhe dá poderes além dos assegurados a qualquer sócio pela legislação societária, mas sem que deixe de ser um acionista minoritário ou assuma parte do controle da sociedade.

Carlos Ari Sundfeld et al., cuidando de hipótese semelhante, ainda que adotando terminologia diversa, destacam, ao interpretar o art. 24, XXIII, da Lei 8.666/1993,²³ que

“(...) por ‘controlada’ há que se interpretar outra coisa. Trata-se de empresa não estatal cujo capital votante pertença majoritariamente a pessoas físicas ou a empresa não estatal – à iniciativa privada, portanto – e minoritariamente a uma empresa estatal, sendo essa participação minoritária, todavia, relevante, de modo a assegurar à acionista minoritária estatal certo grau de compartilhamento do poder de controle, em regra disciplinado por acordo de acionistas. Essa é a empresa ‘controlada’ para os fins do art. 24, XXIII, da Lei de Licitações. É, em suma, uma empresa semiestatal. Veja-se que a participação da empresa estatal na sua ‘controlada’ resulta em mero compartilhamento, mas não em domínio absoluto do controle da empresa investida. Não tem o condão de transformar esta outra numa empresa estatal também – sua ‘subsidiária’ – mas apenas de assegurar influência singular sobre a sua gestão, mantendo-a privada (do setor privado), não estatal. Daí não se tratar de empresa estatal, mas de semiestatal”.²⁴

Especificamente quanto à submissão dessas empresas à dispensa de licitação prevista no art. 24, XXIII, da Lei 8.666/1993, entendemos que teriam que incidir pelo menos no conceito de “controlada” da legislação societária. Não chegando essa participação societária da estatal a lhe dar o controle, não parece poderem ser beneficiárias da dispensa ali inscrita. Poderiam, a depender de cada caso concreto, ser objeto de inexigibilidade de licitação nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/1993, até porque também militarão em favor desta as sinergias que provavelmente advirão da contratação de uma empresa do grupo econômico da estatal, ainda que sua participação não seja como controladora, e os dividendos que essa contratação irá lhe gerar como sócia e concomitantemente contratante da empresa público-privada.²⁵ 

A terceira gradação diz respeito ao exercício do controle compartilhado. 

“Às vezes um grupo de acionistas se organiza, passando a exercer em conjunto o controle da sociedade. O poder assim ordenado tanto poderá resultar no controle majoritário, como no minoritário. (...) A constituição do grupo de controle encontrará no 'acordo de acionistas' o instrumento de sua formalização, mas, em muitos casos, fundar-se-á exclusivamente em uma situação de fato. Ora, basta que alguns acionistas se articulem, em função de determinados interesses comuns, para que acumulem o poder de fogo consequente à conjugação de suas ações”.²⁶ 

Aqui, devemos tomar o devido cuidado para não confundir o controle compartilhado, no âmbito de empresas público-privadas, com a mitigação do controle acionário do Estado, fenômeno que vem conferindo maior participação na gestão ao sócio privado minoritário estratégico nas sociedades de economia mista, que eventualmente pode chegar (a nosso ver indevidamente) ao compartilhamento do controle da sociedade de economia mista.

Há uma linha tênue que separa as duas hipóteses, que consiste na posição prévia (antes, teoricamente, da mitigação do poder de controle ou do seu exercício compartilhado) do Estado em relação ao exercício do poder de controle. 

Na mitigação do controle acionário estatal sobre sociedades de economia-mista, o Estado ocupa o centro de gravidade do poder de controle, detendo metade mais uma das ações com direito a voto, apenas oportunizando que determinados acionistas particulares participem mais ativamente da gestão da companhia – de modo a atrair maiores investimentos particulares ou se beneficiar da expertise do ator privado. Não se descaracteriza, contudo, o que se trata, nominal e formalmente, de uma sociedade de economia mista.

Ao contrário, o controle compartilhado na empresa público-privada segue o caminho inverso, em que o Estado, acionista minoritário e, portanto, sem qualquer poder de controle, alcança, normalmente via acordo de acionistas, o compartilhamento desse poder com o acionista controlador ou outro minoritário que com ele venha a formar um bloco de controle (por exemplo, estabelecendo que todas as decisões devem ser tomadas por unanimidade entre todos os acionistas).

É preciso atentar, tanto na hipótese de participação minoritária qualificada quanto na de exercício compartilhado do controle (duas últimas gradações acima), para os casos em que, ultrapassando os lindes conceituais e a teleologia dessas modalidades de participação societária, o Estado chega a exercer de fato o controle no sentido da legislação societária, comandando e ditando as diretrizes da empresa público-privada. 

Caso isso ocorra, todo esse arcabouço societário possa vir a ser considerado na prática como fraude pelos órgãos de controle, como um subterfúgio em desvio de finalidade para se ter materialmente uma sociedade de economia mista, mas sem precisar se sujeitar às normas procedimentais e de controle a elas aplicáveis, como as de licitações, concursos públicos etc. Materialmente se enquadrarão é na primeira posição de influência acima vista, das empresas público-privadas controladas de fato pelo Estado.

É nessa esteira que afirma Filipe Guedes, em dissertação sobre a participação minoritária do Estado em empresas privadas:

“Ocorre que, na prática, a existência de um efetivo controle compartilhado, com 'paridade absoluta' ou direção conjunta é de difícil verificação. A delimitação desse compartilhamento é tão difícil que, normalmente, o que se observa é que o tal controle compartilhado não é efetivamente compartilhado, pois determinados poderes de um acionista se sobressaem sobre os dos outros, ou seja, sempre pendem com mais força para um dos lados, ainda mais quando observamos que um dos ditos co-controladores é uma pessoa jurídica vinculada ao Estado. Desse modo, o que acaba ocorrendo é que o sócio privado assume o papel de “mero expectador da gestão estatal”, atuando, de fato, como um simples sócio investidor, satisfazendo-se em ter uma participação figurativa no controle e apenas colher os benefícios financeiros de ser parceiro estatal. Nessas hipóteses, é o Estado quem detém a aptidão de comandar, em última instância, as atividades empresariais. Trata-se de verdadeiro controle societário estatal disfarçado, sendo a participação pública minoritária ou paritária no capital da empresa apenas uma forma de burla ao regime jurídico aplicável às sociedades empresárias controladas pela Administração Pública”.²⁷

Nos referimos aos casos concretos em que ficar comprovado que a intenção do Estado seria mesmo controlar formalmente a empresa, tendo 50% mais uma das ações com direito de voto. Porém, sabe que, se assim proceder, a empresa privada passará a ser considerada sociedade de economia mista, sujeita às normas incidentes sobre essa espécie de entidade da Administração Indireta. Opta então por ter uma participação que não chegue a 50%, mas com poderes societários que, de fato, lhe deem os poderes que teria se realmente tivesse a maioria do capital votante.²⁸ 

A nosso ver, ainda que a participação do Estado seja bastante fortalecida por atos negociais societários, para não poder ser cogitada a configuração de um desvio de finalidade, deve haver no máximo o controle compartilhado entre o Estado e o sócio privado. Se chegar a lhe dar o controle propriamente dito da companhia, no sentido empírico da Lei das S.A., passarão a lhe ser aplicados os princípios da Administração Pública.

Feitas essas ressalvas, em quaisquer das três hipóteses da segunda gradação de influência (participação minoritária simples, participação minoritária qualificada e controle compartilhado), o Estado não terá poder de controle sobre a companhia, sendo, quando muito, um minoritário integrante do bloco de controle compartilhado. Nestes casos, observado o exposto acima, não restarão configurados nem o critério objetivo de maioria das ações ordinárias com direito a voto do Decreto-Lei 200/1967, nem o critério material da Lei das S.A., ficando fora de dúvida a natureza privada dessas empresas com participação minoritária estatal.

Com isso, o seu regime jurídico é integralmente o de direito privado, sem os hibridismos das estatais, nem a mitigada aplicação dos princípios da Administração Pública das empresas público-privadas da primeira posição de influência estatal vistas acima, sendo despicienda a licitação, o concurso público e a prestação e controle de contas.

O que não pode ser confundido é a natureza inteiramente privada da empresa com a vontade que os agentes da Administração Pública, geralmente de estatais, manifestarem em seu seio (por exemplo, ao votar em seu conselho de administração), que é uma vontade do Estado ou de uma empresa estatal e, como tal, jamais poderá ser inteiramente livre, como se da vontade de um particular se tratasse.

4. A escolha do sócio para a constituição de empresas público-privadas

 Outra questão fundamental a ser explorada no tema das empresas público-privadas diz respeito à necessidade ou não de procedimento licitatório prévio à formação da sociedade, seja escolhendo um sócio estratégico na formação de uma nova sociedade, seja alienando-se, mediante autorização legislativa, as ações que garantiam o controle estatal em uma sociedade de economia mista.²⁹

Nos termos adotados pela Lei 8.666/1993, e já classicamente encampados pela doutrina de forma genérica, as contratações diretas, ou seja, sem a prévia realização de licitação, podem se dar em razão de dispensa (art. 24) ou de inexigibilidade (art. 25) do procedimento licitatório. 

Na primeira a competição é viável, mas, por razões de conveniência e oportunidade, a lei deixa a realização ou não da licitação ao juízo discricionário da Administração Pública. Tendo em vista este traço fundamental, a dispensa não é obrigatória e os casos nela previstos são taxativos.

Já na inexigibilidade a competição é inviável, fazendo com que a enumeração dos seus casos seja meramente exemplificativa, conforme se depreende da própria letra do caput do art. 25 (“É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial...”), e que pode contemplar basicamente três situações: só um agente econômico atende às necessidades do ente contratante; não há limitação ao número de possíveis contratados, podendo quantos desejarem aceder ao mesmo contrato; e os casos em que há limitação ao número de possíveis contratados, mas não há critérios objetivos para que se possa proceder a uma escolha entre essa pluralidade de possíveis interessados.

A seleção de um parceiro para a constituição de uma terceira sociedade constitui muitas vezes uma escolha sensível da empresa estatal que busca um “sócio estratégico”, dotado de expertise e de recursos econômicos para ajudar na estruturação e gestão da sociedade. Esse parceiro, como expõe Maria Paula Dallari Bucci, não é um contratado selecionado anonimamente pela Administração, “mas alguém que estabelece com a Administração Pública as condições da relação que irá se travar entre ambos”.  

A atenuação dos poderes do Estado controlador para atração de sócios privados que representem efetivamente um núcleo de poder dentro da sociedade de economia mista pode inclusive ser uma alternativa tanto à simples desestatização, como à estatização pura e simples.³¹ 

Marcos Augusto Perez explica que 

“(...) a venda pura e simples de algumas empresas estatais executoras de atividades econômicas pode trazer algum alento momentâneo às finanças públicas, mas não resolve o problema maior e de fundo, que reside na estrutura funcional da Administração Pública e na operacionalização tradicional de suas relações com os particulares em geral. Daí a revalorização do contrato, em suas variadas formas, como veículo da instituição de um novo perfil da Administração Pública”.³²

Ao celebrar um contrato de sociedade, não se está contratando a realização de uma obra ou de determinado serviço, mas, sim, se associando a um terceiro para com ele dividir as obrigações, riscos e lucros de um negócio, em proporções pré-definidas. O normalmente longo, flexível e complexo processo de negociação que envolve os potenciais interessados em formar uma sociedade é geralmente incompatível com modelos estanques e procedimentalizados de seleção, ou seja, quando não forem possíveis critérios objetivos de seleção.³³ Tanto é assim que, mesmo grandes aquisições empresariais entre agentes inteiramente privados, as negociações seguem termos bem fluidos e geralmente secretos.

A affectio societatis aqui não pode ser vista como no Direito Privado, em que, no limite, uma mera simpatia pessoal entre os parceiros é apta a ensejar a sua configuração. A presença do ente público na relação societária faz incidir a principiologia de sede constitucional que rege a atuação administrativa, que não admite obviamente a preponderância de subjetivismos pessoais na gestão da coisa pública.

A affectio societatis no Direito Administrativo Econômico deve ser compreendida como uma afinidade empresarial não objetivamente aferível, que leve a uma otimização comercial, que não comporte critérios objetivos de seleção licitatória. O parceiro estratégico por vezes não pode ser comparado a um produto cujas características desejáveis possam ser objetivamente descritas para possibilitar a competição entre diversos interessados. Outros casos concretos haverá, no entanto, como veremos ao final deste tópico, em que a posição de sócio pode perfeitamente ser selecionada por critérios objetivos.

De qualquer forma, mesmo quando diante dessas hipóteses, a escolha tem que ser justificada à luz de parâmetros societários e mercadológicos, como a prévia expertise do parceiro privado em determinado ramo de atividade ou a vantajosidade econômica do negócio frente a outras alternativas,³⁴ constituindo uma hipótese de inexigibilidade de licitação por falta de critérios objetivos de escolha do particular.³⁵

Essa foi a diretriz adotada pelo Estatuto das Estatais, apenas com a nomenclatura de licitação dispensada – e não inexigível, como entenderíamos mais correto tecnicamente. Em seu art. 28, § 3º, II, declara que as empresas públicas e as sociedades de economia mista ficam dispensadas de fazer licitação “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.

Sobre a possibilidade de a empresa estatal escolher parceiro para associações e parcerias sem licitação, já decidiu o Tribunal de Contas da União – TCU, em caso envolvendo a Petrobras, 

“(...) a) não existir irregularidade ou impedimento para que a Petrobras celebre ou venha a celebrar contratos de parceria ou associação com outras empresas; b) que tais contratos representam legítima ação estratégica da Companhia Estatal na ramificação e, paralelamente, verticalização de suas atividades, de modo a obter maior sinergia para seus investimentos e maior valor agregado para seus produtos, permitindo ganho de escala e maximização do resultado, além do preço final competitivo”.³⁶

Similarmente, esse posicionamento encontra respaldo na doutrina italiana, na esteira do pensamento de Lucia Cimellaro: 

“(...) se questiona, todavia, se tais regras [de licitação] comportam exceções, e, sobretudo, se através das múltiplas operações societárias cogitáveis, que envolvem a circulação de ações – e que à luz do direito societário pressupõem a tratativa direta – não se possa em alguns casos superar as limitações postas pelas normas publicistas de licitação. (...) Quando, sobretudo, sejam operações que criem sinergia ou modelos ótimos, e que atendam melhor à persecução do interesse público na medida em que não sejam aqueles ordinários, que sairiam normalmente de um procedimento licitatório. (...) Em outras palavras, o recurso à tratativa direta não pode ser excluído, ainda que admissível apenas quando o fim perseguido pelo ente público não possa ser alcançado mediante os procedimentos ordinários de licitação pública. (...) A operação teria, assim, o caráter de infungibilidade e de singularidade que naturalmente exigirá uma específica e adequada motivação. A possibilidade de se ter uma maior liberdade contratual no seio da sociedade estatal deveria, portanto, ser reconhecida quando peculiaridades organizativas e objetivos econômicos de longo prazo demonstrem a adequação exclusiva da outra parte, como o único interlocutor possível para a realização daqueles objetivos específicos”.³⁷

Fixadas essas premissas, devemos repisar que nem em todas as hipóteses de formação de empresas público-privadas a realização de procedimento licitatório será inviável.  Seria o caso, por exemplo, em que a participação minoritária vem associada a um outro contrato, geralmente de delegação (PPP, concessão com constituição de SPE etc.), que a formação de sociedade em si é acessória ao contrato principal de delegação; é mero instrumento de operacionalização deste contrato de concessão, para o qual, quase sempre, há critérios objetivos perfeitamente aferíveis de escolha do interessado que deve vencer o certame.

Em casos tais, em que a participação minoritária da estatal é meramente instrumental, ela em geral atua também como reguladora endógena ou intrassocietária (caso das recentes licitações de concessões de aeroportos, em que a Infraero tem participação minoritária na concessionária, com determinados poderes especiais estabelecidos em acordo de acionistas),³⁸ sendo perfeitamente possível a licitação para a escolha do sócio. Porém, quando a estatal estiver finalisticamente buscando a realização do seu próprio objeto social através de uma empresa participada, a escolha do sócio, poderá não se acomodar em critérios objetivos.

Mas deve-se estar atento em cada caso concreto para que a criação de uma parceria societária na verdade não encubra um verdadeiro contrato com o sócio privado. A possibilidade de os órgãos de controle aceitarem a escolha de um sócio sem licitação pode levar gestores públicos a dar forma jurídica de sociedade a contratos que economicamente são, por exemplo, de mera prestação de serviços.³⁹ 

Para que se demonstre de antemão não haver desvios na escolha da forma de parceria societária, mister se faz explicitar as razões pelas quais é necessária a formação de uma parceria societária com a empresa privada. 

Hão de ser demonstrados fatores como a necessidade de cooperação continuada, a conjunção empresarial de esforços, o aprendizado de know-how, a transferência de tecnologia etc. que impliquem, ainda que revestida de elevado grau de discricionariedade administrativo-negocial, a razoabilidade da decisão de se fazer uma parceria societária e não a celebração de um vínculo meramente contratual.