1.   Compliance familiar

No inglês, o substantivo compliance significa conformidade e assim passou também a ser empregado no meio jurídico e corporativo associado à ideia de regularidade, eficiência e lisura.¹

De fato, ao se falar em compliance para logo se imagina a adoção de procedimentos internos, por meio de um programa cuidadosamente estruturado, e que tem por objetivo fazer com que as empresas estejam em conformidade com normas e regulamentos vigentes. Desse modo, a adoção de políticas organizacionais voltadas à detecção e mitigação de riscos inerentes à atividade empresarial desenvolvida, principalmente no que tange à relação com clientes, parceiros, colaboradores, fornecedores, investidores, dentre outros, é o principal objetivo de um programa de compliance.²

Ao se trasladar o termo para o ambiente familiarista (“compliance familiar”) procurou-se estabelecer uma relação entre os métodos e procedimentos empregados pelas empresas e/ou organizações, especialmente, no que toca à melhoria da conformidade e à gestão de riscos financeiros, reconhecendo-os igualmente úteis para a manutenção da saúde doméstica. De fato, assim como nas empresas, um programa de compliance familiar pode evitar a hostilidade entre os cônjuges e/ou companheiros ante uma dificuldade financeira, melhorando seu relacionamento, além de facilitar a distribuição dos gastos para um determinado setor específico dentro do universo familial, como, por exemplo, para a realização de uma viagem, ou para um tratamento de saúde, ou, ainda, para suprir as despesas com a educação dos filhos, tudo planejado de tal modo a ampliar a confiança e a transparência no cotidiano dos afetos.

A importância de disseminar uma cultura para a educação por meio do compliance familiar se avulta ainda mais relevante quando se tem em linha de conta o número de famílias com déficit financeiro nos últimos anos, seja em razão do comprometimento significativo da renda familiar com o acúmulo de gastos, ordinários e extraordinários, seja em função da inadimplência, relativa e absoluta.

Os dados da pesquisa de endividamento e inadimplência do consumidor (Peic), divulgado pela CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo), revelaram que, em abril de 2023, o índice de famílias brasileiras com dívidas chegou a 78,3%, sinalizando, ao depois, uma pequena queda em julho de 2023, quando passou a 78,1%. A pesquisa indica, outrossim, que a parcela de inadimplentes – vale dizer, dos que estão em mora no cumprimento de suas obrigações – atingiu, em abril de 2023, 29,1% das famílias do País, especialmente aquelas posicionadas na assim denominada classe média.³

Revela-se urgente, pois, estudar mecanismos que saneiem a economia do lar e organizem, internamente, as famílias, para melhor suportar suas obrigações e garantir o direito de seus membros, preservando sua higidez e idoneidade, mantendo incólume sua estrutura, e, sobretudo, minimizando ações judiciais, muitas delas traumáticas e igualmente custosas.

1.1.  Efeitos produzidos pela organização familiar

Sabe-se que da organização familiar são gerados efeitos jurídicos.

Destaquem-se os efeitos sociais, pessoais e patrimoniais sobre os quais discorrer-se-á, dando ênfase, contudo, pela pertinência temática, aos últimos.

1.1.1.    Efeitos sociais

A ordem constitucional do Estado reconhece que a família é sua base social (art. 226, CF/1988). A partir dessa premissa, pode-se afirmar que a(s) família(s) desempenha(m) importante papel na sociedade, constituindo ambiente propício e matriz da personalidade, da formação do caráter, da educação, do exercício da solidariedade familiar e, sobretudo, veículo de preservação e atingimento da dignidade da pessoa humana. 

No desempenho desse papel – intensamente remodelado ao longo dos anos – nota-se, como o faz Guilherme Calmon Nogueira da Gama,⁴ que a família passa a servir de instrumento para a formação do arquétipo social identificador de um povo. A função serviente da família, diz Nogueira da Gama, deve ser exercitada de forma aberta, de modo integrado na sociedade civil, com uma obrigatória colaboração com outras comunidades intermédias e formações sociais. Na esteira da ótica perlingieriana, afirma o autor que “todas essas formações sociais serão merecedoras de tutela se a regulamentação interna for inspirada no respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídica dos componentes e na democracia”. Observa-se, pois, que a família se configura no espaço de realização da pessoa humana e da dignidade de todos seus integrantes.

1.1.2.    Efeitos pessoais

De se lembrar, ainda, os efeitos pessoais irradiados não só a partir das relações de conjugalidade, como, também, destacados das de parentalidade. Deveras, o status familiae individualiza e, ao mesmo tempo, agrega as pessoas a um mesmo grupo familiar num autêntico exercício de pertencimento.

Dar-se-á destaque, neste ensaio, à identidade familiar, ao planejamento familiar, e à criação das relações de parentesco.

Realmente, é comum que os membros da(s) família(s) sejam igualmente identificados (e reconhecidos) pelo(s) apelido(s) de família, lembrando que o nome civil é dividido em partes, vale dizer no prenome, que consiste no elemento de designação personativa que antecede o apelido de família, e o patronímico, signo de distinção do grupo familiar.⁵ O “nome de casado(a)” ou apelido de família reflete-se, portanto, tanto externa, quanto internamente.

Com efeito, o nome aproxima os cônjuges/companheiros entre si e, ainda, especialmente, agrega-os à(s) relação(ões) de parentalidade. A identidade familiar adquirida pelo casamento ou união estável, tanto pelo homem, como pela mulher, e, ainda, pelos companheiros de união homoafetiva fortalece, pois, os laços de conjugalidade e de parentalidade,⁶ muito embora a adesão a sobrenomes dos cônjuges já não seja tão recorrente quanto outrora.

Não à toa, o direito ao nome está consagrado em nossa legislação privatista como autêntico direito da personalidade (arts. 16 a 19 do Código Civil), respaldado, outrossim, no Pacto de São José da Costa Rica.⁷

O planejamento familiar, por seu turno, é de livre decisão da pessoa e/ou do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o seu exercício (arts. 1.565, § 2^o., CC e 226, § 7^o., CF/88). Por planejamento familiar entende-se o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal (art. 2^o. da Lei n^o. 9.263/1996, que regulamenta o dispositivo constitucional).

Não se confundam o planejamento familiar reprodutivo, que ora se destaca como efeito pessoal derivado da constituição de família, com o planejamento econômico familiar cujo trato será abordado em apartado.

De todo modo, inegavelmente, o planejamento familiar reprodutivo aproxima-se do planejamento econômico familial. Sim, pois, a decisão sobre se se pretende ou não ter filhos, em que momento se quer gerá-los e quantos filhos se pretende ter provoca um impacto financeiro direto para o qual se retornará, mui especialmente, em subitem destacado deste. 

Como efeito pessoal, ainda, de se lembrar que os cônjuges e/ou companheiros não são parentes entre si; no entanto, são veiculadores do parentesco criado por afinidade com os respectivos parentes biológicos, civis e mesmo socioafetivos de seus respectivos parceiros (art. 1.595, caput e parágrafos do Código Civil).⁸

Dito efeito interessa a cada um dos consortes na medida em que pelo parentesco direitos e deveres exsurgem entre eles, como, por exemplo, o de não estarem aptos ao casamento o sogro e a sogra com quem foi cônjuge de seu filho ou de sua filha.

1.1.3.    Efeitos patrimoniais

No que concerne aos efeitos patrimoniais, lembre-se que das relações conjugais, em qualquer de suas modalidades, sobressaem direitos e deveres de cunho patrimonial, sendo certo que os cônjuges/companheiros assumem o dever de assistência material recíproca, por força dos arts. 1.694, 1.702 e 1.704 e parágrafo único, CC, além de, invariavelmente, tornarem-se sócios, tanto que os cônjuges, companheiros e/ou consortes instituem a partir de sua união uma autêntica sociedade conjugal, mais operante nas hipóteses em que o regime eleito faz gerar entre eles autêntico condomínio tradicional, como sói ocorrer nos regimes de comunhão de bens.

Tanto assim, que afloradas têm sido as discussões contemporâneas em torno da contratualização do direito de família firmadas, certamente, em posições doutrinárias que, de há muito, acenam aplicar a teoria contratualista não só na consolidação do casamento e da união estável, como, ainda, no ambiente que antecede ditas relações e, ainda, no que as sucedem.⁹

A contratualização do direito de família vai de encontro, outrossim, à tendência maximizada da mínima interferência estatal nas relações privadas, privilegiando, pois, a autonomia dos envolvidos, tanto assim que a chamada “família pós-moderna” aponta para a direção da maleabilidade, reconhecendo a concepção subjetivista da família, segundo a qual cada pessoa tem o direito de direcionar sua afetividade da maneira que pensar mais adequada.

Essa nova dinâmica projeta maior independência na construção dos arquétipos familiares transformando o direito de família num direito individual que é capaz de gerar normas e modelos próprios a partir dos interesses peculiares dos sujeitos envolvidos.¹⁰

Justamente por isso, ganha maior atenção o exame dos regimes de bens vigentes em nosso ordenamento jurídico e o modo como se operacionalizam, lembrando que podem assumir, hodiernamente, uma estrutura híbrida, seja por vontade dos interessados, seja ante a amplitude da lei,¹¹ ou, ainda, apoiada em decisões jurisprudenciais.¹²

O regime de bens corresponde, em verdade, ao conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges e/ou companheiros, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento ou a união estável. Por seu intermédio, regulam-se especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens e direitos anteriores, bem como os adquiridos na constância da relação conjugal. Consiste, assim, no regulamento dos interesses patrimoniais dos envolvidos na constância do matrimônio ou da união estável.

De acordo com o regime eleito, devem-se observar, outrossim, algumas regras específicas, tais como: não poderão os cônjuges/companheiros, sem a competente outorga uxória, (i) praticar atos de alienação ou gravame sobre bens imóveis; (ii) pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens; (iii) prestar fiança ou aval; (iv) fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Essas restrições não se aplicam aos casados no regime de separação absoluta (art. 1.647, incisos I a IV, CC).

Importante salientar, que no silêncio dos interessados, presumir-se-á adotado o regime legal que corresponde ao regime da comunhão parcial de bens, desde a vigência da Lei 6.515/1977. Caso os cônjuges/companheiros, porém, pretendam adotar regime matrimonial diverso do legalmente instituído, deverão se pronunciar, expressamente, por meio de documento próprio (pacto antenupcial) sobre o qual dar-se-á especial atenção linhas abaixo.

O atual ordenamento jurídico instituiu os seguintes regimes matrimoniais, a saber: (i) da comunhão de bens, universal ou parcial; (ii) da separação de bens, voluntária ou obrigatória e (iii) da participação final de aquestos.

Certo é que cada qual dos aludidos regimes apresenta características e regramentos próprios o que pode torná-los absolutamente atraentes para uns e incrivelmente repugnantes para outros. 

Inicie-se pelo regime da comunhão de bens. 

Deve-se lembrar que a eleição do regime da comunhão (parcial ou universal) de bens torna os consortes comunheiros, vale dizer estabelece entre eles autêntico regime condominial, de maneira que passam a ser “sócios”, também chamados meeiros. No regime da comunhão parcial, a meação recai sobre os bens adquiridos na constância da união, à exceção dos incomunicáveis elencados nos arts. 1.659 e 1.661 do Código Civil; já no regime da comunhão universal, a meação ganha espectro mais amplo, passando a integrar o patrimônio comum todos os bens adquiridos antes e durante a união, com exceção dos enumerados no art. 1.668, incisos I a V do Código Civil, lembrando, ainda, que a incomunicabilidade dos bens arrolados no citado art. 1.668 não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante a relação (art. 1.669, CC).

A formação do patrimônio comum provoca, pois, impactos significativos na vida conjugal, sensíveis durante o relacionamento afetivo, e que se avolumam diante de sua dissolução. Tanto assim que, não sem razão é não só importante, como fundamental, planejar o modus operandi dessa sociedade conjugal a partir da eleição desses regimes de bens.

Na constância do casamento as despesas presumem-se idealmente compartilhadas, e não raras vezes os cônjuges/companheiros mantém valores aplicados em contas bancárias conjuntas.

Quando os relacionamentos chegam ao fim – quer pelo divórcio, quer pela morte – não são pequenos os reflexos incidentes sobre a divisão dos bens e direitos, devendo-se organizar, ainda, o pagamento das dívidas deixadas pelos cônjuges/companheiros acaso existentes.

Lembre-se que sendo os envolvidos parceiros, com direito à meação, a eventual divisão desigual dos bens entre eles – entenda-se o que exceder a meação ou metade ideal correspondente a 50% do total dos bens e direitos – implicará em composição por torna onerosa ou gratuita que, por seu turno, gerará a obrigatoriedade do recolhimento de tributos, a par da estruturação das respectivas rendas de cada qual deles.

Acene-se, desde logo, a relevância da compreensão desse mecanismo especialmente por parte daqueles que pretendem dar início à relação conjugal. É preciso ter consciência de que, na qualidade de comunheiros, os cônjuges/companheiros dividirão entre si o patrimônio que constituírem (e, no caso da comunhão universal, também o patrimônio anteriormente constituído), haja ou não efetiva participação financeira de cada qual na construção dos bens e/ou direitos.¹³

No regime de separação voluntária (arts. 1.687 e 1.688, CC), os cônjuges/companheiros mantém sua independência patrimonial, eis que dito regime caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges adquiridos gratuita ou onerosamente. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que os constituem, sua administração e gozo, assim como as dívidas, exceto se oriundas da manutenção do lar ou da família, hipótese em que serão divididas entre os consortes, na proporção das quotas respectivas de contribuição. Por este regime são também incomunicáveis os frutos naturais ou civis e os produtos oriundos do patrimônio particular. Cada consorte guarda, conserva e utiliza o que é seu, podendo, inclusive, como se apontou linhas acima, dispor livremente do que lhe pertence, independentemente de consentimento do outro cônjuge (cit. art. 1.647, incisos I a IV, CC).

Em razão de tal autonomia e liberdade no trato patrimonial, não deixa de receber severas críticas, como o faz Henri de Page qualificando-o como um regime essencialmente egoísta.¹⁴

Ousa-se discordar do autor belga, especialmente diante da alta incidência de divórcios nos últimos anos cujas questões de disputa patrimonial continuam sendo, ao lado dos alimentos, as de maior debate.¹⁵

Em primeiro lugar, acredita-se que não é a comunhão de bens que revela, realmente, a presença do afeto e da solidariedade entre os consortes. Aliás, aludida comunhão pode representar verdadeira discórdia entre os indivíduos, palco de muitas discussões, como, aliás, já sinalizado, alhures. Ao contrário do posicionamento de Henri de Page – para quem o regime da comunhão encerra a mais íntima cumplicidade entre marido e mulher – não se imagina diferente no âmbito do regime da separação, pois os cônjuges/companheiros, independentemente do regime de bens, serão cúmplices no afeto e nos deveres conjugais. A independência quanto ao seu próprio patrimônio, incluindo suas dívidas e obrigações é libertadora e não comprometerá a saúde financeira do casal. Isso sem contar, ainda, que, nada impede que os casados no regime de separação voluntária optem por adquirir bens em nome de ambos, hipótese em que serão coproprietários ou condôminos voluntários, quando se reconhece um regime misto, vale dizer, o da separação parcial de bens.¹⁶

Em segundo lugar, não raras vezes – e, na atual sociedade, cada vez mais comum – as pessoas unem-se mais de uma vez trazendo consigo, para os futuros relacionamentos, uma bagagem do (s) anterior (es). Para evitar que a união presente possa vir a ser amalgamada pela estrutura anterior, mesmo quando já ultimada a partilha de bens do leito (s) precedente (s), o regime de separação de bens parece sinalizar um bom caminho.

Daí porque é essencial que os pretendentes às uniões, formais e informais, tenham não só conhecimento como consciência quanto a possibilidade de adotar (ou não) o regime de separação voluntária (absoluta ou parcial). O diálogo é fundamental, e deve ser permeado, sem medos ou vergonhas, dissociado de estigmas lançados sobre o referido regime de bens.

Ao lado do regime de separação voluntária, lembre-se, ainda, da separação obrigatória de bens (art. 1.641, I a III, CC) ainda mantida em nossa legislação civil e que merece algumas críticas, parte das quais serão lembradas nessa oportunidade, perfunctoriamente.

De acordo com a legislação brasileira, casos há nos quais os pretendentes às núpcias não têm autonomia para decidir sobre o regime de bens que vigorará em sua união, eis que “o legislador não consulta vontades, dita a norma”.¹⁷

Entre as hipóteses legais, não podem escolher outro regime, senão o de separação, aqueles com mais de 70 (setenta) anos de idade.¹⁸

Imaginou-se que dita restrição imposta aos septuagenários fosse suprimida do texto privatista, visto que impôs “uma capitis diminutio em desprestígio à capacidade desses indivíduos de decidir por si mesmos sobre suas vidas e patrimônio”,¹⁹ a revelar mesmo a discutível constitucionalidade do dispositivo legal que parece ir na contramão dos princípios da liberdade, autonomia privada e dignidade da pessoa humana, retirando a capacidade da pessoa de decidir.

Certamente, a discussão em torno da (in)constitucionalidade do referido dispositivo legal é necessária, mas foge da proposta desse pequeno ensaio.

Fato é, porém, que a tendência em prol de sua inconstitucionalidade vem ganhando forças, por exemplo, na voz de João Baptista Villela para quem a restrição implica em odiosa discriminação sofrendo a autodeterminação patrimonial dos cônjuges injusto limite no Direito brasileiro.²⁰ O idoso, só por ser idoso não é civilmente incapaz, portanto, não tem contra si a presunção de que lhe faltem os atributos de consciência e volição necessários ao consentimento matrimonial em todas as suas dimensões e com todas as suas consequências.

De outra banda, outra questão pertinente permeia o regime da separação obrigatória. Trata-se da comunicação dos aquestos. Sobre o assunto, ressalte-se haver o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 377, sedimentado o entendimento de que “no regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Note-se que a Súmula não condiciona a comunicação de bens à participação de ambos os cônjuges na consecução do patrimônio e continua aplicável, pois permanece a razão determinante, ou seja, o propósito de amenizar os efeitos da imposição legal.

Por essa razão, fundamental que os septuagenários tenham conhecimento da referida proibição que se estende, outrossim, às uniões estáveis, e que os impede de pactuar e eleger regime diverso.²¹

Por fim, o regime da participação final nos aquestos, regulado pelo Código Civil, entre os arts. 1.672 e 1.686, e introduzido em nosso sistema pela Lei 10.406/02, com inspiração na legislação alienígena.²²

No referido regime de bens, há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento/união estável, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do relacionamento, de tal sorte que na constância da união formal ou informal os cônjuges e/ou companheiros têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso, durante o casamento ou a união estável (art. 1.672, CC).

Explica Zeno Veloso que o regime da participação final dos aquestos associa, ou tenta associar, as regras de dois regimes diametralmente opostos:²³ o regime da separação de bens e o de comunhão dos adquiridos (comunhão parcial, no Direito brasileiro), de tal modo que “não se forma uma massa a ser partilhada; o que ocorre é um crédito em favor de um dos cônjuges, contra o outro, para igualar os acréscimos, os ganhos obtidos durante o casamento”.

A característica fundamental do regime de participação final nos aquestos consiste em que, na constância do casamento, os cônjuges/companheiros vivem sob o império da separação de bens, cada um deles com o seu patrimônio separado, muito embora dependam da anuência um do outro para os atos de disposição ou oneração de bens imóveis, a exemplo do que ocorre no regime da comunhão, exceto nos casos do art. 1.656, CC. Ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal (pela morte de um dos cônjuges/companheiros ou pelo divórcio), reconstitui-se contabilmente uma comunhão de aquestos. Nessa reconstituição nominal, explica Caio Mário da Silva Pereira,²⁴ levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período de vigência do casamento. Efetua-se uma espécie de balanço, e aquele que houver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.

Diz-se que o regime da participação final nos aquestos é o mais equilibrado e sensato dos regimes disponibilizados pelo ordenamento jurídico brasileiro; todavia, pouco explorado, talvez ante ao apego que os brasileiros ainda têm ao regime da comunhão e, certamente, em razão do escasso e incomum planejamento econômico entre os futuros casais, reforçando a necessária propagação do dialogismo entre o direito de família e a economia doméstica.

1.2.  Projeto de parentalidade²⁵

Assunto que merece projeto cuidadoso gira em torno não apenas do planejamento familiar reprodutivo, já apontado no item anterior, como, mui especialmente, do planejamento familiar econômico, justamente porque é dever da família, dos pais e/ou responsáveis, o sustento material e moral das crianças, adolescentes e jovens, com prioridade absoluta (arts. 5º, inciso LXVII e 227, ambos da Constituição Federal de 1988).

Deveras, a orientação educacional é fundamental não só no lar, como também na escola, sendo ambas obrigações legais dos pais e/ou responsáveis legais, decorrentes, inclusive, do exercício do poder familiar (arts 1.630 a 1.638, CC).

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) impõe igualmente aos pais o dever de sustento, guarda e educação da prole (art. 22). A omissão desse dever terá implicações de caráter civil e penal, podendo, inclusive, caracterizar crimes de abandono material e intelectual (arts. 244 e 246 do Código Penal).

Desse modo, a família e, em especial, os pais são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento e educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial por eles adotado (art. 1.568, CC).

Por sustento dos filhos, entenda-se que os pais devam-lhes prover a sua subsistência material, alimentando-os.²⁶

Esbarra-se, pois, no direito alimentar como típico direito da personalidade eis que dá sustentáculo à integridade física e à própria vida. Inegavelmente, incumbe àquele que gerou o filho, àquele que o desejou e/ou àquele que assim o reconhece, registral ou afetivamente,²⁷ o ônus de sustentá-lo, provendo-lhe alimentos, por imperativo emanado da parentalidade responsável.²⁸

Não há dúvida, pois, que uma das preocupações latentes ao projeto de parentalidade gira em torno do sustento dos filhos, presente tanto durante o período de vigência do relacionamento, como, sobretudo, quando este se dissolve, pois é certo que nem a morte de um dos genitores, tampouco a dissolução do casamento/união estável faz desaparecer tais deveres dos pais em relação aos filhos.

Importante reconhecer, ainda, que novas uniões com nascimentos de outros filhos também não são razões suficientes para fazer cessar ou mitigar a obrigação alimentar. De fato, a eventual redução do encargo alimentar não pode respaldar-se em caráter voluntário.²⁹ Daí porque sobressai-se a relevância do planejamento financeiro destinado ao sustento dos filhos, independentemente da classe social. Aliás, quanto mais desafortunados os genitores e os responsáveis legais tanto mais necessário o planejamento econômico parental, pois mais nefastos os impactos na economia doméstica que, mais e mais, se apequena.

O último Relatório “Justiça em números” elaborado pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), em 2023,³⁰ ranqueou os assuntos mais demandados, no primeiro grau, no Judiciário brasileiro, estando ali indicadas, na área de família, justamente as ações de alimentos (ou as correlatas ao tema, como as revisionais de alimentos, execução de alimentos, exoneratória de alimentos e oferta de alimentos) alcançando 1.846.634 processos, ou o equivalente a 1,94% dos pleitos judicializados.

Nas Varas especializadas de Família, as ações alimentares estão em primeiro lugar, seguidas apenas pelas demandas referentes às relações de parentesco, cujos números equivalem a 1.397.068 processos (ou seja, 1,47% dos feitos distribuídos).

Justamente por isso, é preciso criar uma cultura vocacionada ao planejamento econômico familiar estratégico, consistente em gerar tantos filhos quantos seja possível prover com dignidade.

2.   Instrumentos de gestão econômica familiar

Propõe-se apresentar alguns instrumentos disponíveis de gestão econômica familiar passíveis de mitigar a celeuma não raras vezes instalada em pendengas na seara do direito de família, e impedir a propagação da infidelidade patrimonial tantas vezes instalada na vivência conjugal. Tem-se a certeza, porém, que os modelos indicados a seguir não são exaustivos em si mesmos. Vejamos:

2.1.  Contrato de namoro

O polêmico contrato de namoro já foi estigmatizado como uma manobra engendrada para escapar à constituição da união estável, materializando-se por instrumento público ou particular, por meio do qual busca-se reconhecer que a vivência entre os indivíduos não reúne os requisitos necessários à constituição da união estável,³¹ evitando, assim, a produção dos efeitos jurídicos análogos aos gerados pela referida união e/ou pelo casamento parte dos quais, aliás, encontram-se referidos nos subitens anteriores.

Não se esqueça, realmente, que alguns indivíduos de fato assim procederam, de início, pois, desde a regulamentação da união estável, como explica Maria Berenice Dias,³² levianas afirmativas de que simples namoro ou relacionamento fugaz seria suficiente para gerar obrigações entre os envolvidos, fosse de caráter pessoal, fosse de ordem patrimonial, provocaram “pânico generalizado”, especialmente entre os homens. Diante dessa situação de dúvida e insegurança, comenta a autora, iniciou-se uma “febre” pela necessidade de o casal de namorados firmar um contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro eventualmente constituído durante o namoro.

De fato, o namoro não passa de uma fase em que os indivíduos, enamorados, utilizam para se conhecer melhor, criar laços de afeto e de proximidade em aspirações e projetos de vida, sem que, efetivamente, revelem affectio maritalis. Nem mesmo a coabitação entre os namorados é suficiente para transmutá-lo ao status de união estável, pois, o que realmente interessa, é a intenção, vale dizer, o animus dos envolvidos, que faz criar entre eles uma autêntica união e não, simplesmente, um namoro.

Como esclarece Zeno Veloso,³³ nem sempre é fácil distinguir a união estável do namoro, que também se apresenta informalmente no meio social. Numa feição moderna, aberta, liberal, especialmente se entre pessoas adultas, maduras, que já vêm de relacionamentos anteriores (alguns bem-sucedidos, outros nem tanto), eventualmente com filhos dessas uniões pretéritas, o namoro implica, igualmente, convivência íntima – inclusive, sexual –, os namorados coabitam, frequentam as respectivas casas, comparecem a eventos sociais, viajam juntos, demonstram para os de seu meio social ou profissional que entre os dois há uma afetividade, um relacionamento amoroso. E quanto a esses aspectos, ou elementos externos, objetivos, a situação pode se assemelhar – e muito – a uma união estável. Parece, mas não é! Pois falta um elemento imprescindível da entidade familiar, o elemento interior, anímico, subjetivo: ainda que o relacionamento seja prolongado, consolidado, e por isso tem sido chamado de “namoro qualificado”, os namorados, por mais profundo que seja o envolvimento deles, não desejam e não querem – ou ainda não querem – constituir uma família, estabelecer uma entidade familiar, conviver numa comunhão de vida, no nível do que os antigos chamavam de affectio maritalis. Ao contrário da união estável, tratando-se de namoro – mesmo do tal namoro qualificado –, não há direitos e deveres jurídicos, mormente de ordem patrimonial entre os namorados. Não há, então, que falar-se de regime de bens, alimentos, pensão, partilhas, direitos sucessórios, por exemplo.

Justamente por isso, pretende-se, aqui, fazer, ao um só tempo, a acusação e a defesa ao contrato de namoro.

Acusar-se-á o referido instrumento quando servir para ocultar a realidade, revelando-se autêntica fraude, pois, ainda quando presentes os requisitos para a configuração da união estável, utilizam os interessados desse expediente, agindo em conluio, ou, apenas um deles, por meio de atos de manipulação em relação ao outro. 

De outra banda, acredita-se, realmente, que o contrato de namoro possa ser um instrumento de proteção para os namorados nas hipóteses em que é prudente a separação patrimonial, como nos casos em que um dos namorados já tenha uma situação econômica estável, ou quando venha de um relacionamento anterior com filhos e bens, ou, ainda, quando, um deles é sócio, acionista ou empresário com participação em sociedades familiares, por exemplo. Isso sem contar, ainda, que sendo o namoro uma fase de acomodação, é, nitidamente, instável e qualquer vínculo criado entre os namorados poderia mesmo minar qualquer relacionamento presente e futuro.

A jurisprudência brasileira já se amoldou a essa estrutura, tanto assim que em alguns julgados é possível identificar na fundamentação das decisões a diferença entre o simples namoro e a união estável,³⁴ e, ainda, entre o namoro qualificado e a união estável, de modo que a presença do contrato de namoro corroboraria para espancar a dúvida, configurando, pois, um mecanismo útil delimitador do patrimônio individual de cada um dos envolvidos.

2.2.  Pacto antenupcial: pacto patrimonial

Já se disse nesse mesmo estudo que o pacto antenupcial é imprescindível nas hipóteses em que os pretendentes às núpcias desejam estabelecer, quando possível, regime de bens diverso do legalmente instituído.

Com efeito, toda pessoa tem, em regra, e por respeito à vida privada, a liberdade de conduzir seus projetos. É o poder que a pessoa tem de gerir seus interesses particulares sem nenhuma ingerência do Estado ou de terceiros, dispondo livremente dos seus bens e direitos, desde que não se revistam de condutas ilícitas.³⁵

A elaboração do pacto antenupcial, portanto, insere-se nessa perspectiva em respeito à autonomia e liberdade. Os nubentes são livres para estabelecer entre eles o regime que lhes aprouver, guardados os limites impostos pela lei, regime este que passa a vigorar desde a data do casamento para cessar com a sua dissolução, voluntária ou involuntária (art. 1.639 e § 1º, CC) ou, se o caso, nas hipóteses em que vier a ser alterado, na constância do casamento, por vontade dos envolvidos.

Tal pacto equivale a verdadeiro contrato, sendo solene e condicional, e, por isso mesmo, deverá ser firmado por escritura pública, devendo, ainda, ser registrado, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges para ter efeito perante terceiros (arts 1.640, parágrafo único e 1.657, CC, c.c. art. 178, inciso V, LRP). Nulo será o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento (art. 1.653, CC), deixando, outrossim, de produzir efeitos perante terceiros se carecer do respectivo registro. Nele, os cônjuges poderão mesclar características de mais de um regime matrimonial, mas lhes é defeso incluir estipulações que não gozem de caráter econômico ou daquelas que sirvam, subliminarmente, a desvios ou ilicitudes. Assim, por exemplo, não se pode pactuar acerca de herança de pessoa viva, nem tampouco, privar qualquer dos cônjuges do dever de assistência material recíproca.

Nesse sentido, aliás, como esclarece Maria Rita Aranha da Gama Lobo Xavier,³⁶ se é certo que o direito de contratar dos cônjuges traduz uma manifestação da sua independência econômica, não é menos certo que a vinculação que dele resulta representa a alienação de uma parcela de tal independência.

Lembre-se, lado outro, que nos casos em que o regime de bens deva ser o da separação obrigatória, por força de lei, é defeso aos nubentes estabelecer, por meio do pacto antenupcial, regramento diverso; do mesmo modo, parece vazia a adoção do pacto antenupcial se o regime eleito for o da comunhão parcial de bens (art. 1.640, parágrafo único, CC).

Cresce, contudo, um movimento ampliativo para permitir que por meio do pacto antenupcial possam os interessados determinar diversos aspectos e regras sobre o patrimônio familiar e não estritamente sobre os regimes de bens, configurando, pois, um legítimo pacto patrimonial para o matrimônio.

Fabiana Domingues Cardoso elenca alguns exemplos interessantes, tais como:³⁷

(i) a proporção da titularidade de cada bem adquirido durante a constância do casamento, o que poderá ser criado em decorrência dos rendimentos de cada nubente ou de forma igualitária;

(ii) no tocante à titularidade e divisão de bens existentes antes do casamento, definindo-os como particulares a cada noivo, ou ainda conferindo ao casal proporções idênticas, ou conforme a contribuição de cada um;

(iii) sobre a criação de um fundo financeiro de emergência com as regras para sua composição, bem como sua utilização;

(iv) disposição sobre comunicabilidade ou não de previdências complementares privadas;

(v) compensações financeiras pelo fato de o casamento ter gerado alguma minoração ou exoneração de rendimento a um dos consortes, como pensões alimentícias, montepios, soldos comumente destinados às mulheres, enquanto filhas solteiras ou viúvas, que ao contraírem núpcias deixam de auferir tal ganho, entre outros.

Diante desse novo cenário, percebe-se, com clareza cartesiana, a amplitude que pode ser alcançada por meio do pacto antenupcial ou pacto patrimonial, servindo como um catalisador de futuras desavenças e apaziguador de dúvidas.  

Justamente por isso, acredita-se ser o pacto antenupcial um excelente instrumento ao planejamento econômico familiar sem fugir, por óbvio, da cautela de preservar a legislação vigente, a ordem pública, os bons costumes, e, sobretudo, a boa-fé e a dignidade das pessoas envolvidas.

2.2.1.    Mutações possíveis ao regime de bens, porém mitigadas

Permite o art. 1.639, § 2º do Código Civil, bem assim o caput do art. 734 do Código de Processo Civil, que os cônjuges pleiteiem, mediante pedido formulado por ambos, dirigido ao Juiz da Vara competente, autorização para alteração do regime de bens, desde que demonstrem haver razões relevantes para fazê-lo e ressalvados direitos de terceiros.

A mutabilidade motivada do regime matrimonial é inovação introduzida pela Lei 10.460/02 e foi amplamente discutida por ocasião da entrada em vigor do novo diploma civil, pois, indagava-se, à época, se a inovação poderia beneficiar os casados sob a égide da lei revogada.

A dúvida instalada assentava-se, basicamente, sobre o entendimento de que, sendo o casamento ato jurídico perfeito, aqueles matrimônios celebrados antes do novo Código Civil não poderiam ser alterados por determinação constante da nova lei, o que, aliás, poderia provocar verdadeira contradição entre o art. 1.641, § 2º e os arts. 2.039 do CC e 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Todavia, tal posicionamento começou a perder espaço a partir de tese contrária, cunhada por Euclides Benedito de Oliveira,³⁸ segunda a qual deixou de ser irrevogável o regime de bens, uma vez que o novo ordenamento expressamente faculta sua alteração no curso do casamento, sem distinguir se celebrado antes ou depois de sua vigência. A respeito do art. 2.039, Euclides de Oliveira explica que o referido dispositivo apenas determina que, para os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de regime de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou seja, somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil.

Portanto, para respaldar o pleito de alteração do regime de bens na constância do casamento, é importante estarem presentes os requisitos legais, a saber: a) pedido de ambos os cônjuges; b) motivação do pedido; c) procedência das razões invocadas; d) ressalva dos direitos de terceiros; e) autorização judicial.

Note-se, com relação ao primeiro requisito, que a alteração não pode decorrer de pretensão unilateral. Exige-se requerimento conjunto de ambos os envolvidos, igualmente interessados na mudança. A motivação do pedido, circunscrita ao interesse comum dos cônjuges, há de ser exposta ao juiz e devidamente comprovada. Neste ponto, certamente não haverá rigor ou extremado formalismo, uma vez que variam as circunstâncias motivadoras dentro do âmbito familiar, de modo que deverá ser suficiente a exposição das razões pessoais dos cônjuges na mudança do regime, para exame e decisão dentro dos critérios da razoabilidade, destacando-se, outrossim, que, em tempo algum, referida mudança pode pretender lesar o direito de terceiros ou estimular atitudes oportunistas e fraudulentas.

A jurisprudência, de algum tempo a esta parte, tem se posicionado pela mutabilidade mitigada.

Em pioneira sentença, extraída dos autos do Processo nº 000.03.026973-3, da 12ª. Vara da Família e das Sucessões do Foro Central da cidade de São Paulo, o Juiz João Batista Silvério da Silva fundamentou a possibilidade de alteração do regime de bens na interpretação conferida ao art. 2.039, entendendo que o referido art. não determinou expressamente a irrevogabilidade dos regimes de bens aos casamentos celebrados anteriormente à vigência do Código Civil de 2002. Ao contrário, o que pretendeu a norma foi especificar que o regime de bens, mesmo que não mais existente no atual sistema, haveria de ser respeitado, tivesse sido essa a escolha dos cônjuges. Assim, explicando a disposição do art. 2.039 do novo Código Civil, assinala o referido decisório que “a norma era necessária, posto que em face das inovações, inclusive, com a extinção do regime dotal, era preciso especificar, por exemplo, que embora não exista mais entre nós este tipo de regime de bens, deveria ser respeitada a escolha feita na vigência do Código Civil de 1916”.

A autorização judicial deve ser precedida, portanto, de perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, inclusive junto aos entes públicos, com ampla publicidade. Em princípio, dita modificação não será admitida na hipótese de casamento submetido ao regime obrigatório de separação de bens, imposto pelo art. 1.641, II, do CC, mas possível nas hipóteses dos incisos I e III, uma vez cessadas as respectivas causas. Do mesmo modo, entende-se não haver restrição quanto ao número de vezes em que o pedido possa ser realizado, de modo que aqueles que pleitearam uma vez a mutação do regime matrimonial estão livres para uma vez mais assim procederem, presentes os pressupostos ensejadores do pleito. 

Outra questão que merece olhar atento refere-se à extensão dos efeitos gerados pela mutação do regime de bens, vale dizer, uma vez modificado o regime, produzir-se-ão efeitos ex tunc ou ex nunc?

O Código Civil de 2002 não disciplinou de forma expressa a respeito da extensão dos aludidos efeitos decorrentes da decisão que acolher o pedido de mutabilidade do regime de bens.

De acordo com Tula Wesendonck a orientação majoritária caminha no sentido permissivo para que as partes estabeleçam efeitos retroativos,³⁹ até porque, caso os interessados viessem a adotar o regime da comunhão universal de bens, inevitavelmente, os bens e direitos anteriores à alteração passariam a integrar o patrimônio comum do casal. Mesmo no silêncio dos interessados, Tula advoga em prol da retroatividade pois, segundo afirma, a irretroatividade é equivocada.

Acredita-se, porém, que a questão mereça cuidado especial para evitar eventual ofensa a direitos de terceiros, razão pela qual não se compartilha da ideia em prol da automática produção de efeitos ex tunc, senão quando a análise do caso revelar inexistência de danos ou prejuízos a terceiros de boa-fé.

Feitas essas considerações, imagina-se que o pedido de alteração do regime de bens se afigure como um instrumento de planejamento econômico familiar incidental, vez que, possível de manejo durante a vigência do matrimônio.

2.3.  Instrumentos público/particular de constituição de união estável

Revestida de informalidade, a constituição da união estável pode se operar, a critério das partes, por instrumento público ou particular, sem a necessidade de seguir os trâmites legais exigidos para a realização do matrimônio. 

Optando os companheiros pelo instrumento público, a escritura pode ser lavrada perante Tabelião de escolha dos conviventes, na Comarca que lhes aprouver, fixando, de preferência, a data inicial da união estável, bem como os principais aspectos de conteúdo social, pessoal e patrimonial, a exemplo e por analogia àqueles presentes nas uniões formais.

Recomenda-se que o referido instrumento aponte de forma clara e objetiva, portanto, os efeitos pessoais e patrimoniais que por seu intermédio passarão a reger a união que se instrumentaliza.

O pacto afetivo ou, como se nominou, instrumento público de constituição de união estável reúne algumas características de que o instrumento particular está desprovido, em especial, a solenização do ato em si, que se realizará perante o notário dotado de fé pública e capaz, portanto, de dar publicidade ao ato que ficará devidamente registrado em Livro próprio.

Em defesa da intervenção notarial, Paulo Gaiger Ferreira arrola algumas vantagens da intervenção notarial, a saber:⁴⁰ (i) o notário orienta as partes de forma imparcial, aconselhando-as e prevenindo-as das consequências das decisões que vão tomar e dos negócios que vão realizar; (ii) os atos que o notário formaliza têm pleno valor probatório e força executiva, sem qualquer outra formalidade; (iii) os documentos notariais ficam conservados em segurança, com possibilidade de fácil e fiel reprodução futura; (iv) os atos notariais constituem um meio de publicidade reconhecível por terceiros que tenham contato com ele; (v) o notário é responsável pela redação e legalidade dos atos que lavra e (vi) o notário é um eficaz e responsável fiscal das leis e dos tributos devidos ao Estado.

A despeito de crer-se, realmente, que o instrumento público se aproxime mais da formalização do ato quando comparado com o instrumento particular, nada obsta possam os interessados celebrar os pactos afetivos também por essa via.

Assim como o notário, também o (a) advogado (a) tem, por dever de ofício e comprometimento ético, a obrigação de aconselhar e prevenir os envolvidos e quando procurado por um dos interessados deve ao menos sugerir que o outro esteja igualmente orientado por profissional habilitado. A vantagem do aconselhamento profissional exarado por um (a) advogado (a) é que ele tende a ser mais meticuloso e privativo, precedido, quase sempre, por uma due diligence a fim de dar segurança a operação, compreendendo a estrutura da união que se quer formar. Diz-se que o atendimento é personalizado e não estandardizado, como ocorre nos Registros de Notas. 

O instrumento particular, estando assinado pelos interessados e por duas testemunhas, também se afigurará um título executivo extrajudicial capaz de produzir efeitos válidos e servir de instrumento probatório. Recomenda-se que optando-se pela assinatura física, as firmas sejam devidamente reconhecidas, podendo, inclusive, o título ser devidamente registrado em algum Cartório de Títulos e Documentos eleito livremente pelos conviventes para produzir efeitos erga omnes. Se optar-se pela assinatura digital, o registrador virtual faz o mesmo papel do Cartório físico, de modo que a segurança do ato é mantida tal e qual.

As testemunhas instrumentárias ao instrumento particular podem, se necessário, confrontar alguma informação futuramente, e, quando ouvidas, servem, também, para confirmar não só a existência do ato, como, também, o conteúdo de suas cláusulas e, principalmente, o estado de espírito dos envolvidos, ou seja, serão elas chamadas a demonstrar que o ato foi praticado indene de vícios, de forma livre e consciente, sem qualquer induzimento ou por motivos obscuros e fraudulentos.

Assim como o notário, o (a) advogado (a) também é responsável pelas orientações prestadas, sujeitando-se não só a responsabilidade civil e penal, como a de caráter deontológico, junto ao órgão de classe.

Enfim, cabe aos interessados decidir pelo instrumento público ou pelo particular, ambos hábeis à constituição da união estável, importantes modelos de planejamento estratégico e de governança familiar.

2.4.  Doações pré-nupciais e doações propter nuptias

Não é incomum os nubentes receberem doações pré-nupciais. Aliás, os presentes doados por amigos e parentes costumam ser uma prática social antiga não só para festejar a união como também para simbolizar a alegria em ver unidos aqueles que se aproximam em afeto na construção de uma vida conjunta.

Justamente por isso tais presentes podem ou não ter alto valor econômico, mas, certamente, passam a ter um valor sentimental.

Daí a razão para incluir nesse ambiente de planejamento, também as doações, em especial aquelas representativas em valor (econômico ou afetivo) na constituição do patrimônio do casal.

O Código Civil brasileiro alocou a doação – e, portanto, também as pré-nupciais e as propter nuptias – no Livro I, Título VI, Capítulo IV, da Parte Especial, sendo importante destacar a redação dos arts. 544 e 546.

Não se confundam tais doações. A doação pré-nupcial corresponde a toda aquela realizada antes das bodas ou da constituição de união estável e não se prende à efetiva celebração do casamento ou formalização da união estável; já a doação propter nuptias equivale a uma doação realizada em função da união daquela pessoa em especial com aqueloutra, ou, ainda, para beneficiar a prole que desse enlace advier, tanto que considerada doação condicional. Enquanto a doação pré-nupcial se opera antes das núpcias não estando vinculada obrigatoriamente à sua concretização, a propter nuptias se realiza somente em razão das bodas sem a qual se esvazia.

O primeiro dos dispositivos legais acima indicados faz alusão a doação de ascendente a descendente e de um cônjuge ao outro, asseverando, em qualquer dos casos, que equivale a adiantamento da legítima.

No primeiro caso (doação de ascendente a descendente), a despeito de não ser necessária a outorga dos demais descendentes, recomenda-se que o doador realize, previamente, uma rigorosa análise patrimonial, aferindo o valor do patrimônio à época da doação, a fim de preservar a legítima dos demais herdeiros necessários, acaso existentes, pois bem se sabe que se a doação ultrapassar a legítima será tida por inoficiosa, sem prejuízo, ainda, de serem levados os bens doados à colação por ocasião do óbito do doador.

De outra banda, os bens recebidos pelos descendentes provenientes de referidas doações poderão ou não integrar o patrimônio futuro do casal a se formar, quando estes vierem a se unir, a depender do regime matrimonial instalado, como já se esclareceu, aliás, no subitem 1.1.3, supra.

De todo modo, para espancar a dúvida, no sentido de saber se os bens doados pelo ascendente ao descendente também se estendem (ou não) ao futuro cônjuge/companheiro deste, recomenda-se que no título constitutivo se esclareça a quem a doação beneficia, sendo permissível a inclusão de cláusula restritiva de incomunicabilidade arrazoada. Assim, quando houver dita cláusula, sabe-se que o bem (ou bens) foi (foram) doado (s) apenas e tão somente para beneficiar o descendente-donatário não havendo falar em comunicação da dádiva com o (a) cônjuge ou companheiro (a) futuro.

Mesmo quando a doação é feita sem aposição da cláusula de incomunicabilidade, não se pode presumir tenha igualmente agraciado o cônjuge/companheiro de enlace futuro do donatário, pois caso o doador tivesse o desejo de fazê-lo deveria ter incluído o nome deste (ou desta) como beneficiário também. De fato, tendo sido a doação feita a apenas um dos cônjuges/companheiros, não se presume o direito de acréscimo.

No segundo caso (doação de um cônjuge ao outro) sabe-se que, a depender do regime matrimonial, equivale a um ato inócuo, pois, imaginando-se tratar do regime de comunhão universal de bens, retirar-se-ia um bem do patrimônio comum para destinar-se ao mesmo patrimônio comum, exceto se os bens doados integrarem o rol daqueles tidos como incomunicáveis. 

Logo, dita doação só faz sentido quando se retiram bens do patrimônio particular (ou reservado) de um dos cônjuges/companheiros para transpô-lo para o patrimônio do outro, por exemplo na hipótese do regime da comunhão parcial de bens, ou quando, no regime de separação convencional ou participação final de aquestos se quer transferir para o cônjuge/companheiro bens existentes no universo pessoal do cônjuge/companheiro-doador.

Controvertida a doação de um cônjuge a outro quando casados no regime de separação obrigatória de bens o que poderia sinalizar uma maneira de burlar o sistema, especialmente quando realizada antes da celebração do casamento.

Todavia, ante o conteúdo da Súmula 377 do STF e balizadas decisões do STJ, firmou-se o entendimento no sentido de que dita doação não é defesa por lei. Durante a IX Jornada de Direito Civil realizada em 2022, inclusive, firmou-se o Enunciado segundo o qual, “em regra, é válida a doação celebrada entre cônjuges que vivem sob o regime da separação obrigatória de bens”.

No que tange as doações propter nuptias (doação feita em contemplação de casamento futuro) reguladas no art. 546 do Código Civil, já afirmou-se tratar de autêntica doação condicional, pois a doação só produzirá efeitos se o casamento se realizar (si nuptiae fuerint secutae). Nesse caso, como ensina Paulo Nader,⁴¹ trata-se de doação sujeita a uma condição suspensiva (cujos efeitos só serão produzidos, ante o implemento de acontecimento futuro e incerto, a saber, o casamento com certa e determinada pessoa). Da mesma forma que as doações pré-nupciais, recomenda-se que o doador indique com precisão a quem a doação se destina, vale dizer, em qual universo patrimonial o bem será acrescentado, tudo para evitar que, confirmada a união, paire dúvida, notadamente nos casos em que o casamento venha a ser regido por qualquer regime que não o da comunhão universal de bens.

2.5.  Holdings familiares

Muito embora a terminologia “holdings familiares” faça pressupor tratar-se de um instrumento de planejamento econômico familiar, trata-se, na verdade, de mecanismo de planejamento sucessório, que tem sido propalado nos últimos anos como uma forma (ou fórmula) criada para diminuir os impactos tributários gerados por ocasião do óbito.  

Como o direito de família caminha lado a lado ao direito das sucessões, voltar-se-ão os olhos às “holdings familiares” sem ter a pretensão, porém, de enveredar para o estudo do planejamento sucessório, que, por certo, deve ser tratado com independência e acuidade.

Diz-se que as “holdings familiares” podem ser um importante instrumento na sucessão hereditária, pois possibilitam uma antecipação da divisão do patrimônio familiar, a inserção no ato constitutivo de cláusulas contra a dilapidação do patrimônio familiar (como, por exemplo, as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade) e a definição/indicação precisa dos bens que pertencerão a cada um dos herdeiros com suas respectivas frações e atribuições.

Sugere-se que essas medidas propiciadas pelas “holdings familiares” tendem a evitar conflitos entre os sucessores, impedindo a paralisação do patrimônio pelo tempo em que pender o inventário. Isso especialmente porque o patrimônio das “holdings familiares” não se confunde com o patrimônio de seus sócios de modo que os bens empresariais não são atingidos diretamente no caso de possíveis demandas judiciais, a não ser em casos extremos, como fraude, abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Na verdade, a “holding familiar” é essencialmente uma sociedade que tem como objeto social “a participação em outras empresas/sociedades”, cuja previsão está contida na Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976) que, em seu art. 2º, § 3º estabelece que “a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”.

Logo, não há nenhum tipo de vedação para a constituição de “holdings” no Brasil, muito pelo contrário.

Como explica José Maria Leoni Lopes de Oliveira,⁴² "a holding é a pessoa jurídica, que pode assumir diversas formas societárias, que tem por finalidade participar de outras sociedades, ser titular de bens móveis e imóveis, ou investimentos financeiros", admitindo-se seja composta por diversas formas.

A “holding” pura é aquela sociedade na qual o seu único e exclusivo objeto social é a participação em outras empresas/sociedades. Já a “holding” mista tem como objeto, além da participação, também o exercício de qualquer outra atividade não proibida pela nossa legislação, por exemplo.

Como o conceito de “holding” está atrelado à atividade desenvolvida pela empresa/sociedade não há vedação para que a “holding” seja constituída como sociedade anônima, sociedade limitada empresária ou mesmo sociedade limitada simples.

Pode ser utilizada por famílias empresárias ou não. Para os grupos familiares que não exercem atividade empresária, a “holding” é um importante instrumento de organização, administração, gestão e, eventual, divisão do patrimônio familiar.

Já para os grupos familiares que exercem atividade empresária, além da organização do patrimônio, a criação de sociedades do tipo “holding” pode ser utilizada para a melhor organização dos negócios, criação de estruturas centralizadas para as diversas atividades exercidas pelo grupo e ainda para facilitar eventual rateio de despesas das empresas operacionais.

Longe de ser um modismo ou aventura jurídica, a criação da “holding” como instrumento de planejamento patrimonial ou sucessório deve ser avaliada caso a caso. A realidade dos interessados deve ser considerada para definir se esse mecanismo será mesmo (ou não) o mais adequado.

Pelo menos em dois casos principais, a criação da “holding familiar” trará vantagens pelos ganhos tributários ou pela organização administrativa. São eles: (i) nos casos em que se está diante de famílias com grande quantidade de bens ou com bens de grandes valores e, (ii) nas hipóteses de grupos familiares detentores de diversas empresas.

Na constituição de “holdings” para famílias que não exercem atividade empresária, o dono do patrimônio integraliza o capital da “holding” com os bens que pretende colocar na sociedade. Caso o dono do patrimônio seja casado em comunhão universal ou parcial de bens ou no da participação final de aquestos, é importante que o cônjuge também participe da integralização de capital na “holding” ou autorize o aporte.

Importante deixar claro que a “holding” não é e nem pode ser um instrumento de blindagem patrimonial. Ela, normalmente, apenas torna eficiente a gestão do patrimônio. Não existe blindagem patrimonial em uma época na qual a justiça brasileira está equipada com instrumentos verdadeiramente eficientes de acesso a bens e patrimônio de eventuais devedores.

Todavia, há quem sustente, como fazem Flávio Tartuce e Maurício Bunazar que,⁴³ nos casos das "holdings familiares" que visam ao total esvaziamento patrimonial da família há claro desrespeito às normas cogentes ou de ordem pública alusivas à sucessão legítima, tratadas pelo Código Civil a partir do seu art. 1.784. Isso sem contar, ainda, as hipóteses em que a criação da “holding” familiar está associada à simulação capaz de gerar a nulidade absoluta do negócio entabulado por força do que dispõem os arts. 166, 167 e 168 do Código Civil brasileiro.

É preciso, pois, permanecer atento a todas essas novas estruturas com rigor técnico, não olvidando enfrentá-las como estruturas possíveis de virem a ser empregadas desde que pautadas na licitude e na boa-fé que deve permear toda e qualquer relação jurídica.

3.   Considerações finais

Não são poucos os instrumentos colocados à disposição das famílias quando o assunto diz respeito ao planejamento econômico familiar viabilizador de uma governança eficiente. Procurou-se apresentar, em breve síntese, algumas das estruturas existentes e devidamente disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, com destaque para as seguintes ferramentas: (i) contrato de namoro; (ii) pactos patrimoniais (pacto antenupcial); (iii) ação viabilizadora da mutabilidade do regime de bens; (iv) instrumentos público e particular de constituição de união estável; (v) doações pré-nupciais e doações propter nuptias; (vi) instituição de “holdings” familiares.

Esses e outros instrumentos não correspondem a fórmulas mágicas senão a mecanismos sérios, legalmente regulados, e que, quando bem direcionados e utilizados podem evitar ou ao menos mitigar conflitos oriundos das relações familiares.

Entretanto, sabe-se que poucos são aqueles que realmente fazem uso dos citados instrumentos para o fim de organizar de forma transparente e saudável a economia doméstica.

Acredita-se, realmente, que essa deficiência esteja associada ao baixo incentivo em prol da educação financeira de base, sobre associar-se, outrossim, a inexistente cultura popular no sentido de propalar como organizar a estrutura econômica familiar entre aqueles que estão na iminência de constituir família ou, estando a família já constituída, entre aqueles que buscam alternativas para sanear as contas.

Dir-se-á que o diálogo sobre o planejamento econômico familiar seja efetivamente necessário em meio às famílias com grandes fortunas ou, ainda, entre aquelas de classe média cujas rendas estão fortemente comprometidas.

Ledo engano.

Observa-se uma relação direta entre o endividamento e o grau de conhecimento ou de educação financeira. Tanto menor o nível educacional tanto maior o endividamento e o grau de inadimplência.

Tanto isso é verdade, que quanto mais baixos os níveis social e de escolaridade mais numerosas as famílias em número de filhos gerados e não planejados, boa parte dos quais nascidos absolutamente fora de qualquer projeto e que tenderão a ser privados de um desenvolvimento sustentável e em conformidade com as suas necessidades, provocando a propagação de um ciclo vicioso de instabilidade financeira e marginalização social.

Nessa senda, exsurge a filosofia do Capitalismo Humanista como suporte teórico-filosófico a impor a humanização no âmbito da economia doméstica pela disseminação e dialogismo entre o direito econômico e o direito de família de tal modo que todos os instrumentos disponíveis para balizar um projeto responsável na construção da economia doméstica estejam acessíveis e sejam expandidos para todo e qualquer modelo familiar, independentemente da condição econômica e social.

Cabe aos mais afortunados e aos mais preparados empenhar-se para a valorização do planejamento econômico em todos os níveis.

Assim deve ser, sobretudo porque o vínculo econômico não tem merecido a devida atenção na composição das estruturas familiares, especialmente nas menos avantajadas, como já se disse, nem mesmo por parte da comunidade jurídica.

Quando se sabe que a estrutura social repousa sobre determinadas condições materiais, reconhece-se que a família, que também é uma organização social, também se assenta em uma base econômica, de maneira que tanto a falta como a (in)existência de condições materiais interferem determinantemente na vida das famílias e de seus membros. 

Deveras, se é a partir do afeto que se passa à conformação da família moderna e pós-moderna, é a partir de um projeto econômico bem estruturado que ela se solidifica e se mantém, nele incluído, por óbvio, a preocupação com as condições materiais do futuro convívio familiar. O mínimo existencial deve ser garantido a todo e qualquer grupo familial pressupondo, assim, possibilidades econômicas básicas à digna convivência familiar.

Caso esse ensaio tenha conseguido colocar holofotes sobre a importância da compliance familiar e descortinado o assunto, ainda que de forma incipiente, já se terá caminhado na direção de aproximar o diálogo inevitável entre o direito de família e o direito econômico.