1. Federalismo cooperativo e a realização de objetivos de interesse comum por meio da Administração Interfederativa

1.1. Considerações gerais

Este item será dedicado à contextualização dos consórcios públicos e das regiões metropolitanas. Procuraremos identificar o gênero que abarcará as características comuns dos verbetes para que posteriormente possamos traçar o regime jurídico próprio de cada um. 

Os verbetes estão enquadrados como modalidades de administração pública composta por diversas combinações de entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) destinadas à realização de objetivos de interesse comum. Resumidamente qualificaremos esta forma de exercício da função administrativa de administração interfederativa.  

As distintas combinações da administração interfederativa estão relacionadas à forma de Estado Federado adotada pelo art. 1° da Constituição Federal de 1988. Isto significa dizer que sob o ponto de vista da forma de exercício do poder político em função do território brasileiro, o constituinte priorizou a descentralização político-administrativa de cada um dos entes federativos como característica essencial da projeção do poder dentro da esfera territorial.

Um dos elementos essenciais¹ que caracterizam o federalismo é a descentralização política, justamente, por reunir dentro de um mesmo Estado, várias ordens parciais de poder, através de um vínculo indissolúvel. Todos os centros de poder que integram a federação estão em pé de igualdade entre si, ou seja, não há hierarquia entre os entes federados. A descentralização política confere às unidades federadas autonomia política para produzir suas próprias leis e executar suas funções.  

Autonomia política é fundamental para o Estado Federado e pode ser entendida, nas lições de José Afonso da Silva² como “governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal”. Esclarece o autor que a autonomia federativa é baseada, de um lado, na existência de pessoas jurídicas autônomas que não dependem das pessoas jurídicas centrais quanto à forma de seleção e investidura e de atribuição de competências exclusivas. Além disto, o Estado federado tem Estados-membros, autônomos, sobretudo, com relação ao exercício de capacidade normativa relacionada às matérias reservadas à sua competência. 

De acordo com José Afonso da Silva,³ autonomia envolve capacidade legislativa e executiva, implica contar com pessoas jurídicas autônomas que não dependam de comandos de outros núcleos de poder. 

Por sua vez, Fernanda Dias Menezes⁴ e Anna Cândida da Cunha Ferraz⁵ compartilham do mesmo entendimento ao disporem que autonomia envolve quatro aspectos essenciais: capacidade de auto-organização, de autogoverno, de autolegislação e de autoadministração. 

Além disto, vale ressaltar que na federação, estamos diante de duas ordens de poder: a central (também denominada União dos Estados-membros, por força do pacto indissolúvel por meio de uma Constituição) e as ordens parciais autônomas (Estados-Membros). No entanto, apesar da duplicidade de ordens de poder, o Estado federal permanece uno nos planos internacional e interno. O Estado federado torna-se uma pessoa jurídica de direito público com aspectos internos e externos. No primeiro caso, são os Estados-membros dotados de autonomia e no segundo caso, o Estado federal, oriundo da União dos Estados-membros, soberano perante os demais Estados estrangeiros.⁶ 

É importante ressaltar a existência de vários modelos específicos de Estado Federado, dependendo do conteúdo das Constituições de cada um. As diversas espécies de federalismo serão construídas a partir do regime jurídico proposto pela Constituição Federal, sobretudo, no que tange aos graus de autonomia política conferidas entre a ordem central e periférica dos Estados. Cada Constituição adotará um regime específico. De fato, há linhas mestras sem as quais não poderemos qualificar um Estado como federado, apesar de algumas características serem modificadas ligeiramente. Este é o caso, por exemplo, da Constituição Federal de 1988 que conferiu aos municípios autonomia, nos termos dos arts. 1°, 34, VII, “c”. 

1.1.1. Descentralização política da Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 confere as unidades federadas um rol de competências para que o Estado possa cumprir suas finalidades públicas e evitar possíveis conflitos de atribuições entre os entes federados. 

Através da divisão de competências, determinadas matérias incidirão em todo o território da federação, enquanto outras ficarão distribuídas aos ordenamentos parciais dos Estados-Membros, Distrito Federal e municípios. 

Antes de adentrarmos no tema, é preciso compreender: o que são competências? Sucintamente o termo está vinculado diretamente à realização de finalidade atribuída por uma norma jurídica. São deveres-poderes atribuídos a entidades estatais para realizarem suas funções, e nome de interesse alheio, público, e por isto de forma obrigatória.⁷ 

O conjunto de deveres-poderes atribuídos por lei para o alcance de finalidade pode ser distribuído entre os entes federados por duas técnicas principais: a repartição horizontal e a vertical. 

Na repartição horizontal de competências, explica Manoel Gonçalves Ferreira Filho,⁸ a Constituição atribui para cada ente federado matérias reservadas, exclusivas. Neste caso, apenas o ente que recebeu a competência pode dispor sobre a matéria, com exclusão de qualquer outro ente, sob pena de invasão de esfera de competência. Na repartição horizontal há separação de competências de forma exclusiva.

Por outro lado, na repartição vertical, um mesmo assunto pode ser tratado concomitantemente por outro ente federativo. Há separação em níveis diferentes da competência para dispor sobre assunto específico. 

Ao lado da divisão de competências, é necessário existir partilha de recursos para as funções estatais serem desempenhadas adequadamente. Neste caso, também é essencial à descentralização política a divisão de rendas entre as unidades federadas. 

1.1.1.1. Federalismo cooperativo 

O Federalismo apresenta princípios fundamentais que terminam por caracterizá-lo como forma de Estado, mas que em razão das circunstâncias históricas, econômicas e sociais, as Constituições de cada país definem um modelo específico. Assim, existem vários tipos de federalismo, em função da maneira como as características gerais do sistema são apropriadas e organizadas pela Constituição dos Estados. 

Desta forma, utilizaremos a tipologia formulada pela doutrina constitucionalista brasileira,⁹ que considera como as competências são distribuídas entre os entes federativos. Assim, a doutrina distingue o federalismo dual do cooperativo.

No federalismo dual a distribuição de competências entre os entes é rígida. De um lado, a União recebe atribuições, e de outro, o Estado, cada uma delas de forma exclusiva. André Ramos Tavares¹⁰  utiliza os ensinamentos de Bernard Scharwartz¹¹ para esclarecer o dualismo na distribuição de competências: “A doutrina baseou-se na noção de dois campos de poder mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores, cujos ocupantes governamentais se defrontavam como iguais absolutos”.

Do ponto de vista histórico, Nina Beatriz Stocco Ranieri¹² explica que o federalismo dual dos fins do século XVIII adota a filosofia liberal que lhe é contemporânea, justamente por opor-se à organização unitária dos Estados centralizados, até então existentes no modelo monárquico. José Alfredo de Oliveira Baracho¹³ acrescenta que no federalismo dualista tanto a nação como os Estados são soberanos em suas esferas de atividade. Isso impede a União ingressar no campo de atividade dos estados, contribuindo para o fortalecimento do ideal de limitação estatal preconizado pelo Estado Liberal. Vale dizer, cada ente federado deve exercer suas atribuições nos estritos limites impostos pela Constituição. O federalismo dual foi aplicado na origem do modelo norte-americano, bem como no século XIX à Austrália, Canadá e no início das Repúblicas Latino-Americanas.¹⁴  

A partir do Estado do Bem-Estar Social, durante o século XX, mais precisamente, a partir da crise capitalista de 1929, como forma de intervenção do governo federal em relação aos Estados-membros para conter os catastróficos efeitos sociais e econômicos resultantes da quebra da bolsa, foi implementado o federalismo cooperativo. Ao contrário da rigidez predominante no modelo dual, no federalismo cooperativo não existem limites definidos em relação à distribuição de competências entre os entes da federação. O intuito desta forma federativa é justamente promover a cooperação entre todos os núcleos de poder, ainda que de forma forçada para solucionar problemas sociais e econômicos. Contudo, em razão do forte papel de provedor econômico – financeiro atribuído à União, por força dos recursos orçamentários federais, o modelo acarreta por vezes um maior fortalecimento do Poder Executivo Federal, conforme adverte Nina Beatriz Stocco Ranieri.¹⁵ 

É justamente este o ponto de grande controvérsia e crítica sobre este modelo. A doutrina o acusa de promover o autoritarismo. Segundo Paulo Bonavides:¹⁶ 

“É o único federalismo que os países socialistas conhecem, pois excelentemente se amolda ao autoritarismo e os isenta de todo o reconhecimento da autoridade política autônoma das unidades-membros. (...) nos países democráticos não se poderá aplicá-lo a contento, salvo se vier resguardado de sólidas instituições jurídicas, ou seja, se o fizermos indissociável de um Estado de Direito (...). O mal do chamado federalismo cooperativo é a sua unidimensionalidade de fato, o unilateralismo da decisão. Esse federalismo só tem uma cabeça: a União. Há sido na prática um federalismo de subordinação (contradizendo a lógica do sistema) e não de coordenação. Não há verdadeiro ou legítimo federalismo de participação e cooperação nas sociedades democráticas, sem audiência às unidades-membros, sem o resguardo da autonomia que estas hão de possuir, sem o concurso de sua vontade livre na tomada de decisões cuja resultante seja um ato de intervencionismo ou um esquema de planejamento do Poder Central”.  

Diante desta crítica alertando para o risco de centralização da tomada de decisões pela União e a subordinação dos Estados ao atendimento de suas determinações, Augusto Zimmermann¹⁷ propõe adotar duas modalidades de federalismo cooperativo: autoritário e democrático. No federalismo autoritário, a coordenação é imposta pela entidade central União enquanto o democrático prioriza a colaboração consentida entre os entes federados, por meio do pacto constitucional.

O federalismo cooperativo democrático recuperaria a autonomia dos entes, fortalecendo os Estados-Membros e o primado da Constituição, pois seria aplicado em conjunto com as diretrizes da democracia e do Estado de Direito.¹⁸ 

Coube à Constituição Federal de 1988 a introdução do federalismo cooperativo democrático. A Carta fortaleceu o pacto federativo, sobretudo, introduzindo a autonomia aos municípios, caracterizada pelo aprimoramento de competências municipais e pelo poder de auto-organização dos Municípios, por meio das Leis Orgânicas (art. 29 c/c parágrafo único do art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Além disto, previu a criação de regiões metropolitanas com o formato de administração interfederativa, por meio de lei complementar estadual, com o propósito de promover a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 

Do ponto de vista da divisão de competências, a Constituição Federal adotou o modelo cooperativo democrático, pois modernizou a redistribuição de competências constitucionais, garantindo a divisão horizontal, por meio das competências privativas, sem descuidar dos mecanismos de cooperação, desenvolvidos através das competências administrativas comuns (art. 23) e concorrentes (art. 24). 

Gilberto Bercovici¹⁹ afirma que a Constituição de 1988 consagrou a cooperação federativa. A cooperação instituída garante a autonomia de todos os entes federados e promove o equilíbrio de atribuições entre todos os núcleos de poder, por meio da Carta Constitucional. 

Predominam as relações de coordenação e cooperação, conforme esclarece o autor:²⁰ 

“A coordenação é, na realidade, um modo de atribuição e exercício conjunto de competências no qual os vários integrantes da Federação possuem certo grau de participação. A vontade das partes é livre e igual, com a manutenção integral de suas competências: os entes federados sempre podem atuar de maneira isolada ou autônoma. A coordenação é um procedimento que busca um resultado comum e do interesse de todos. A decisão comum, tomada em escala federal, é adaptada e executada autonomamente por cada ente federado, adaptando-a às suas peculiaridades e necessidades. A materialização da coordenação na repartição de poderes são as competências concorrentes”.

No nosso modelo constitucional, a coordenação é exercida conforme o art. 24, através das competências concorrentes. A União e os demais entes federados concorrem para o exercício de uma competência, mas com âmbito e intensidade distintos. 

Por outro lado, na cooperação todos os entes federados devem exercer sua competência conjuntamente, excluindo a possibilidade de atuação isolada de cada um. Na Constituição de 1988 foi prevista no art. 23, no rol das competências comuns. De acordo com Gilberto Bercovici:²¹ 

“Nas competências comuns, todos os entes da Federação devem colaborar para a execução das tarefas determinadas pela Constituição. E mais: não existindo supremacia de nenhuma das esferas na execução destas tarefas, as responsabilidades também são comuns, não podendo nenhum dos entes da Federação se eximir de implementá-las, pois o custo político recai sobre todas as esferas de governo. A cooperação parte do pressuposto da estreita interdependência que existe em inúmeras matérias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando não impede) a sua atribuição exclusiva ou preponderante a um determinado ente, diferenciando, em termos de repartição de competências, as competências comuns das competências concorrentes e exclusivas”. 

1.1.1.2. Realização de objetivos de interesse comum 

Em virtude da adoção do federalismo cooperativo pela Constituição Federal de 1988, identificamos pela leitura do texto constitucional que cada ente federado em razão de sua autonomia política é responsável pela realização de competências administrativas e legislativas.  

José Afonso da Silva,²² ao interpretar o texto constitucional de 1988, verifica que o Poder Constituinte utilizou como princípio geral para distribuir competências federativas a predominância do interesse. Assim, caberá à União o trato de matérias nas quais predomine o interesse geral, aos Estados aquelas relativas ao interesse regional e aos Municípios o cuidado com assuntos de interesse local.

Com base no princípio da predominância do interesse atribuiu aos entes federados competências materiais e legislativas,²³ Com relação às competências materiais, atribuiu de forma exclusiva²⁴ e enumerada competências para a União (art. 21), aos Estados (art. 25, § 3º) e Municípios (art. 30). Da mesma forma, atribuiu à União, Estados e Municípios, de acordo com o art. 23, algumas competências comuns .

Quanto às competências legislativas, a Carta Constitucional conferiu à União competências privativas (art. 22), exclusivas, com possibilidade de delegação aos Estados (parágrafo único do art. 22) e concorrentes, para a edição de normas gerais aos entes federados, sobre os assuntos do art. 24.

Por outro lado, conferiu aos Estados competência delegada pela União, nos termos de lei complementar para legislar sobre os assuntos do art. 22  (parágrafo único) e concorrente complementar-suplementar (art. 24, §§ 2º, 3º, 4º). 

Aos municípios delegou competência exclusiva (art. 30, I) e suplementar, (art. 30, II) e ao Distrito Federal, de acordo com o art. 32, § 1º, conferiu as competências legislativas reservadas aos estados e municípios.

Contudo, os interesses comuns, traduzidos nas competências do art. 23, impõem desafios aos entes federados que deverão executar ações relacionadas ao saneamento básico (conjunto de serviços, infraestruturas e instalações operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo de águas pluviais),²⁵ mobilidade urbana, meio ambiente, transporte, educação, cultura, inovação tecnológica, etc.

Assim, no âmbito do federalismo cooperativo, do ponto de vista administrativo, o exercício das competências comuns constitucionais permite a combinação de diversos arranjos entre os entes federativos para viabilizar a gestão destes interesses comuns. Neste sentido, por exemplo, surgirá em função da conurbação urbana entre os municípios limítrofes a Região Metropolitana formada por Estados e Municípios para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3°). 

De outro lado, em razão de pactos voluntários alguns municípios poderão estabelecer entre si consórcios públicos para gerir o sistema de tratamento dos resíduos sólidos, por exemplo. Ademais, o mesmo formato de gestão poderá abranger a União, Estado e Município para proporcionar os meios de acesso à cultura e educação.

Desta forma, poderemos concluir que a Constituição Federal de 1988 proporciona o exercício das competências federativas materiais por meio das próprias estruturas das administrações públicas federais, no que diz respeito às competências exclusivas ou privativas. Por sua vez, permite o exercício das competências administrativas comuns por meio da administração interfederativa. 

1.1.1.3. Administração interfederativa 

Diante do exposto, foi possível identificar que apenas os entes federados são titulares de competências materiais e legislativas sejam exclusivas ou comuns para exercerem suas funções públicas. Cada unidade federada conta com estrutura administrativa em sentido amplo que abrange as funções legislativas e executivas para viabilizar as competências constitucionais. Em outras palavras, as entidades federativas contam com a Administração Pública em sentido amplo, responsável pelo exercício de funções políticas e administrativas, formuladas conjuntamente pela Administração Pública e Poder Legislativo e executadas pelo Poder Executivo, com o propósito de tutelar o interesse público. Trata-se da definição de determinada política, por meio de planos e leis propostos pelo Poder Executivo, que serão aprovados pelo Poder Legislativo e executados no exercício da função administrativa. 

De acordo com as lições da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro²⁶ a expressão Administração Pública comporta vários sentidos e classificações. Levando em consideração a noção de administração como planejamento e execução, alcançamos a seguinte classificação útil para a compreensão do verbete: 

a) Em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traçar as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; 

b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função pública. 

Entretanto, para a realidade dos consórcios públicos e regiões metropolitanas aplicaremos o sentido estrito de Administração Pública. Em linhas gerais, em sentido subjetivo e objetivo estrito a Administração Pública abrange todos os órgãos da Administração Direta integrantes das pessoas jurídicas políticas (Estados, União, Municípios e Distrito Federal) e as pessoas jurídicas com personalidade de direito público e privado, que compõem a Administração Indireta do Estado, responsáveis pelo exercício da função administrativa que abrange as atividades de fomento, política administrativa, serviço público e intervenção do Estado no domínio econômico. (Decreto-Lei 200/1967, com a redação da Lei 7.596/1987).²⁷ 

Por sua vez, em razão de fenômenos urbanos denominados conurbação ou exigências decorrentes do exercício de serviços públicos de interesse comum, os entes federados poderão realizar entre si diversos arranjos administrativos que levarão em conta as estruturas da administração pública em sentido estrito para o exercício dos objetivos de interesse comum. Deste modo, as regiões metropolitanas e os consórcios públicos executarão suas funções administrativas por meio de órgãos ou pessoas jurídicas resultado da junção entre as estruturas políticas dos Estados e Municípios ou de vários municípios consorciados ou ainda da União, dos Estados e dos Municípios. Neste caso, estaremos diante da Administração Pública Interfederativa. 

De outra maneira, os consórcios públicos e regiões metropolitanas não são considerados entes federados, mas são caracterizados por uma estrutura administrativa, desprovida de capacidade política.  

É importante ressaltar que tanto as regiões metropolitanas quanto os consórcios públicos estão relacionados com organizações administrativas para a execução de objetivos comuns entre os entes federados. No primeiro caso, de acordo com o art. 8° do Estatuto da metrópole (Lei Federal 13.089/2015) as regiões metropolitanas contarão com estruturas básicas de governança interfederativa composta por instâncias executivas e deliberativas, que formam na maior parte das vezes Autarquias, por influência do julgamento da ADI 1842.²⁸ Já no segundo caso, os arts. 1°, §§ 1° e 6° da Lei Federal 11.107/2005 preveem que o consórcio público constituirá associação pública com personalidade de direito público ou pessoa jurídica de direito privado.

E por fim, destacamos a relação prevista entre as regiões metropolitanas e os consórcios públicos no que toca aos instrumentos de administração interfederativa, por força do Estatuto da Metrópole (Lei Federal 13.089/2015). De fato, o Estatuto da Metrópole considera em seu art. 9°, VI, os consórcios públicos como pertencente ao rol dos instrumentos de desenvolvimento urbano integrado. Além disto, permite em seu art. 22 que os municípios celebrem entre si consórcios públicos para atuação em funções públicas de interesse comum no campo do desenvolvimento urbano. 

Diante das previsões do Estatuto da Metrópole, notamos nitidamente a possibilidade dada pelo legislador de promover a coincidência entre os objetivos de um dado consórcio público com um ou alguns dos objetivos das Regiões Metropolitanas. Na realidade, os consórcios públicos poderão ser incorporados à governança interfederativa metropolitana, isto é, poderão compor as instâncias de planejamento, deliberação e execução das regiões metropolitanas, tal como ocorre no atual formato da região metropolitana de São Paulo, à exceção da capital, apresenta 38 municípios associados a um determinado consórcio público.²⁹  

2. Regime jurídico

Apontaremos neste tópico os diplomas normativos responsáveis pela disciplina dos consórcios públicos e regiões metropolitanas para que possamos compreender algumas especificidades de cada forma de administração interfederativa. 

2.1. Consórcios públicos

A partir da aprovação da Emenda Constitucional 19/1998, os consórcios públicos foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 241. De acordo com o dispositivo constitucional a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Por sua vez, a Lei Federal 11.107/2005 foi publicada com base no dispositivo constitucional e dispõe sobre as normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Posteriormente, com base no art. 84, IV, da Constituição Federal, em 17 de janeiro de 2007 a lei federal foi regulamentada pelo Decreto 6017.  

2.2. Região Metropolitana

O art. 25, § 3°, da Constituição Federal de 1988 permite que os Estados-Membros por meio de Leis Complementares, criem regiões metropolitanas constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. As regiões metropolitanas são formadas pelo fenômeno da conurbação urbana, que promove a formação de um único aglomerado urbano que se espalha pelos limites territoriais de vários municípios, criando um único sistema socioeconômico, que necessita de planejamento, execução e organização das funções públicas de interesse comum. A criação das regiões metropolitanas exige soluções administrativas comuns entre os municípios limítrofes, como por exemplo, transporte, mobilidade, planejamento urbano, saneamento básico e preservação ambiental. 

Com relação às legislações estaduais, a Constituição Federal estabeleceu pequenos contornos para tratar figuras regionais, atribuindo aos Estados-membros mais autonomia para sua criação, planejamento e organização. Deste modo, cada estado-membro recebeu da Constituição Federal de 1988 a responsabilidade de definir os parâmetros e critérios de criação de suas regiões metropolitanas. Basta verificar o conteúdo específico das Constituições dos vários Estados do Brasil que trazem definições legais sobre o conteúdo jurídico das regiões metropolitanas. No Estado de São Paulo, especificamente, as diretrizes para a organização regional foram estabelecidas na Lei Complementar 760, de 1 de agosto de 1994, que regulamentou os arts. 152 a 158 da Constituição Estadual de 1989. 

Entretanto, a edição do Estatuto da Metrópole (Lei Federal 13.089/2015)³⁰ modificou sensivelmente os parâmetros de criação das regiões metropolitanas, obviamente mantendo-se os critérios das leis estaduais para as regiões já instituídas em período anterior ao Estatuto da Metrópole (art. 5°, § 2°).  Isto significa dizer que, por força da competência concorrente (art. 24, caput, da CF), a lei federal estabeleceu critérios mínimos que deverão nortear a criação das regiões metropolitanas por parte de todos os Estados da federação. 

Em razão da ausência do Estatuto da Metrópole até janeiro de 2015, coube aos legisladores estaduais por meio de normas complementares legislarem suplementarmente, de forma ampla sobre a criação das figuras regionais, oferecendo parâmetros e tratamentos diferenciados entre as regiões metropolitanas pelo país.  Com a edição do Estatuto da Metrópole, os critérios passaram a ser ditados por este diploma federal como normas gerais que deverão ser seguidas pelos estados membros. 

O Estatuto da Metrópole cumpre o mesmo propósito das demais leis federais urbanísticas, ao viabilizar a elaboração e a execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e fixar diretrizes da política nacional de planejamento regional urbano.  A interpretação constitucional parte, neste aspecto, da combinação entre os dispositivos do art. 25, § 3° e os arts. 24, I, §§ 1°, 2°, 3° e 4°, da Constituição Federal. De fato, a Constituição delimitou como competência exclusiva do Estado-membro a instituição das regiões metropolitanas. Por outro lado, não podemos deixar de observar que a criação das figuras regionais está inserida em um contexto de desenvolvimento urbano, justamente por serem fruto do fenômeno da conurbação, resultado da combinação entre as cidades que nascem e expandem seus limites em relação aos municípios. Desta forma, a criação e a disciplina dos arranjos regionais estão condicionadas ao direito urbanístico. É por isto que a competência dos Estados, prevista no art. 25, § 3°, deve ser interpretada em conjunto com o art. 24, que dispõe sobre a competência concorrente dos entes federados em matéria urbanística.  Enquanto, a União não tratava dos aspectos gerais urbanos destas figuras regionais, cada Estado-membro, por força do § 3° do art. 24, cuidou de exercer plenamente suas competências e estabelecer seus requisitos para criação dos arranjos regionais. Com a edição da lei federal, muitos dos dispositivos das leis complementares estaduais poderão deixar de produzir seus efeitos, em razão da suspensão promovida pelo Estatuto da Metrópole, desde que não sejam compatíveis com o seu conteúdo. A partir da entrada em vigor da Lei 13.089/2015, a disciplina urbanística de criação das figuras regionais está atrelada às condições gerais previstas em suas disposições legais.  

E por fim, apesar de não ser considerado diploma normativo, indicamos o conteúdo do julgamento da ADI 1842 como parâmetro de interpretação para a compreensão dos princípios relativos ao sistema de governança metropolitana.³¹ Esta ação foi ajuizada pelo PDT para questionar normas do estado do Rio de Janeiro que tratam da criação da região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos e disciplinam a administração de serviços públicos.

O ponto central discutido nos autos é a legitimidade das disposições normativas ao instituir região metropolitana do Rio de Janeiro e a microrregião dos Lagos (Lei Complementar 8.719/89) transferindo do âmbito municipal para o âmbito estadual competências administrativas e normativas próprias dos municípios, que dizem respeito aos serviços de saneamento básico (Lei estadual 2.869/1997).

De acordo com José Luiz Pedretti e Ana Lúcia Rodrigues de Carvalho a decisão adotada na ADI 1842 deve ser aplicada a todas as funções públicas de interesse comum, definidas em lei complementar editada pelos estados.³²  

3. Conceito e processo de formação

3.1. Consórcios públicos 

São integrados tanto pelos entes do mesmo nível federativo quanto pelos entes de patamares distintos da federação. Desta forma, poderão ser constituídos somente por municípios ou por um Estado em conjunto com outros municípios com territórios nele contidos, ou entre Estados apenas, Estados e Distrito Federal ou entre Distrito Federal e Municípios. O art. 1º, § 2º, da Lei Federal 11.107/2005 restringe a participação da União no consórcio público, pois determina que este ente somente participe daqueles nos quais também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam os Municípios consorciados. 

Com base nesta previsão legal, Eduardo de Lima Caldas e Marcela Belic Cherubine³³ procuraram estabelecer uma proposta de classificação dos vários tipos de consórcios públicos, de acordo com os tipos de participantes. Quanto aos partícipes, o consórcio pode ser de cooperação horizontal ou vertical. Os consórcios de cooperação horizontal são aqueles em que todos os entes consorciados apresentam o mesmo status constitucional (são todos municípios ou estados, por exemplo). Já os consórcios de cooperação vertical, por sua vez, são aqueles que envolvem entes federados distintos, quais sejam: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como exemplo de cooperação horizontal, podemos citar o Consórcio Intermunicipal do Grande ABC, associação pública de direito público e natureza autárquica.³⁴ Por sua vez, indicamos a Autoridade Pública Olímpica (APO), como exemplo de cooperação vertical, instituída por meio de contrato de consórcio público interfederativo, celebrado pela União, Estado do Rio de Janeiro e município do Rio de Janeiro.³⁵  

A constituição dos consórcios públicos obedecerá às seguintes fases, nos termos da Lei Federal 11.107/2005: a) subscrição do protocolo de intenções (art. 3º); b) publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, § 5º); c) promulgação por cada um dos partícipes de lei, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º) ou disciplinando a matéria (art. 5º, § 4º).

De acordo com o art. 2º, III, do Decreto 6.017/2007, o protocolo de intenções é considerado um contrato preliminar que, ratificado pelos entes da federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público. Na verdade, por este protocolo não é assumido um compromisso com direitos e obrigações, apenas são definidas as cláusulas utilizadas no momento da celebração.

O art. 4° da Lei Federal 11.107/2005 e o art. 5º do Decreto 6.017/2007 definem as cláusulas necessárias do protocolo de intenções, tais como: denominação, finalidade, prazo de duração, sede, identificação dos entes da federação consorciados, a área de atuação, a natureza jurídica pública ou privada, forma de administração, serviços públicos objeto da gestão associada e outras. 

Para que o protocolo de intenções tenha validade a lei exige que os chefes dos poderes executivos dos entes consorciados assinem o documento e encaminhem por meio de projeto de lei do executivo para a ratificação pelos respectivos poderes legislativos. Apenas por meio da ratificação (art. 2º, IV, do Decreto 6.017/2007) do protocolo de intenções, mediante lei, por cada consorciado que o contrato produzirá seus efeitos. 

É importante ressaltar o caráter voluntário do consórcio, no momento que o  art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei Federal 11.107/2005, permite que mesmo o ente federativo subscrevendo o protocolo de intenções, opte por não participar do consórcio ou fazê-lo parcialmente, com ratificação mediante cláusula de reservas. Na hipótese do consorciamento parcial, o ente federado terá até 2 (dois) anos para ratificar sua adesão ao consórcio. A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembleia geral do consórcio público. Após esse prazo o ente federado só será novamente admitido no consórcio por aprovação da maioria absoluta dos membros da assembleia geral. Sempre que um novo membro for admitido deve haver um termo aditivo ao contrato. 

A lei de consórcio não prevê procedimento para saber quantas são as leis e o momento adequado para considerar o protocolo ratificado. O dispositivo acarreta críticas da doutrina nacional, pois permite o surgimento da personalidade jurídica de cada ente consorciado em momento distinto, atrelado à ratificação dos municípios consorciados por meio de seus poderes legislativos.³⁶  

Outra impropriedade do legislador é identificada pela doutrina pátria em relação ao conteúdo do art. 6°, I.  De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro³⁷ não há motivo para exigir contrato de constituição de consórcio público de pessoa jurídica de direito público, pois como é considerada autarquia (art. 6º, I) deve ser aplicado o art. 37, XIX, da Constituição Federal, que exige lei apenas para criar a figura, dispensando a ratificação legal. 

De acordo com o art. 6º, II, da lei federal, os consórcios formados por personalidade de direito privado estão adstritos ao cumprimento do art. 45 do Código Civil, que condiciona o surgimento da personalidade de pessoa jurídica de direito privado ao registro do ato no Cartório de Registro.

Com base no art. 4°, XI, “d”, da Lei Federal c/c art. 2º, XVI, os entes federados consorciados, no ato do protocolo de intenções poderão prever o contrato de programa. Trata-se de um instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da federação, inclusive sua administração indireta, tenha com outro ou com o consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação. 

Deste modo, a gestão associada de serviços públicos pode ser feita de duas formas. A primeira, através do contrato programa celebrado pelo integrante do consórcio (que assume a obrigação de prestar serviços por meio de seus órgãos ou por entidade da administração indireta) e a segunda, pelo ente federado que optar por prestar o serviço público, sem a qualificação de consórcio público, revestindo-se como pessoa jurídica de direito público ou privado.

Com a ratificação, por lei, o protocolo de intenções converte-se imediatamente no contrato de Consórcio Público. Qual a consequência jurídica aplicável aos entes federativos que participaram da ratificação do protocolo de intenções, mas, não tiveram sucesso na aprovação da Lei nos seus poderes legislativos? Eles não poderão fazer parte do consórcio. Contudo, o fator não impedirá que os demais entes prossigam na sua tarefa de consolidar a formação do consórcio. Se mais tarde o ente federado superar a etapa de aprovação no legislativo pode vir integrar o consórcio. Se houver um número adequado de participantes, a constituição do consórcio público pode ser iniciada sem prejuízo da adesão posterior dos demais entes federativos.

De acordo com o disposto do art. 7º da Lei Federal 11.107/2005 e no art. 8º do Decreto 6.017/2007, o consórcio público será organizado por estatutos, cujos dispositivos devem atender as cláusulas do contrato.

O Estatuto disporá sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público, devendo ser aprovado pela assembleia geral. Neste sentido é importante reforçar que nos termos do art. 4°, § 2°, da Lei Federal o protocolo de intenções deverá definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

O Estatuto, sob a forma de associação pública deverá ser publicado na imprensa oficial. Já os Consórcios criados sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, o Estatuto deverá ser registrado no cartório de títulos e documentos, conforme disciplina o art. 45 do Código Civil de 2002, averbando-se no registro todas as alterações posteriores.

Após a convocação da assembleia geral do consórcio público, a esta caberá, conforme edital de convocação, aprovar o Estatuto e este disciplinará a eleição do Presidente dentre outros dispositivos, devendo todos estes, obedecerem às normas presentes no contrato de constituição do consórcio público. 

A assinatura do Estatuto do consórcio público será realizada de forma isolada por cada um dos municípios integrantes do consórcio. É importante que o Estatuto volte a circular novamente pelas áreas que o analisaram enquanto “protocolo de intenções” para confirmarem que os compromissos e diretrizes assumidos estão mantidos. A etapa se completa com a assinatura do Estatuto pelo Prefeito e demais Chefes de Executivo Estadual, Distrito Federal e União, se houver. 

3.2. Região Metropolitana 

Com o propósito de compreendermos as etapas do processo de criação das regiões metropolitanas, analisaremos o conceito positivado no ordenamento jurídico brasileiro.

A previsão constitucional do art. 25, § 3º, não explicita os contornos da definição da unidade regional. Apenas cuida de prescrever que as que os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Diante do dispositivo constitucional, coube aos Estados por meio de suas Constituições Estaduais e Leis Complementares disciplinar o fenômeno metropolitano. 

Nos termos das definições legais, a doutrina nacional formulou diversos conceitos de regiões metropolitanas, ora caracterizando as regiões como pessoas jurídicas, ora como órgão, considerando sempre os aspectos relacionados com a gestão da realidade metropolitana. 

Deste modo, explicaremos rapidamente as definições legais e doutrinárias antes e depois do Estatuto da Metrópole para que possamos compreender a evolução da construção da região metropolitana ao longo da vigência da Constituição Federal de 1988. Em função deste vasto repertório legislativo houve uma pluralidade de previsões legais que levaram ao surgimento de vários tipos de regiões metropolitanas.  Tomando por base a realidade brasileira, basta verificarmos a diferença entre os critérios adotados pelo legislador para criação da região metropolitana de São Paulo³⁸ e de Belo Horizonte.³⁹ 

3.2.1. Conceitos legais e doutrinários antes do Estatuto da Metrópole  

O fenômeno metropolitano pode ser estudado sob os aspectos fático-urbanístico (realidade urbana e econômica) e jurídico. 

O fenômeno fático-urbanístico se transforma em instituto jurídico quando é instituído por lei complementar estadual (art. 25, § 3º, da Constituição Federal). 

Não existe conceito universal aplicável às figuras regionais, pois caberá ao ordenamento jurídico de cada país definir os contornos jurídicos das regiões metropolitanas, conforme esclarece Juan Carlos Covilla Martinez:⁴⁰ 

“No existe un concepto global de la palabra metrópolis, por lo que corresponde a cada ordenamiento fijar su definición de acuerdo con las características de cada país, buscando ante todo un desarrollo metropolitano”.

A formação das regiões metropolitanas tem relação com o intenso crescimento urbano decorrente do surgimento das cidades. No Brasil, as cidades experimentaram a partir da década de 60, um intenso processo de industrialização, acompanhado do aumento de riqueza econômica, crescimento demográfico, implementação de equipamentos urbanos (ruas, praças, canalizações subterrâneas, viadutos, escolas, mercados), estrutura edilícia para abrigar o elevado contingente populacional, o que acarretou o desenvolvimento de relações sociais, comerciais, culturais e industriais. Contudo, o acelerado crescimento das cidades, decorrente da intensificação dos fluxos econômicos, sociais e culturais gerou a expansão dos núcleos urbanos, circunscritos a uma única sede de município para outras cidades vizinhas, criando vínculos entre cidades de municípios próximos, gerando relações de graus distintos de interdependência. 

A região metropolitana é fruto do crescimento da cidade para além dos limites territoriais do município no qual está inserida. Neste processo há sempre um núcleo urbano principal que exerce influência econômica e social em relação aos núcleos urbanos das cidades vizinhas, contidas em outros municípios. A interdependência entre os núcleos urbanos em grau elevado forma um único aglomerado com relações mútuas, denominado conurbação. Na verdade, conurbação⁴¹ é o conjunto formado por cidades e vilarejos muito próximos uns dos outros. 

Dependendo das características econômicas, sociais e urbanas que geram a interdependência entre as cidades de vários municípios, distintos tipos de regiões metropolitanas poderão surgir. Por exemplo, o Estado de São Paulo, atualmente, conta com 6 regiões: São Paulo, Campinas, Santos, Vale do Paraíba e Litoral Norte, Sorocaba e Ribeirão Preto.⁴² 

Sob o aspecto jurídico compreendemos que o fenômeno urbano descrito é transformado em realidade jurídica quando instituído pelo art. 25, § 3°, da Carta Constitucional por Lei Complementar Estadual.

No entanto, apesar do fenômeno da Região Metropolitana também apresentar dimensão jurídica, justamente por sua criação decorrer de lei, esta criação parte de substratos da realidade econômica, social e urbanística.⁴³ 

Baseada em elementos da realidade fática urbana, selecionamos a definição de regiões metropolitanas da legislação paulista. Com base no art. 153 da Constituição Estadual de São Paulo e do art. 3º da Lei Complementar 760/1994 que instituiu as diretrizes para organização regional do Estado de São Paulo, temos a definição: 

“Art. 153. O território estadual poderá ser dividido, total ou parcialmente, em unidades regionais constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, mediante lei complementar, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, atendidas as respectivas peculiaridades. 

§ 1º – Considera-se região metropolitana o agrupamento de Municípios limítrofes que assuma destacada expressão nacional, em razão de elevada densidade demográfica, significativa conurbação e de funções urbanas e regionais com alto grau de diversidade, especialização e integração sócio-econômica, exigindo planejamento integrado e ação conjunta permanente dos entes públicos nela atuantes. 

Acréscimo do art. 3º da LC 764/1994 – Considerar-se-á região metropolitana o agrupamento de municípios limítrofes, com destacada expressão nacional, a exigir planejamento integrado e ação conjunta com união permanente de esforços para a execução das funções públicas de interesse comum, dos entes públicos nela atuantes, que apresente, cumulativamente, as seguintes características: 

I – elevada densidade demográfica; 

II – significativa conurbação; 

III – funções urbanas e regionais com alto grau de diversidade; 

IV – especialização e integração socioeconômica”.

Para José Afonso da Silva,⁴⁴ região metropolitana “constitui-se de um conjunto de Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Município”. O autor chama a atenção para o fato das regiões metropolitanas não serem explicadas apenas pela existência de um conjunto de municípios limítrofes. Na realidade, a essência do conceito está no fenômeno da conurbação ao exigir que as áreas urbanizadas que integram a região metropolitana estejam subordinadas a mais de um município. Assim, para o autor, não importa que exista uma grande cidade, complexa, absorvente, pelos subúrbios ou arredores, que demandem soluções conjuntas, se tal cidade estiver no território de um único Município.⁴⁵ 

Por sua vez, Alaor Caffé Alves⁴⁶ assim conceitua Região Metropolitana: 

“Região Metropolitana é constituída por mandamento legal que, reconhecendo a existência de uma comunidade sócio-econômica com funções urbanas altamente diversificadas, especializadas e integradas, estabelece o grupamento de Municípios por ela abrangidos, com vistas à realização integrada da organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum exigidos em razão daquela mesma integração urbano-regional”.

Para Alaôr Caffé Alves, o conceito se qualifica mediante dois elementos: a) Lei Complementar e b) Agrupamento dos Municípios limítrofes em razão da organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum.⁴⁷  

O autor observa que compete ao Estado organizar, planejar e instituir as regiões metropolitanas e aos municípios integrantes sustentar um vínculo compulsório com o estado e demais entes para a realização das funções públicas de interesse comum. Neste caso, o ente político local não poderá subtrair-se à figura regional, ficando sujeito às condições regionais para realizar funções públicas de interesse comum, estabelecidas por meio de lei complementar. 

Sob outro ponto de vista, trazemos Hely Lopes Meirelles⁴⁸ que atribui à região metropolitana a natureza de área de serviço unificado, de serviços especiais de natureza meramente administrativa.

Os serviços apresentam abrangência metropolitana, uma vez que o interesse não é apenas local, mas também regional, por afetar a administração de todo o Estado e, por vezes, até da União. Em razão da abrangência regional dos serviços é necessário instituir uma administração única, que planeje integralmente a área, coordene e promova as obras e atividades de interesse comum da região. 

Esta administração da área de serviço especial pode ser feita por autarquia ou por pessoa jurídica de direito privado. O autor afasta completamente a natureza federativa da região metropolitana, pois não poderá ser qualificada como entidade política, instância intermediária entre o estado e município.⁴⁹ 

Em defesa da natureza de ente, pessoa jurídica, mas com personalidade exclusiva de direito público, trazemos as reflexões de Pedro Estevam Serrano⁵⁰ sobre o conceito e a natureza jurídica das regiões metropolitanas. Ao formulá-lo, o jurista reconhece o fenômeno em suas duas acepções: urbanística e jurídica. No primeiro sentido, diz respeito ao mundo do ser, da realidade fática, enquanto no segundo, refere-se ao mundo do dever-ser, de acordo com Hans Kelsen.⁵¹ A despeito de tratarem de realidades distintas, os planos apresentam mútuas relações, uma vez que o dever-ser condiciona, comanda a realidade fática, ou seja, a norma jurídica estabelece obrigações e proibições, disciplina a realidade do mundo fenomênico. 

Assim, quando nos deparamos com a realidade urbana, o legislador estadual deverá verificar sua presença e manifestação, através da subsunção, para averiguar a necessidade de instituir determinada Região Metropolitana. 

Pedro Estevam Serrano reconhece que a região metropolitana não é quarta esfera política no âmbito da federação, não possui um Poder Executivo e Legislativo próprios. O autor trata o fenômeno do ponto de vista jurídico, como uma forma de exercício de competência administrativa do Estado-membro, de forma semelhante a Hely Lopes Meirelles, embora ambos discordem da forma como serão administrados. Hely Lopes Meirelles permite que a figura regional seja administrada até mesmo por pessoas jurídicas de direito privado (sociedade de economia mista ou empresa pública). Pedro Estevam Serrano até admite sua administração no âmbito da administração direta, por meio de órgãos. No entanto, em relação à criação de pessoas jurídicas da administração indireta para administrar a figura regional, só admite sua administração por pessoa jurídica de direito público.⁵² E conceitua Região Metropolitana da seguinte forma:⁵³ 

“Parece-nos tratar-se a Região Metropolitana, portanto e à luz de todo o expendido, de ente administrativo estadual da administração direta ou indireta, sob o regime de Direito Público, instituída por faculdade discricionária do legislador complementar estadual por conta do permissivo constitucional do §3º do art. 25 de nossa Carta Magna, em áreas de conurbação de três ou mais Municípios em que haja a necessidade de realização de serviços e atividades comuns de caráter regional, no interior dos limites da competência constitucional do Estado-membro e em seu nome e sob sua responsabilidade realizados por gestão compartilhada com os Municípios integrantes, nos limites e organização estipulados na lei instituidora, sem interferência na autonomia municipal”. 

Diante do exposto, é importante teceremos algumas considerações para lapidarmos a noção de região metropolitana. Notamos que ao qualificar a região metropolitana, muitos juristas incluem no conceito a natureza administrativa das funções, que pode ser exercida por órgão público ou autarquia, empresas públicas ou sociedade de economia mista. Vincula-se, deste modo, a região metropolitana às entidades, pessoas jurídicas, responsáveis por sua gestão. Este é o caso do voto-vista de Ricardo Lewandowski na ADIN 1842, que ao tratar da natureza jurídica dos novos entes regionais definiu região metropolitana como autarquia territorial: 

“Ora, se a região metropolitana é um conceito jurídico que institucionaliza um fenômeno empírico, a saber, a existência de núcleos urbanos contíguos, com interesses públicos comuns, correspondendo, na abalizada lição de Alaor Caffé, a uma autarquia territorial, intergovernamental e plurifuncional, sem personalidade política”. 

É importante salientar que a realidade metropolitana são fatos, realidades urbanas conurbadas, ou não, que necessitam de soluções jurídicas para serem administradas. São formadas por cidades conectadas por núcleos de população que perfazem a mesma realidade econômica e social.⁵⁴ Por sua vez, o fato jurídico metropolitano⁵⁵ é o significado atribuído pelo direito à realidade fática metropolitana e às correspondentes consequências jurídicas traduzidas nas diversas modelagens administrativas empregadas para solucionar os problemas metropolitanos. 

De acordo com esta perspectiva distinguimos as notas características da realidade fática, que informam o fenômeno metropolitano como realidade urbana, dos aspectos relevantes para o Direito. É por isto que as regiões metropolitanas não podem ser confundidas com pessoas jurídicas ou órgãos, pois traduzem o que denominamos no campo da Teoria Geral do Direito de fatos jurídicos.

De acordo com Maria Helena Diniz:⁵⁶ “O fato jurídico stricto sensu é o acontecimento independente da vontade humana, que produz efeitos jurídicos”.

A realidade metropolitana é um fato, um acontecimento que ocorre no mundo real e também comporta enunciados linguísticos, que podem ser formulados por várias ciências, dependendo do aspecto escolhido: geográfico, urbanístico, sociológico e econômico. É por isto que nos dedicamos a esclarecer a origem desta realidade, bem como às várias formas de informar sua caracterização, isto é, se basta existir uma única cidade-polo para influenciar as demais ao seu redor ou se deve haver vários centros canalizadores de relações entre estes núcleos urbanos. Contudo, todas estas notas ainda não são relevantes para o mundo jurídico, pois não são enunciados traduzidos pela lei complementar estadual. 

A realidade metropolitana só acarretará consequência jurídica quando transformada em fato jurídico metropolitano, por meio de lei complementar estadual.  Assim, é preciso que determinada realidade fenomênica seja captada pela hipótese normativa,⁵⁷ pelo antecedente normativo, descrita em linguagem normativa e aplicada ao caso concreto, por meio da interpretação da norma jurídica.⁵⁸ O fato jurídico não está contido inteiramente na hipótese normativa, o que existe são apenas critérios para a sua identificação. Somente com o fenômeno da subsunção (aplicação da situação concreta prevista na hipótese jurídica) teremos um fato jurídico. 

Portanto, região metropolitana é fato jurídico, isto é, acontecimento da realidade fática incorporada pelas normas jurídicas como elementos relevantes para descrição do fenômeno e atribuição das consequências jurídicas. Analisamos legislações estaduais⁵⁹ para verificarmos os requisitos fáticos indicados para criação de determinada figura regional. É por isto, que o legislador estadual indica diversos elementos da realidade urbana, geográfica e econômica para descrever a hipótese normativa (elevada densidade demográfica, significativa conurbação, funções urbanas e regionais com alto grau de diversidade, especialização e integração socioeconômica e vínculo compulsório).

Acrescentamos a isto o fundamental papel da Lei Complementar Estadual, conforme observa Pedro Estevam Serrano.⁶⁰ Não basta o suporte material, fático, da realidade urbana porque a criação jurídica da realidade metropolitana só ocorre com a edição de Lei Complementar Estadual específica. 

Por outro lado, não há fato jurídico metropolitano com a simples descrição normativa destes elementos. Deve haver interpretação e subsunção atestando que os elementos do fato estão consubstanciados na descrição da norma. Assim, é fundamental que o legislador estadual, através do exercício da competência discricionária, verifique baseado em estudos e pareceres técnicos se os requisitos materiais constam no caso concreto, culminando com a edição da lei complementar. 

Em suma, a região metropolitana é um fato jurídico que acarretará consequências administrativas aos interesses metropolitanos.

Assim, não devemos confundir as formas de gestão da realidade metropolitana com o seu conceito, uma vez que o Direito, ao descrever os elementos da realidade urbana e social atribuindo-lhes consequências jurídicas, também cuida do regime jurídico das regiões metropolitanas e das suas várias formas de administração.⁶¹ 

3.2.2. Conceito de Região Metropolitana após o Estatuto da Metrópole 

A Lei Federal 13.089/2015 é aplicável às regiões metropolitanas, nos termos do seu art. 1º, § 1º, I. Por sua vez, no art. 2°, o diploma federal tratou de definir de forma genérica o conteúdo de aglomeração urbana, metrópole e região metropolitana da seguinte forma:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se: 

I – aglomeração urbana: unidade territorial urbana constituída pelo agrupamento de 2 (dois) ou mais Municípios limítrofes, caracterizada por complementaridade funcional e integração das dinâmicas geográficas, ambientais, políticas e socioeconômicas; 

(...)

V – metrópole: espaço urbano com continuidade territorial que, em razão de sua população e relevância política e socioeconômica, tem influência nacional ou sobre uma região que configure, no mínimo, a área de influência de uma capital regional, conforme os critérios adotados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; 

(...)

VII – região metropolitana: aglomeração urbana que configure uma metrópole.”

No que toca à metrópole, que por sua vez será transformada em região metropolitana, caso seja uma aglomeração urbana qualificada, os critérios adotados pelo IBGE para delimitar a região de influência de uma capital regional, levará em consideração os bens e serviços fornecidos pela cidade à região, abrangendo produtos industriais, educação, saúde, serviços bancários, comércio, empregos e outros itens pertinentes, e serão disponibilizados pelo IBGE na rede mundial de computadores (art. 2°, parágrafo único). 

De outro lado, de acordo com o art. 15, a região metropolitana instituída mediante lei complementar estadual que não atenda o disposto no inciso VII do caput do art. 2º desta Lei será enquadrada como aglomeração urbana para efeito das políticas públicas a cargo do governo federal, independentemente das ações nesse sentido envolverem ou não transferência de recursos financeiros. Assim, a região metropolitana será qualificada como aglomeração urbana metropolitana e a aglomeração urbana, como unidade territorial urbana constituída pelo agrupamento de 2 (dois) ou mais Municípios limítrofes, caracterizada por complementaridade funcional e integração das dinâmicas geográficas, ambientais, políticas e socioeconômicas. Neste sentido, por força da lei federal, as figuras estão bem próximas, tal como foi disposto anteriormente pela doutrina e pelas leis estaduais. 

Por outro lado, o Capítulo II é destinado à disciplinar a instituição por parte dos Estados das Regiões Metropolitanas, reunindo conjunto de dispositivos legais que condicionam a atuação dos Estados-membros que por força constitucional tem a faculdade de criar referidas figuras regionais. 

Nos termos do art. 3°, os Estados, mediante lei complementar, poderão instituir regiões metropolitanas constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

A Lei Federal, por força do art. 4°, inovou constitucionalmente e admitiu a criação de regiões metropolitanas que envolvam municípios pertencentes a mais de um Estado, hipótese não prevista expressamente pela Constituição Federal, determinando que a formalização deste arranjo metropolitano seja feito mediante a aprovação de leis complementares pelas assembleias legislativas de cada um dos Estados envolvidos. O parágrafo único ressaltou que até a aprovação das leis complementares previstas no caput deste artigo por todos os Estados envolvidos, a região metropolitana ou a aglomeração urbana terá validade apenas para os Municípios dos Estados que já houverem aprovado a respectiva lei.

Até o presente momento,⁶² ainda não foram criadas regiões metropolitanas que envolvam Municípios pertencentes a mais de um Estado da federação. 

E por fim, o Estatuto da Metrópole tratou no art. 5° incisos I a IV do conteúdo básico das leis complementares estaduais responsáveis pela criação das regiões metropolitanas. Deste modo, as leis complementares deverão prever, no mínimo: I – os Municípios que integram a unidade territorial urbana; II – os campos funcionais ou funções públicas de interesse comum que justificam a instituição da unidade territorial urbana; III – a conformação da estrutura de governança interfederativa, incluindo a organização administrativa e o sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas; e IV – os meios de controle social da organização, do planejamento e da execução de funções públicas de interesse comum. 

Isto significa que no mínimo, como diretriz geral aplicável a todos os Estados-membros, os conteúdos das leis complementares seguirão estes parâmetros, sem prejuízo de outros acrescentados pelos Estados-membros. 

É importante ressaltar, tal como previsto pelo regime das leis estaduais complementares, que os critérios técnicos que justificam a escolha dos municípios limítrofes integrantes dos vários tipos de arranjos regionais (existência ou não de conurbação, grau expressivo de articulação funcional e integração entre as dinâmicas geográficas, ambientais, políticas e socioeconômicos dos municípios envolvidos, relevância nacional) deverão acompanhar a exposição de motivos da lei complementar responsável pela criação da figura regional. 

3.2.3. Processo de formação da Região Metropolitana 

Com base nas definições de região metropolitana, percebemos que seu contorno está atrelado aos elementos indicados no Estatuto da Metrópole como parâmetro para exercício da competência do legislador estadual, que será subsidiada pelos critérios fixados por portaria do IBGE, nos termos do parágrafo único do art. 2°.

Deste modo, com base no sistema jurídico brasileiro, concluímos que o legislador estadual, nos termos do art. 25, § 3°, da Constituição Federal tem discricionariedade para optar entre criar ou não a região metropolitana, desde que obedeça aos estritos limites da lei federal, no âmbito do exercício da competência vinculada. 

Neste aspecto, adotamos inteiramente a posição de Pedro Estevam Serrano⁶³ ao explicar que o legislador não está vinculado à criação das Regiões Metropolitanas, não está obrigado a editar lei complementar. No entanto, se decidir realizar a função, deverá observar os requisitos da norma constitucional, sobretudo, no que tange aos fins a serem alcançados. Trata-se de competência legislativa positivamente vinculada, uma vez que terá o legislador autonomia para qualificar os fins e os pressupostos de fato respeitando os requisitos constitucionais: agrupamento de municípios limítrofes que exijam planejamento, organização e execução de funções públicas de interesses comuns. O autor admite que há inegável esfera autônoma de decisão do legislador complementar estadual para decidir criar a região metropolitana. Entretanto, a despeito deste campo discricionário e autônomo de decisão, surge outra competência vinculada quanto aos requisitos de criação da figura regional. Existem requisitos materiais (fáticos), formais e de conteúdo da norma constitucional que orientam o legislador infraconstitucional. Se eles não estiverem presentes, a lei complementar será inconstitucional. 

Não obstante existir para o legislador estadual discricionariedade legislativa (art. 25, § 3º, da Constituição Federal), o exercício da competência está vinculada aos critérios do Estatuto da Metrópole. Havendo previsão de estudos técnicos para viabilizar a criação das Regiões Metropolitanas estaremos diante do exercício de competência vinculada aos critérios da Lei. 

São requisitos materiais, conforme o autor,⁶⁴ a existência de conurbação entre no mínimo três municípios limítrofes, (a.1) cuja natureza fática de seu agrupamento exija a realização de serviços comuns, (a.2) a serem planejados e executados na forma regional. Por sua vez, a criação das regiões metropolitanas por meio de Lei Complementar é considerado requisito formal, enquanto a existência de vínculo compulsório formado entre os estados e municípios na gestão de serviços e atividades de interesse de todos é qualificado como requisito de conteúdo. 

 Com relação ao critério de conteúdo indagamos: o que efetivamente caracteriza o vínculo compulsório? O agrupamento forçado de municípios limítrofes por meio de lei complementar estadual com o intuito de organizar, planejar e executar funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º, da Constituição Federal). De acordo com Pedro Estevam Serrano,⁶⁵ a instituição da região metropolitana implica a submissão dos municípios a seus termos, independentemente de sua vontade. 

Ainda que não seja atribuída ao município a possibilidade de escolher integrar a região metropolitana, o vínculo compulsório pressupõe a garantia de que os municípios devem participar das decisões e ações regionais, em todas as fases da gestão do interesse comum.⁶⁶ 

A ideia é obtida como contraponto à noção de convênios ou consórcios entre entidades governamentais, vínculos jurídicos possíveis em razão do art. 241 da Constituição Federal que prevê, por meio destas figuras, a gestão associada de serviços públicos. O vínculo consorcial está adstrito à vontade das partes envolvidas que poderão a qualquer momento se retirar do pacto celebrado. O consórcio pressupõe adesão autônoma das partes e não é veículo constitucional previsto para a instituição da região metropolitana.⁶⁷  

Sustentam Pedro Estevam Serrano e Alaôr Caffé Alves,⁶⁸ que se a Constituição Federal desejasse um vínculo voluntário entre os municípios não criaria uma disposição distinta, em outro Título da Constituição, que cuida estritamente da Organização do Estado.

A existência de vínculo compulsório também foi acolhida pela jurisprudência em dois acórdãos julgados pelo STF.⁶⁹ O primeiro trata da ADIN 796-3 do Espírito Santo, publicada em 02.02.1998 e relatada pelo ministro Néri da Silveira. O segundo, da ADIN 1841-9 do Rio de Janeiro, publicada em 20.09.2002, relatada pelo ministro Carlos Velloso.

É por isto que a doutrina afirma que os estados-membros não são totalmente livres para escolher os municípios que integrarão a região metropolitana. Por exemplo, o município que não reunir as características de integrante da conurbação além de outros critérios do Estatuto da Metrópole poderá questionar judicialmente seu ingresso na Região Metropolitana. Sobre o tema observa Rafael Augusto Silva Domingues:⁷⁰ 

“É inquestionável que a competência para instituir as regiões metropolitanas é dos Estados-membros. É o que prescreve o art. 25, § 3°da CF. Trata-se de competência exclusiva dos Estados-membros sobre Direito Urbanístico. Muito bem. De início, deve ser esclarecido que os Estados-membros não podem instituir regiões metropolitanas sem que haja uma situação fática efetiva, qual seja, que os Municípios sejam limítrofes e que haja interesse comum entre eles. Com efeito, a Constituição Estadual que estabelecer um rol de funções públicas que reputa como de interesse comum, como acontece em alguns Estados-membros, deve observar se há efetivamente essa situação, sob pena de incidir em inconstitucionalidade. Nessa linha, os Estados-membros não são totalmente livres para escolher qual Município pretende incluir na região metropolitana. O Município eleito deve ser limítrofe a outros Municípios, devendo ainda existir interesses comuns entre todos eles. Desatendidos esses pressupostos constitucionais, é possível, inclusive ao Município indicado, impugnar judicialmente a escolha realizada pelo Estado-membro”.

De forma resumida poderemos dizer que o processo de criação das regiões metropolitanas deverá cumprir as seguintes etapas: a) projeto de lei complementar de iniciativa do Governador do Estado, baseado em critérios técnicos da portaria do IBGE, devidamente aprovados por pareceres técnicos de órgãos de assessoria do Estado; b) quórum de aprovação de lei complementar (maioria absoluta) na Assembleia Legislativa e c) sanção do Governador do Estado. 

4. Organização administrativa e exercício de competência administrativa

Tomando por base o conteúdo desenvolvido no item 1.1.1.3 relacionado à Administração Interfederativa, desenvolveremos a organização administrativa e o exercício de competências administrativas dos consórcios públicos e da região metropolitana. Nos dois casos utilizamos o sentido estrito de Administração Pública que abrange do ponto de vista subjetivo e objetivo os órgãos ou pessoas jurídicas da administração direta ou indireta responsáveis pelo exercício da função administrativa. Deste modo, este item será dedicado às especificidades de cada um dos institutos do ponto de vista da organização administrativa e do exercício das funções administrativas atribuídas por lei. 

4.1. Consórcios públicos

Por força do art. 1º c/c art. 6º da Lei Federal 11.107/2005, no que tange à organização administrativa o consórcio público poderá ser associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.⁷¹  

Deste modo, o art. 2º, I, do Decreto 6.017/2007 assim qualifica o consórcio público: 

“(...) pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n° 11.107 de 2005 para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”. 

De acordo com o art. 6º da Lei Federal, embora o § 1º determine que apenas as associações públicas integrem a Administração Indireta, a interpretação deve ser estendida aos consórcios com personalidade de direito privado.⁷² 

Quanto ao regime jurídico aplicável às pessoas de direito privado, dispõe a lei que a pessoa jurídica será regida pelo direito civil em tudo o que não for expressamente derrogado por normas de direito público. Assim (art. 6º, § 2º, da Lei Federal 11.107/2005) as pessoas de direito privado deverão submeter-se à licitação, celebração de contratos regidos pelo direito público e prestação de contas ao Tribunal de Contas (art. 9º), mas admitirão seus funcionários pelo regime celetista. 

De outro lado, a associação pública impõe a observância pelo consórcio público das normas de direito público, no que concerne a realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal exclusivamente, sendo esta a natureza jurídica que permite o recebimento de recursos do Orçamento Geral da União, nos termos do caput do art. 39 do Decreto 6.017/2007.

Vale enfatizar, que os consórcios com personalidade de direito público têm a natureza de associações públicas, enquadrando-se no gênero autarquias (art. 41 do Código Civil).  

Nos termos do art. 5° do Decreto 6017/2007, o protocolo de intenções deverá apresentar normas de funcionamento da assembleia geral responsável também, nos termos do art. 8°, § 1° pela aprovação do estatuto do consórcio. Este último, por sua vez, nos termos do art. 7° da Lei Federal 11.107/2005 deverá tratar da organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público.

O protocolo de intenções, nos termos do art. 5°, VII, do Decreto, deverá prever a assembleia geral como instância máxima do consórcio público e a forma de eleição e duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, será o Chefe do Poder Executivo de ente da federação consorciado (VIII).   

Do ponto de vista da participação popular nos órgãos de gestão do consórcio público, podemos mencionar a previsão do § 2° do art. 5° do Decreto 6.017/2007, que admite à exceção da assembleia geral, a participação de representantes da sociedade civil nos órgãos colegiados do consórcio público (inciso I).⁷³ 

Vale a pena citar algumas prerrogativas conferidas pela Lei Federal 11.107/2005, independentemente da natureza pública ou privada do consórcio público. De acordo com o art. 2°, § 1°, inciso II o consórcio público poderá promover desapropriação e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. Da mesma forma, de acordo com o inciso III do mesmo artigo o consórcio terá a possibilidade de ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação. Ao lado de outras vantagens, os consórcios terão o poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (art. 24, XXVI, da Lei 8.666/1993, acrescentado pela Lei 11.107/2005).

Com relação ao exercício de competências administrativas do consórcio público, a Lei Federal 11.107/2005 faz uso das expressões área de atuação e objetivos comuns.

Nos termos do art. 4°, § 1°, da Lei Federal e art. 2° do Decreto regulamentar, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios dos entes componentes do consórcio. Assim, teremos três tipos de área de atuação dos consórcios: I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;  IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios.⁷⁴ 

No que toca aos objetivos comuns, dispõe o art. 3° do Decreto que os entes consorciados poderão escolher para indicação de área temática de atuação, um ou vários dos objetivos arrolados nos incisos deste artigo (art. 3°, § 1°). O rol do decreto é exemplificativo, pois, respeitados os limites constitucionais outras finalidades poderão ser exercidas. 

Os consórcios públicos poderão executar as seguintes competências: I - a gestão associada de serviços públicos; II - a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados; III - o compartilhamento ou o uso em comum de instrumentos e equipamentos, inclusive de gestão, de manutenção, de informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal; IV - a produção de informações ou de estudos técnicos; V - a instituição e o funcionamento de escolas de governo ou de estabelecimentos congêneres; VI - a promoção do uso racional dos recursos naturais e a proteção do meio-ambiente; VII - o exercício de funções no sistema de gerenciamento de recursos hídricos que lhe tenham sido delegadas ou autorizadas; VIII - o apoio e o fomento do intercâmbio de experiências e de informações entre os entes consorciados; IX - a gestão e a proteção de patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum; X - o planejamento, a gestão e a administração dos serviços e recursos da previdência social dos servidores de qualquer dos entes da Federação que integram o consórcio, vedado que os recursos arrecadados em um ente federativo sejam utilizados no pagamento de benefícios de segurados de outro ente, de forma a atender o disposto no art. 1o, inciso V, da Lei 9.717, de 1998; XI - o fornecimento de assistência técnica, extensão, treinamento, pesquisa e desenvolvimento urbano, rural e agrário; XII - as ações e políticas de desenvolvimento urbano, sócio-econômico local e regional; e XIII - o exercício de competências pertencentes aos entes da Federação nos termos de autorização ou delegação e ações e serviços de saúde, obedecidos os princípios do SUS (art. 3°, § 2°).

Diante das previsões legislativas, Eduardo de Lima Caldas e Marcela Cherubine,⁷⁵ classificaram os consórcios públicos quanto às áreas de atuação em unitemáticos ou multitemáticos. No primeiro caso são considerados os consórcios que desenvolvem apenas uma das competências na área ou áreas em que atuam. Já no segundo caso, os consórcios multifinalitários são aqueles que se propõem a executar duas ou mais competências arroladas no art. 3° do Decreto em seu território. 

4.2. Região Metropolitana

Neste tópico cuidaremos de tratar apenas dos parâmetros de organização administrativa definidos pelo Estatuto da Metrópole, apesar das Leis Estaduais que criaram regiões metropolitanas em períodos anteriores ao Estatuto da Metrópole apresentarem outros modelos de organização administrativa. A estrutura administrativa da Lei Federal 13.089/2015 está coerente com os delineamentos feitos pelo julgamento da ADI 1842,⁷⁶ mencionada anteriormente. 

Como conteúdo dos votos proferidos no acórdão da ADI 1842, os ministros do Supremo Tribunal Federal enfatizaram que a gestão das regiões metropolitanas deverá ser compartilhada, que não leva necessariamente à ideia de partilha igualitária entre o poder decisório dos estados e municípios da região metropolitana. Na ocasião, o ministro Gilmar Mendes observou em seu voto que o poder decisório não tem que ser necessariamente partilhado de forma igualitária entre os municípios, o município polo e o estado instituidor. Neste sentido, o ministro enfatiza que a participação dos municípios deve ser proporcional ao seu peso específico do ponto de vista político, econômico, social e orçamentário. O Ministro acrescenta ainda a exigência de consenso entre os entes da região metropolitana. Em outras palavras, nem o estado nem o conjunto dos municípios podem ter a última palavra, todos deverão participar da decisão, sem exclusão.  

O mesmo entendimento foi defendido pelo ministro Ricardo Lewandowski, que acrescentou ao modelo de gestão metropolitana duas exigências.  Enfatizou o ministro que a gestão compartilhada deverá contar com a participação das entidades civis. Além disto, a organização administrativa deverá ser uma autarquia territorial, intergovernamental e plurifuncional, desde que a lei complementar instituidora da entidade regional lhe confira personalidade jurídica própria. 

No que toca à governança interfederativa das regiões metropolitanas, algumas disposições do Estatuto da Metrópole foram editadas obedecendo ao espírito da interpretação dos ministros em relação aos temas discutidos na ADI 1842.  

Nos termos do art. 5°, incisos III e IV, da Lei 13.089/2015, as leis complementares estaduais responsáveis pela criação das regiões metropolitanas deverão prever a conformação da estrutura de governança interfederativa, incluindo a organização administrativa e o sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas, bem como os meios de controle social da organização, do planejamento e da execução de funções públicas de interesse comum.

Determina o art. 7º do Estatuto da Metrópole que a governança interfederativa das regiões metropolitanas observará a implantação de processo permanente e compartilhado de planejamento e de tomada de decisão quanto ao desenvolvimento urbano e às políticas setoriais afetas às funções públicas de interesse comum (inciso I); estabelecimento de meios compartilhados de organização administrativa das funções públicas de interesse comum (inciso II) e participação de representantes da sociedade civil nos processos de planejamento e de tomada de decisão, no acompanhamento da prestação de serviços e na realização de obras afetas às funções públicas de interesse comum (inciso III). 

Devemos observar, que na aplicação da gestão compartilhada do Estatuto da Metrópole, o legislador, tal como dispõe o conteúdo do acórdão da ADI 1842, indicou como diretriz de interpretação do dispositivo que fosse levada em conta as especificidades dos municípios integrantes da unidade territorial urbana quanto à população, à renda, ao território e às características ambientais (art. 7º, parágrafo único). 

Por força do art. 8° do Estatuto da Metrópole, a governança interfederativa das regiões metropolitanas compreenderá em sua estrutura básica: instância executiva composta pelos representantes do Poder Executivo dos entes federativos integrantes das unidades territoriais urbanas (inciso I); instância colegiada deliberativa com representação da sociedade civil (inciso II); organização pública com funções técnico-consultivas (inciso III); e sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas (inciso IV).

Com relação ao exercício das competências administrativas, a Constituição Federal no art. 25, § 3°, prevê expressamente a criação da figura regional para promover a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 

Por sua vez, dispõe o art. 5° do Estatuto da Metrópole que as leis complementares estaduais responsáveis pela criação das regiões metropolitanas necessariamente deverão definir os municípios envolvidos na estrutura regional e as funções que serão geridas de forma compartilhada (transporte, uso e ocupação do solo, saneamento básico), em razão das peculiaridades da região, justamente pela incapacidade de ser resolvido de forma isolada por um ou outro município da região. Neste caso, a interpretação deverá levar em consideração o critério definido no art. 2°, II, que considera função pública de interesse comum a política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um Município, isoladamente, seja inviável ou cause impacto em municípios limítrofes. 

Contudo, apesar desta definição dada pelo Estatuto da Metrópole, dúvidas subsistem em relação aos contornos do conceito, sobretudo, por percebermos que necessariamente ele guardará uma interface com o interesse local. Quais são os critérios para definirmos as funções públicas de interesse comum? 

Neste sentido, mencionarmos o entendimento do ministro Ricardo Lewandowski em seu voto-vista 1842: 

“As funções públicas de interesse comum, inconfundíveis com aquelas de interesse exclusivamente local, correspondem, pois, a um conjunto de atividades estatais, de caráter interdependentes, levadas a efeito no espaço físico de um ente territorial, criado por lei complementar estadual, que une Municípios limítrofes relacionados por vínculos de comunhão recíproca”. 

Na realidade, os conceitos jurídicos de interesse metropolitano e local são indeterminados. No interesse local, predomina o do município em relação ao Estado ou União. 

No interesse local predomina o do Município em relação ao Estado ou União. O interesse comum refere-se ao predomínio regional, pois não está territorialmente limitado a um único município e envolve um conjunto de entes locais limítrofes. Os interesses metropolitanos resultam em conexões e interferências recíprocas entre os diferentes municípios e exigem ação unificada, integrada entre os municípios da região e o Estado responsável pela sua criação. As funções comuns, portanto, dizem respeito simultaneamente aos vários municípios conurbados, cuja gestão exige uma atuação integrada. 

Já os conceitos jurídicos de interesse metropolitano e local são indeterminados, conforme sustenta Luís Roberto Barroso:⁷⁷ 

“São expressões de sentido fluido, destinadas a lidar com situações nas quais o legislador não pôde ou não quis, no relato abstrato do enunciado normativo, especificar de forma detalhada suas hipóteses de incidência ou exaurir o comando a ser dele extraído. Por essa razão, socorre-se ele de locuções como as que constam da Constituição brasileira de 1988, a saber: pluralismo político, desenvolvimento nacional, segurança pública, interesse público, interesse social, relevância e urgência, propriedade produtiva, em meio a muitas outras. Como natural, o emprego dessa técnica abre para o intérprete um espaço considerável, mas não ilimitado ou arbitrário, de valoração subjetiva”.

Luís Roberto Barroso⁷⁸ explica que a jurisprudência do STF, ao interpretar os conceitos indeterminados das normas constitucionais, admite o controle judicial de seu sentido, até porque, em inúmeras ocasiões já se pronunciou sobre o sentido e o alcance que determinados termos devem apresentar.⁷⁹ 

 Desta forma, interesse metropolitano e local são conceitos que exigem interpretação jurídica. Aliás, por mais clara que seja uma norma, sempre será interpretada, até porque sua redação por vezes conterá conceitos imprecisos. A tarefa do jurista é identificar o sentido e o alcance da norma jurídica.⁸⁰ 

Caberá ao intérprete examinar os fatos concretos para identificar sua adequação à norma jurídica qualificada por conceito indeterminado. Fixar o sentido das funções comuns e do interesse local diz respeito ao juízo de subsunção. 

Os intérpretes que exercerão a atividade hermenêutica para a compreensão do sentido de função pública de interesse comum pertencerão aos órgãos que compõem a governança interfederativa das regiões metropolitanas, baseados nos critérios indicados pelo legislador estadual de quais funções de interesse comum serão exercidas por determinada região metropolitana. 

Assim, os integrantes dos órgãos colegiados deverão deliberar democraticamente sobre o conteúdo jurídico do interesse metropolitano, na forma da legislação, considerando os interesses dos municípios e Estado envolvidos. Mesmo com a discussão realizada em órgãos colegiados, a identificação da função comum decorrerá de vontade da maioria, dependendo do quórum estabelecido em cada legislação. 

Como forma de esclarecer concretamente alguns possíveis conteúdos das funções públicas de interesse comum, mencionaremos o conteúdo da lei complementar 1.130/2011, responsável pela criação da região metropolitana de São Paulo.  Dispõe o art. 12 que o Conselho de Desenvolvimento especificará as funções públicas de interesse comum ao Estado e aos Municípios, dentre os seguintes campos funcionais: a) planejamento e uso do solo, b) transporte e sistema viário regional, c) habitação, d) saneamento ambiental, e) meio ambiente, f) desenvolvimento econômico, g) atendimento social e h) esporte e lazer. 

E por fim, a administração das funções públicas de interesse comum, nos termos do art. 9° do Estatuto da Metrópole, poderá ser concretizada por meio do rol de instrumentos de desenvolvimento urbano integrado das regiões metropolitanas, como por exemplo, pela utilização do plano de desenvolvimento urbano integrado (inciso I); planos setoriais interfederativos (inciso II); operações urbanas consorciadas (inciso V); consórcios públicos (inciso VI); convênios de cooperação (inciso VII); contratos de gestão (inciso VIII); compensação por serviços ambientais (inciso IX) e parcerias público-privadas (inciso X). 

5. Financiamento

5.1. Consórcios públicos 

A participação de um ente federado na constituição do consórcio público necessariamente exigirá a transferência de recursos do ente integrante para a execução das tarefas do consórcio. Haverá, desta forma, previsão orçamentária e acompanhamento da execução dessa dotação orçamentária na contabilidade e finanças do ente federado.

O art. 8° da Lei Federal 11.107/2005 previu a existência do contrato de rateio como forma de viabilizar a entrega dos recursos de seu orçamento ao consórcio público. Nos termos do art. 2°, inciso VII, do Decreto 6.017/2007, o contrato de rateio é o meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público.

De acordo com o § 1° do art. 8° da Lei Federal, o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam. Contudo, a lei prevê duas exceções, nos termos do mesmo artigo: a existência de contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

O § 2° do art. 8° da Lei Federal 11.107/2005 veda expressamente a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. De acordo com Alice Gonzalez Borges,⁸¹ a expressa proibição do dispositivo impede a aplicação dos recursos de forma genérica, com modalidade de aplicação indefinida no contrato de rateio.⁸² Na realidade, o legislador exige que despesas sejam específicas para simplificar a consolidação e a contabilização das contas de cada consorciado, para futura fiscalização.

A Lei Federal 11.107/2005 e seu decreto regulamentador impõem aos entes federados a observância de várias regras para a execução do contrato de rateio. Neste sentido, é importante mencionar: a) legitimação dos entes consorciados, isolados ou em conjunto, que estejam em dia com suas próprias obrigações, para exigir o cumprimento das obrigações pactuadas no contrato de rateio; b) em caso de restrição na realização de despesas, empenhos ou movimentação financeira, ou outra derivada, dever do ente consorciado de informá-la ao consórcio, bem como as medidas adotadas para regularizar a situação; c) no caso de eventual impossibilidade de um consorciado do cumprimento das obrigações orçamentárias, adoção de medidas para adaptar a execução financeira e orçamentária a novos limites; d) obrigação de fornecimento, pelo consórcio, das informações financeiras necessárias para que sejam consolidadas e contabilizadas nas contas de cada ente consorciado; e) subsistência da responsabilidade do ente consorciado, em caso de sua retirada, pelas obrigações até então já assumidas e f) nulidade da cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.

Na hipótese de descumprimento das obrigações assumidas pelos entes consorciados no contrato de rateio, a lei determina a imposição de severas sanções. Nos termos do art. 18 da Lei Federal 11.107/2005, caso o ente federado consorciado celebre contrato de rateio sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas em lei, responderá pelas sanções de improbidade administrativa. Além disto, nos expressos termos do art. 8°, § 5°, da Lei Federal, constitui justa causa para a exclusão, precedida de suspensão do ente consorciado, a não inclusão, em sua lei orçamentária, ou em créditos adicionais, das dotações orçamentárias suficientes para suportar as despesas assumidas por contrato de rateio.⁸³

Ao lado do contrato de rateio, por força dos comandos normativos da Lei Federal 11.107/2005 e do Decreto 6.017, os consórcios públicos poderão firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo (art. 2°, § 1°, da Lei Federal). Neste sentido, os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (art. 2°, § 2°, da Lei Federal). Ademais, os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender (art. 2°, § 3°, da Lei Federal). 

Em resumo, a legislação prevê cinco formas de recursos disponíveis para o para financiamento das ações dos Consórcios Públicos: a) Contrato de Rateio – oriundas de receitas orçamentárias dos entes consorciados (para manutenção do consórcio ou para desenvolver algum programa específico); b) Contrato Simples, nos termos da Lei Federal 8.666/1993, mediante a prestação de serviço ou fornecimento de bens como fornecedor comum de um ente consorciado; c) Contrato de Repasse: Transferência de recursos financeiros por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União, destinados à execução de programas governamentais (criado pelo Decreto 1.819/1996); d) Celebração de Convênios – com entes da federação não consorciados; e)  Contrato de Programa – Quando há previsão de cobrança de tarifas, arrecadação advinda da gestão associada de serviços públicos que independe de formação de consórcios para sua realização, devendo obedecer à legislação de concessões e permissões de serviços públicos.⁸⁴ 

5.2. Região Metropolitana

No que tange ao apoio financeiro da União Federal em relação às Regiões Metropolitanas, a Presidência da República vetou os dispositivos responsáveis pela criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento Urbano Integrado.⁸⁵ Na ocasião os dispositivos legais foram vetados de acordo com a seguinte justificativa: 

“A criação de fundos cristaliza a vinculação a finalidades específicas, em detrimento da dinâmica intertemporal de prioridades políticas. Além disso, fundos não asseguram a eficiência, que deve pautar a gestão de recursos públicos. Por fim, as programações relativas ao apoio da União ao Desenvolvimento Urbano Integrado, presentes nas diretrizes que regem o processo orçamentário atual, podem ser executadas regularmente por meio de dotações orçamentárias consignadas no Orçamento Geral da União”. 

Entretanto, o Estatuto da Metrópole manteve a previsão de sistema integrado de alocação de recursos, no que toca à relação entre os Estados e Municípios da região metropolitana. Neste sentido, dispõe o art. 5°, III, do referido diploma legal que as leis complementares estaduais responsáveis pela criação das regiões metropolitanas deverão definir como conteúdo mínimo o sistema de financiamento dos recursos metropolitanos. Esta mesma disposição é reforçada nos arts. 7°, III e 8°, IV, do mesmo diploma legal, ao prever que a governança interfederativa das regiões metropolitanas compreenderá em sua estrutura básica o sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas.

Deste modo, serão utilizados para o sistema de financiamento das regiões metropolitanas os comandos normativos presentes nas leis complementares estaduais que criaram cada região, por meio de fundos específicos administrados pelos conselhos de desenvolvimento que funcionam junto às autarquias territoriais. Este é o caso do Fundo de Desenvolvimento da Região metropolitana de São Paulo, regulamentado pelos arts. 21 a 23 da Lei Estadual 1.139/2011. 

Além dos fundos específicos, o Estatuto da Metrópole introduziu outras fontes de recursos, como é o caso da prestação de serviços ambientais, nos termos do art. 7°, inciso VII e art. 9°, inciso IX. Neste caso, vale a pena mencionar a interpretação conferida ao dispositivo por Fernando Guilherme Bruno Filho, que vislumbra a possibilidade de explorar a prestação de serviços ambientais por parte de regiões metropolitanas dotadas de grandes áreas de unidades de conservação ou que formulem políticas metropolitanas de mitigação de CO2.⁸⁶ 

6. Alteração e extinção

6.1. Consórcios públicos

Em razão do vínculo voluntário entre os entes consorciados (art. 24 do Decreto 6.017/2007), nenhum ente da Federação poderá ser obrigado a se consorciar ou a permanecer consorciado. 

Contudo, é preciso distinguir algumas situações que acarretarão a saída de membros integrantes do consórcio que poderão levar ou não à extinção da pessoa jurídica. A Lei Federal permite a retirada voluntária por parte de um ente federado quando não desejar mais participar do consórcio público. De acordo com o art. 2° do Decreto 6.017/2007 a retirada é a saída de ente da Federação de consórcio público, por ato formal de sua vontade. Em regra, a retirada de um ente consorciado não acarreta a extinção do consórcio, salvo se este for constituído por apenas dois entes da federação (art. 25, § 3°, do Decreto 6.017/2007).  

Ao interpretarmos de forma conjunta os arts. 11 da Lei Federal 11.107/2005 e 25 do Decreto 6.017/2007, verificaremos que a retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembleia geral, na forma previamente disciplinada por lei. 

Por sua vez, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. O ato de retirada não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

Por sua vez, também é possível a alteração do formato do consórcio por meio da exclusão de ente consorciado, nos termos do art. 8º, § 5º, da Lei Federal 11.107/2005. Nos termos do art. 26 do Decreto federal, a exclusão de ente consorciado só é admissível havendo justa causa. É considerada justa causa, ao lado de causas reconhecidas em procedimento específico, a não inclusão, pelo ente consorciado, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, de dotações suficientes para suportar as despesas que, nos termos do orçamento do consórcio público, prevê-se devam ser assumidas por meio de contrato de rateio (art. 26, § 1º, do Decreto). Entretanto, o Decreto ressalva que a exclusão somente ocorrerá após prévia suspensão, período em que o ente consorciado poderá se reabilitar (art. 26, § 2º), mediante devido processo administrativo (art. 27 do Decreto 6.017/2007).

De outro lado, prevê o art. 28 do Decreto como justa causa para exclusão de ente consorciado, desde que exista previsão no contrato do consórcio, aquele que, sem autorização dos demais consorciados, subscrever protocolo de intenções para constituição de outro consórcio com finalidades, a juízo da maioria da assembleia geral, iguais, assemelhadas ou incompatíveis.

O art. 12 da Lei Federal e o art. 29 do Decreto determinam que qualquer tipo de alteração do consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

E por fim, no que tange à extinção do consórcio público, procedimento semelhante à constituição do consórcio será obedecido, em razão do vínculo voluntário estabelecido entre as partes. Nos termos dos arts. 11 e 12 da Lei Federal, bem como do art. 29 do Decreto, os entes consorciados deliberam em assembleia geral pela sua extinção. Em seguida cada ente federado aprova no seu poder legislativo a extinção com divisão das obrigações remanescentes. As atribuições dos entes federados com relação aos serviços que o consórcio executava retornam para os entes federados correspondentes, recompondo a situação existente anteriormente à criação do consórcio no que se refere à divisão de atribuições entre os entes federados.

A extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas. Com relação aos bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços.

É importante ressaltar que até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.

6.2. Região Metropolitana

Em razão do princípio do paralelismo das formas e do vínculo compulsório existente entre o Estado e os municípios participantes da região metropolitana, a mesma forma que a Constituição Federal, no art. 25, § 3º, prevê para a criação das regiões metropolitanas deverá ser aplicada nos casos de alteração de seus limites e sua eventual extinção. Caso outros municípios sejam incluídos na referida região, uma lei complementar estadual deverá ser editada. A mesma hipótese será aplicada à extinção da figura regional. Aliás, este é o entendimento defendido por Pedro Estevam Alves Ponto Serrano.⁸⁷  

Em razão do vínculo compulsório existente entre os municípios e Estados da região metropolitana, não há que se falar em desistência voluntária por parte de um deles por não concordar com a sua participação, por meio de plebiscito ou referendo.⁸⁸ Será necessário aguardar a publicação de lei complementar estadual para desconstituir os limites da região de forma integral. 

Vale acrescentar que Pedro Estevam Serrano⁸⁹ também admite a extinção das regiões metropolitanas por meio de decisão judicial que declare invalida sua instituição, em razão de não cumprimento dos requisitos exigidos para a sua criação. A decisão judicial produzirá efeitos ex tunc, mas preservará os direitos de terceiros de boa-fé e a continuidade dos serviços públicos.