• Decisão judicial

  • Sergio Nojiri

  • Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017

Há, pelo menos, duas maneiras distintas de entender o significado da expressão “decisão judicial”. A primeira, em sentido estrito, como a decisão que termina o processo judicial e a segunda em sentido lato, aplicada a um conjunto de relevantes escolhas tomadas durante o processo, mas que não tem como função encerrá-lo. Na maior parte das vezes utilizaremos a expressão decisão judicial em sua primeira acepção, no sentido de resolução definitiva de controvérsia. Ressalte-se, no entanto, que a análise da decisão judicial que finaliza o processo pode comportar pelo menos dois processos decisórios distintos (ainda que relacionados): 1) voltado para a solução das quaestio iuris, de verificação e escolha da norma jurídica aplicável, de validade das normas, de problemas gerados por lacunas e antinomias, etc.; 2) relacionado às quaestio facti, especialmente quanto a reconstrução dos fatos através da admissão e avaliação de provas.
As decisões judiciais, nesse sentido, apresentam-se como um instrumento de resolução de litígios mediante a aplicação de normas gerais a um caso individual, no qual seu produto final envolve a adoção de duas ou mais decisões. Este processo consiste simultaneamente na escolha de regras com base nos fatos descritos e na descrição dos fatos de acordo com as regras a serem aplicadas. Trata-se de uma correspondência entre o conteúdo das normas e a descrição dos fatos.1
A adesão a este modelo implica, ainda que indiretamente, a aceitação da ideia de que o processo judicial busca uma espécie de verdade, uma vez que os elementos fáticos e jurídicos que compõem e definem a decisão judicial devem ser preexistentes.
O pensamento jurídico tradicional, alinhado a este modelo, considera que as regras e os parâmetros anteriormente fixados servem para impedir ou limitar as crenças e desejos pessoais do julgador, de forma a viabilizar um resultado racional e justificado do processo. Alguns autores, nessa linha, chegam a propor a possibilidade de alcance de uma única resposta correta para o caso.2 São, em geral, propostas de justificação racional das decisões judiciais, de criação de padrões ou regras de justiça que visam minimizar os erros e potencializar a aproximação com a verdade.  
No entanto, essa descrição da decisão judicial está longe de ser unânime. Ainda que o sistema jurídico preveja padrões ou regras interpretativas para a justificação de opções decisórias, sempre existirá o risco de erro na identificação do direito a ser aplicado ao caso concreto. Isso sem mencionar a possibilidade de duas ou mais opções decisórias igualmente plausíveis para o caso. É possível, e também provável, que em alguns casos existam argumentos disponíveis para mais de uma alternativa decisória, o que abre espaço para a chamada discricionariedade judicial.3
Relacionada a essa questão, há outra sobre o caráter ideológico das decisões judiciais. Para alguns, o processo de criação, de eleições interpretativas de normas, deve ser mais “objetivo” e menos “pessoal”. A criação judicial do direito, nesse sentido, deve ser o resultado de eleições normativas impessoais não resultantes de valores e idiossincrasias. Diferentemente do processo de criação do direito pela via legislativa, de natureza evidentemente política, a aplicação do direito, via decisão judicial, deve ser realizada mediante um processo alheio às preferências políticas subjetivas do julgador ou de uma maioria popular. A decisão judicial, segundo esta concepção, não precisa ser política, uma vez que envolve apenas questões de significado e de fato independentes de juízos de valor. A determinação das questões de direito podem, dessa forma, ser realizadas de modo objetivo e não ideológico. Juízes deveriam ser profissionais treinados a operar de acordo com uma lógica “independente”. Os tribunais, sob esta perspectiva, não devem legislar, uma vez que não foram escolhidos por um procedimento eleitoral.4
Em sentido contrário, há os que afirmam ser ilusória a concepção de decisões judiciais como opostas às decisões políticas. O direito, nesse sentido, reflete inegavelmente interesses políticos de certa classe social. Mais à esquerda do espectro político, afirma-se que o direito, na realidade, serve a interesses de grupos privilegiados, em detrimento de toda uma classe de desfavorecidos. Nesse sentido, o direito serve apenas para mascarar uma operação que atende exclusivamente interesses de detentores do poder político e econômico.
Debates dessa natureza nos remetem a uma discussão acerca da possibilidade de resolução de conflitos jurídicos de forma justa e racional. De um lado, se alega que o uso de procedimentos como a da ponderação de valores (princípios) tornam esses conflitos racionalmente resolúveis. De outro, tem se afirmado que técnicas e modelos de raciocínio jurídico, se verdadeiros, nada mais são que mecanismos de recusa de contradições. Esta não seria, portanto, uma forma honesta de enfrentar questões jurídicas, já que deveríamos reconhecer as profundas contradições e ilusões que temos acerca da objetividade do direito, pois ainda que o juiz recorra a recursos legais, sempre haverá outra fonte disponível para apoiar uma conclusão oposta, com o mesmo poder de convencimento.5
O tema da decisão judicial, como se viu, comporta distintas abordagens, muitas delas incompatíveis. No presente verbete, iremos iniciar com a análise, no Título 1, do realismo jurídico norte-americano, movimento intelectual surgido na primeira metade do século XX. Justifica-se essa escolha pelo fato de o realismo jurídico, além de responsável por uma das mais interessantes teorias acerca da decisão judicial, ter acessado o processo de tomada de decisões judiciais a partir da observação da prática de como os juízes efetivamente julgam os casos. Jerome Frank, um dos grandes nomes do movimento, afirmava que as decisões redigidas por juízes eram apenas uma representação imprecisa dos processos mentais reais que ocorrem em suas mentes.6 A análise do realismo jurídico norte-americano tem como objetivo trazer luz para a questão de como efetivamente os juízes produzem suas decisões.
No Título 2 serão abordadas as causas da decisão judicial, legais e extralegais, com especial ênfase nas últimas. Poucos estudiosos reconhecem o processo judicial como um exercício infalível de objetividade baseado em evidências. No direito, os juízes raramente se colocam em situações de absoluta clareza empírica. Em vez disso, eles têm que decidir articulando argumentos baseados em regras, princípios e precedentes. Mas como, exatamente, isso é realizado? A partir da perspectiva da ciência política, afirma-se que, apesar da existência de leis, princípios e precedentes supostamente vinculantes, a ideologia política pode, em vários contextos, influenciar o comportamento judicial.
Em uma outra perspectiva, fundada na relação entre o direito e a psicologia, iremos abordar, entre outras coisas, os vieses cognitivos e preconceitos variados que afastam as decisões judiciais do ideal de racionalidade que as teorias normativas de caráter moral frequentemente defendem.


1.    Teoria da decisão judicial: formalismo, realismo e indeterminação


Sem dúvida, algumas das mais perspicazes, polêmicas e influentes teses sobre como os juízes decidem nasceram no movimento realista norte-americano.7 Este movimento surgiu e se desenvolveu nos anos 20 a 40 do século XX, principalmente nas Faculdades de Direito de Yale e de Columbia. Apesar da dificuldade de conceituar o realismo jurídico como um grupo de pessoas com unidade de ideias e concepções sobre o direito, os seguintes autores são comumente descritos como suas figuras mais representativas: Karl Llewellyn, Jerome Frank, Walter Wheeler Cook, Felix Cohen, Herman Oliphant, Max Radin e Joseph Hutcheson.
A narrativa convencional sobre a história do realismo jurídico conta que foi durante as décadas de 1870 até 1920, durante o auge do formalismo jurídico, que advogados e juízes consideravam o direito de forma autônoma, abrangente, logicamente ordenada e determinada. Nesta época, influenciados pelo método de casos de Christopher Langdell, acreditava-se que os juízes se dedicavam a uma dedução mecânica do corpo de leis e precedentes, visando a produção de uma única resposta correta para cada caso. No entanto, a partir das décadas de 1920 e 1930, com base nas ideias de Oliver Wendell Holmes Jr., Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, os realistas buscaram tornar o formalismo jurídico obsoleto, demonstrando que a lei está cheia de lacunas e contradições e que o direito é indeterminado, que há exceções para a maior parte das regras legais, princípios e precedentes, e que todos eles podem levar a resultados opostos. Os realistas argumentaram que os juízes decidem de acordo com suas preferências pessoais e, em seguida, constroem sua argumentação jurídica para justificar o resultado por eles desejado.8
Dessa forma, o realismo jurídico foi convencionalmente entendido como um movimento de questionamento do formalismo jurídico, de ceticismo diante da afirmação de que o direito é plenamente determinado. Karl Llewellyn, por exemplo, distinguia as “regras de papel” das “regras reais”. Para Llewellyn e outros realistas, o ponto crucial do desafio à visão tradicional de um direito determinado residia no fato de que as regras de papel – a linguagem das leis – eram muitas vezes aproximações pobres das regras reais que motivam as decisões judiciais. Os juízes seguem as regras, insistiam Llewellyn e a maioria dos outros realistas, mas essas regras muitas vezes não são as mesmas que são encontradas em fontes legais padrão.9
Segundo essa descrição, os materiais legais oficiais, como as leis e os precedentes não ocupam lugar proeminente na decisão judicial. Ao contrário de algumas teorias tradicionais, os realistas afirmavam que esses materiais não poderiam gerar aplicações diretas, do tipo mecânicas ou lógicas, como imaginavam, no common law, William Blackstone e Edward Coke, e no civil law, a escola da exegese francesa do século XIX.
Uma visão, bem difundida pelos realistas, de que o direito, especialmente na resolução de casos difíceis, é indeterminado, é também compartilhada por positivistas jurídicos como H. L. A. Hart. Assim, tanto realistas como positivistas concordam sobre a existência da indeterminação no direito10 (apesar de discordarem de sua extensão). Hart não duvidava que em certas situações os juízes chegassem inicialmente a suas decisões de forma intuitiva e só depois escolhiam, a partir de um catálogo de regras jurídicas, uma que eles fingiam se adequar ao caso em julgamento. No entanto, o importante para ele é saber que a maior parte das decisões é alcançada mediante um autêntico esforço de obediência a normas que os juízes se dispõem previamente a obedecer e cuja aplicabilidade ao caso é geralmente reconhecida.11 
Já os realistas, partiam de uma outra perspectiva. Llewellyn, por exemplo, pensava que os juízes, ao utilizarem a discricionariedade judicial, buscavam promover os objetivos internos do sistema legal e os objetivos externos da política. Frank e outros realistas, de outro lado, diziam que fatores psicológicos ou outros fatores pessoais influenciam de forma determinante o processo de tomada de decisão judicial. De qualquer forma, no que diz respeito ao processo de resolução de litígios, todos (à exceção dos realistas mais extremos) parecem acreditar que a operação judicial rotineira, de resolução de casos fáceis, é diretamente regida por regras legais e precedentes.12
Mas o que parece realmente diferenciar os realistas dos demais teóricos do direito é a atitude no momento de decidir. Para os realistas, os juízes reagem primeiramente aos fatos. Em outras palavras, os juízes tomam decisões com base naquilo que pensam ser mais adequado, de acordo com os fatos do caso, e não de acordo com a lei aplicável. Enquanto que para o formalismo jurídico os juízes respondem primeiramente ao estímulo das regras de direito, para os realistas, os juízes respondem primeiramente ao estímulo dos fatos. Com isso se quer afirmar que materiais legais oficiais como leis e precedentes fornecem aos juízes razões legais para decidir, mas quando os juízes se colocam diante de questões não muito claras, eles possuem razões extralegais para julgar.
Ao tratarmos da forma como os juízes devem julgar e como de fato o fazem iremos nos aprofundar um pouco mais na distinção acima mencionada.

1.1.    Como os juízes devem decidir


Tradicionalmente, a opinião majoritária no direito (e fora dele) foi concebida de forma que a tomada de decisão judicial devesse ser substancialmente determinada pelo direito positivo. Essa noção, generalizada, tem sobrevivido por décadas. Embora possam haver controvérsias sobre a forma como diferem algumas das teorias tradicionais a respeito da aplicação de uma linguagem normativa a um caso concreto, e do grau de interpretação que se possa exigir, a visão tradicional pressupõe um papel determinante para as leis e precedentes na resolução de casos. Além disso, boa parte da doutrina propõe técnicas de raciocínio jurídico com potencial de prevenção de resultados injustos e ilegais.
Ainda que tenha havido uma notável queda na crença de que a tomada de decisão judicial seja tipicamente mecânica, uma visão persistente insiste que mesmo as decisões judiciais que não são decididas de forma mecânica se baseiam, ou devem se basear, em sua maior parte, no próprio direito, na lei ou nos precedentes. Até hoje, os trabalhos padrão sobre o raciocínio jurídico trazem a ideia, ainda que implícita, que mesmo para esses casos, nos quais a decisão não decorre de uma inferência dedutiva, algumas respostas e métodos são melhores, do ponto de vista jurídico, que outros.13
Nesse sentido, Ronald Dworkin se destaca entre aqueles que negam o exercício da discricionariedade judicial em qualquer sentido convencional dessa palavra. Ao sustentar que a decisão judicial é uma busca pela “resposta correta” em qualquer controvérsia legal, Dworkin propõe a versão mais sofisticada da visão tradicional do direito, no sentido de que é o próprio direito que determina a resolução de casos. Para Dworkin, o direito governa até mesmo aqueles eventos sobre os quais parece, à primeira vista, não haver resposta. O direito possui, assim, respostas certas tanto para os casos fáceis como para os mais difíceis.
A partir de sua importante obra O Império do Direito, Dworkin oferece o que ele mesmo chama de abordagem interpretativa do direito. Com isso ele quer dizer que toda vez que o juiz se coloca diante de um problema legal, ele deve construir uma teoria para dizer o que é o direito. Esta teoria deve se encaixar (fit) nas relevantes ações governamentais do passado, transformando o direito no melhor que ele pode vir a se tornar. Segundo Dworkin, tanto a prática do direito quanto a sua teoria são melhor compreendidas como processos de interpretação construtiva, interpretações que transformam seu objeto no melhor que ele pode vir a ser.14 
A interpretação construtiva depende da capacidade de atribuição de um valor ou propósito característicos ao objeto de interpretação. É este valor ou propósito que serve de critério para se determinar se a interpretação de um objeto é pior ou melhor que sua alternativa. Na interpretação construtiva do direito, Dworkin assevera que o propósito é restringir ou justificar o exercício do poder governamental.15
A proposta de Dworkin é conhecida como direito como integridade: a crença de que os juízes devem decidir de forma a tornar o direito mais coerente, preferindo interpretações que façam com que o direito se pareça com um produto de uma visão moral única. Assim, a interpretação do direito deve, na medida do possível, expressar uma concepção coerente de justiça e equidade.16  O desenvolvimento da teoria da interpretação em torno do conceito de integridade pode ser entendido como uma sofisticada versão da forma de raciocinar do common law: uma forma de decidir baseada, em parte, na consistente suscetibilidade aos princípios e, em outra parte, na crença de que as decisões passadas são intuições aproximadas de justiça e equidade.17
Vale ressaltar que para Dworkin teóricos tentando compreender o direito como uma instituição social, juízes decidindo casos, advogados aconselhando clientes e cidadãos tentando entender seus direitos e responsabilidades legais, estão todos engajados no mesmo empreendimento interpretativo. Isso significa que para Dworkin não há uma diferença significativa entre questões como “qual o direito a ser aplicado neste caso?” e “qual a natureza da instituição social chamada direito?” Para ele, não há uma linha divisória bem definida entre uma teoria da decisão judicial e uma teoria geral do direito. Se para Dworkin interpretar é uma questão de apresentar, a partir de um ponto de vista moral, o direito em sua melhor luz, tanto teóricos do direito quanto juízes devem apresentar o direito, a partir de um ponto de vista moral, da forma mais coerente e justa possível.18
Segundo a metodologia de Dworkin, a interpretação construtiva visa apresentar seu objeto em sua melhor luz. O objetivo é transformar o direito no melhor exemplo da forma ou gênero ao qual ele pertence e isso significa limitar e justificar o uso da força governamental. Nesse sentido, a teoria de Dworkin é avaliativa. Teóricos e juízes devem se engajar no mesmo processo de interpretação construtiva para saber o que é o direito, ou seja, devem enxergar o direito em sua melhor luz moral e política e avaliar as condições sob as quais o uso coletivo da força é justificado. Neste processo, no qual participam tanto teóricos quanto juízes, são realizados julgamentos avaliativos de natureza moral sobre as características do direito. Isso permite, segundo Dworkin, que o direito possa ser identificado e compreendido.19


1.2.    Como os juízes realmente decidem


Para Dworkin a compreensão do direito, que é um fenômeno moralmente justificado, demanda uma avaliação moral por parte do teórico ou do juiz. Trata-se de uma abordagem avaliativa que busca apresentar o direito, segundo uma perspectiva moral, em sua melhor luz. Mas será que os juízes, de fato, decidem casos concretos da maneira proposta por Dworkin?
Boa parte dos realistas jurídicos provavelmente responderia que não.
Vale lembrar que a palavra “realismo” foi utilizada pelos realistas jurídicos norte-americanos em seu sentido coloquial. Desta forma, ser realista é olhar para além dos ideais e das aparências, é olhar para o que “realmente” acontece. É ser até um pouco cínico.20 Holmes criou uma imagem vívida do realismo ao afirmar que devemos dispensar toda a linguagem do falso moralismo de advogados, juízes e teóricos legais e assumir a perspectiva do “homem mau” (bad man), que é aquele que deseja saber apenas quais ações o colocariam na cadeia ou lhe custariam uma multa e quais não. Tudo mais seria supérfluo e fora de propósito.21
No lugar da visão tradicional, os realistas buscaram uma teoria focada nas causas “reais” da decisão judicial e não naquilo que os juízes dizem fazer, mas naquilo que os juízes e tribunais efetivamente fazem. Eles foram realistas no sentido de tentar trazer a teoria do direito para o mundo real, afastando suas ilusões e descrevendo as realidades práticas do sistema jurídico em seu contexto social.22
O realismo é uma referência obrigatória em razão de seu ponto central: o desvendar do processo de tomada de decisão judicial. O correto entendimento de como se decide uma ação judicial, na opinião dos realistas, deve atentar para o fato de que as decisões dos juízes são frequentemente baseadas (conscientemente ou inconscientemente) em vieses pessoais ou políticos, construídos a partir de intuições (hunches). Os realistas desmistificaram o raciocínio jurídico como um procedimento científico ou racional dedutivo. Regras e conceitos jurídicos geralmente são indeterminados e raramente neutros. E é justamente essa indeterminação que leva os realistas a explicar as decisões judiciais em termos de instintos e vieses.23
Alguns realistas, como Jerome Frank, afirmaram que os juízes determinam o resultado de um processo judicial antes de decidir se a conclusão é, de fato, fundada em regras ou princípios legais estabelecidos. O juiz, nesses casos, analisa os fatos apresentados e decide antes mesmo de refletir sobre a lei ou o precedente aplicável. Uma vez tomada a decisão, o juiz irá procurar por princípios ou regras existentes que sustentem sua decisão. Os realistas, portanto, invertem o raciocínio tradicional que entende que os juízes: 1) buscam a regra ou princípio de direito; 2) os aplica aos fatos; 3) alcança a decisão. Isso significa que para os realistas os juízes não raciocinam com base em regras abstratas, mas em função de seus instintos, influenciados por fatores extralegais. Considerando a indeterminação do direito, eles buscam no material jurídico princípios e regras que apoiem suas visões instintivas do caso. Eles invocam o direito após o evento, mas procuram fazer com que as razões não jurídicas se apresentem como se fossem deduções claras de regras pré-existentes, como se não houvesse a intrusão de opções particulares.24
Joseph Hutcheson, que foi magistrado, afirmou que os juízes decidem por sentimentos e instintos, não pelo raciocínio. A racionalização, para ele, só surge na fundamentação escrita da decisão. O impulso que motiva a decisão do juiz, segundo Hutcheson, é seu senso intuitivo do que é certo e errado em um caso particular. Uma vez realizada, o juiz irá empregar todos os meios disponíveis para justificar a decisão judicial, a fim de evitar críticas de seus pares. Já, segundo Frank, a intuição, formada pelos vieses, estereótipos e preconceitos do juiz, formam a base da conclusão judicial. O juiz segue seus impulsos emocionais e, então, decide conforme pensa que é certo. Estas proposições, no sentido de que os juízes formam suas opiniões acerca do certo e do justo a partir de circunstâncias particulares, são reforçadas pela discrepância nos resultados de decisões judiciais em assuntos similares.25
Ainda que os realistas jurídicos não estejam absolutamente certos, a visão tradicional, exposta por certas teorias do direito, que descreve a decisão judicial como uma escolha racional de aplicação exclusiva de regras e princípios legais, foi definitivamente colocada sob suspeita. Para os realistas, quando os juízes decidem sobre o resultado da ação, mesmo antes de se voltarem para as regras legais, assim o fazem muitas vezes para fazer valer princípios de política em suas decisões. Outros afirmaram que a personalidade do juiz tem mais impacto do que as regras legais. Dessa maneira, os juízes alcançam, no processo de tomada de decisão, um resultado de sua preferência antes mesmo de recorrerem às regras legais. Este resultado é geralmente baseado em fundamentos extralegais como concepções de justiça, questões sociais e econômicas, ideologia, vieses, etc. Estas são algumas das causas extralegais da decisão judicial, que serão a seguir analisadas com maior profundidade. Essas causas, no entanto, nem sempre aparecem de forma transparente. Os juízes geralmente serão capazes de obter uma justificação legal para a sua escolha extralegal. Isso só é possível porque o sistema jurídico é complexo e muitas vezes contraditório.

2.    Causas da decisão judicial


Os realistas argumentaram contra a ideia de que as regras e princípios abstratos determinam o resultado de uma ação judicial.  A teoria realista da decisão judicial repudiou a visão do processo de tomada de decisão como uma operação de dedução silogística ou mecânica. Ao menos nos casos difíceis permanece uma lacuna lógica entre as proposições gerais e os casos concretos.
As teses realistas sobre como as decisões judiciais são construídas e aplicadas trouxe à tona um importante questionamento acerca do papel das regras e dos princípios legais na determinação do resultado de casos concretos.
A seguir, serão analisadas as causas normativas da decisão judicial. Será realizada uma análise da função exercida pelo material jurídico (regras, princípios e precedentes) na elaboração da decisão judicial.

2.1.    Causas normativas: legais e morais


Em sua grande obra O Conceito de Direito, H. L. A. Hart teceu duras críticas ao realismo. Segundo Hart, como os realistas pensavam que o direito era indeterminado,  as regras legais, para eles, seriam absolutamente incapazes de gerar, de forma direta, resultados jurídicos. Ele os acusou de terem focado apenas nos casos difíceis. Se os realistas tivessem reconhecido a onipresença dos resultados gerados por regras nos casos fáceis, argumentou Hart, eles não teriam feito as alegações que fizeram sobre as regras jurídicas em geral.26
Os realistas, no entanto, também sustentaram a ideia de que o material jurídico pré-estabelecido pode ser diretamente empregado na maioria dos casos fáceis, de aplicação legal incontroversa, no qual o resultado final da ação é facilmente previsível para ambas as partes. Somente nos casos difíceis, de alta litigiosidade e incerteza quanto ao resultado, é que o determinismo jurídico desaparece. Hart e os realistas, portanto, no fundo estavam de acordo sobre a existência de uma parcela de indeterminação no direito. A diferença é que enquanto Hart explicava a discricionariedade a partir da textura aberta do direito, do caráter vago e ambíguo das palavras, Llewellyn e outros realistas pensavam que os juízes utilizam suas decisões para promover os objetivos internos do sistema legal e os externos da política, e que Jerome Frank e outros eram da opinião de que fatores psicológicos e pessoais influenciam fortemente o processo de tomada de decisão judicial.27
Os realistas, portanto, não rejeitaram as regras legais no sentido proposicional do termo. Embora pensassem que a indeterminação substancial contamina o direito (e não apenas suas margens, como pensava Hart), eles admitiram que as leis podem, até certo ponto, instruir significativamente as pessoas a agir de certa forma e, por isso, podem orientar o comportamento daqueles que procuram obedecer os seus mandamentos. Se eu, por exemplo, quiser obedecer uma lei que diz que o limite de velocidade é de 50 km/h, eu sei o que fazer (ou seja, dirigir a 50 km/h ou menos). Da mesma forma, um juiz que queira julgar de acordo com a lei sabe o que fazer (ou seja, punir apenas aqueles que dirigem mais rápido do que 50 km/h). Quanto a isto não parecer haver discrepância relevante entre positivistas e realistas.28 
Realistas e positivistas, consequentemente, afirmaram que há uma margem de conformidade das decisões com as regras de direito. Contudo, a visão dos realistas sobre a conformidade jurídica com o direito, além de heterodoxa, era pluralista. Alguns juízes se conformam à lei por considerações prudenciais. O fato de suas decisões poderem ser anuladas em grau de recurso, por seus colegas de tribunal, geralmente fará com que os juízes sejam mais prudentes e se mantenham fiel à lei. No entanto, boa parte dos realistas argumentou que a conformidade jurídica não é somente prudencial. Juízes cumprem a lei porque são diretamente louvados por suas atitudes. Por essa razão, quando julgam em conformidade com o material jurídico pré-estabelecido, simplesmente reproduzindo o conteúdo legal, não querem ser taxados de “inertes”, “conservadores” ou “preguiçosos”, mas como respeitadores de seus antecessores, superiores e colegas, criando, assim, um hábito de deferência às expectativas da classe ou do público. Além disso, algumas das atitudes mais importantes associadas à conformidade com as regras jurídicas são morais. Muitos juízes acreditam que a defesa da lei é moralmente importante por causa de suas consequências. Felix S. Cohen, por exemplo, falava da proteção das expectativas humanas baseadas em decisões passadas, da estabilidade das transações econômicas e da manutenção da ordem e da simplicidade no sistema jurídico.29
Como vimos, a indeterminação cria situações nas quais os juízes são confrontados com a questão moral de como o direito deve ser preenchido. Mas e quando o direito já está determinado? Nestas hipóteses fecham-se as alternativas de cunho moral para o juiz escolher de forma discricionária, mesmo que uma hipótese alternativa aparente ser melhor? Nestes casos, deve o juiz simplesmente seguir a lei?
Na opinião dos realistas, não. A ideia de que a lei sempre obriga o juiz a reproduzi-la, esconde, na opinião de Cohen, o caráter ético da decisão judicial, ajudando, dessa forma, a perpetuar preconceitos de classe e suposições morais acríticas que não sobreviveriam à luz de um ambiente de liberdade ética. Ou como afirmou Frank, quando os juízes pensam que estão somente aplicando comandos existentes, ao criarem novos direitos, na realidade, estão se auto-iludindo. Essa forma de pensar o papel da moralidade na construção da decisão judicial coloca os realistas bem próximos de autores com notável preocupação de caráter ético e moral, como é o caso de Dworkin. O que os tornam diferentes é a maneira como descrevem as atividades do juiz. Para os realistas, há uma preocupação moral sobre a obrigação de seguir o direito, entendido como um conjunto de práticas não normativas. Para Dworkin, é preciso saber o que é o direito, entendido como obrigações morais geradas pelas práticas jurídicas.30

2.2.    Causas ideológicas e políticas


Para melhor podermos entender as causas ideológicas e políticas da decisão judicial, uma rápida análise do movimento que ficou conhecido nos Estados Unidos América, na década de 1970, como Critical Legal Studies (CLS) pode vir a ser proveitosa. Entre os adeptos desse movimento constam nomes como Roberto M. Unger, Duncan Kennedy, Morton Horwitz, Mark Tushnet e Mark Kelman. Apesar de ser, em muitos aspectos, herdeiro do realismo, o CLS combinava temas realistas com política de esquerda e uma profunda crítica ao “liberalismo jurídico”. Os estudiosos do direito crítico colocaram grande ênfase na natureza ideológica do direito - os interesses sociais e econômicos aos quais ela atende, bem como suas funções legitimadoras - e, ao fazê-lo, tomaram a mensagem do realismo de que “direito é política” (law is politics) mais seriamente do que os próprios realistas. Apesar de o CLS não ter sido muito influente, no sentido de ter transformado o direito vigente, ele ajudou a inspirar e informar as abordagens críticas mais recentes, como a teoria jurídica feminista e a teoria crítica racial.31 
Tal como os realistas, os teóricos críticos do direito (também conhecidos como “crits”) enfatizaram a indeterminação do direito - sua incapacidade de gerar respostas a problemas legais e de restringir as decisões de juízes baseadas em escolhas políticas. Como os realistas, eles também afirmaram que os juízes escondem a natureza política de suas escolhas mediante práticas post hoc, com a elaboração de um “raciocínio legal objetivo” em momento posterior à tomada de decisão. E os adeptos de ambos os movimentos pensavam o direito como um instrumento para atingir metas políticas. Mas no caso do CLS, a tese da indeterminação está inserida dentro de uma crítica radical de todo o corpo da teoria jurídica liberal. Isso significa que os teóricos críticos desejavam “deslegitimar” o direito, que eles viam como um instrumento de injustiça. Os realistas, em contraste, eram reformistas liberais que pensavam que o direito deveria ser usado como um instrumento para avançar os valores da democracia liberal norte-americana. Ademais, pensavam que as ciências sociais poderiam superar as deficiências da doutrina jurídica e ser uma fonte de padrões objetivos na tomada de decisões judiciais. Os críticos, por outro lado, não compartilhavam tal fé na capacidade das ciências sociais. Além disso, acreditavam que as noções liberais do Estado de Direito e de direitos legais de juízes e demais funcionários públicos não são nem coerentes nem desejáveis.32
Mas com relação às causas da decisão judicial, estavam os teóricos críticos e os realistas corretos ao afirmarem que “direito é política”? Em ampla e interessante pesquisa empírica, Cass R. Sunstein, David Schkade, Lisa M. Ellman e Andres Sawicki procuraram fornecer informações concretas sobre o comportamento judicial, a saber: se, e em que sentido, juízes de tribunais podem ser considerados “políticos”. Nos Estados Unidos, como no Brasil, chefes do Poder Executivo nomeiam juízes para as cortes superiores, criando inúmeras controvérsias políticas.33 A pesquisa de Sunstein e seus colegas, contudo, não se restringiu apenas ao comportamento de juízes da Corte Suprema, mas também de tribunais inferiores, com especial ênfase na distinção entre juízes indicados por presidentes republicanos e democratas.
Muitos acreditam que, como regra geral, a ideologia política não deve e não afeta os julgamentos legais. Essa crença contém uma importante verdade: frequentemente a lei é clara e os juízes devem simplesmente implementá-la, não importa quem os tenha nomeado. Mas o que acontece quando a lei não é clara? Neste caso parece inadequado pedir aos juízes que simplesmente “sigam a lei”. Assim, na hipótese de a lei não fornecer nada para “seguir”, a afiliação política do presidente que nomeou o juiz é importante? Que papel desempenha então a ideologia?
É possível imaginar duas linhas de respostas completamente distintas para essas perguntas. Pode-se responder que, mesmo quando a lei não é clara, no sentido de que não se pode encontrar precedentes vinculantes, a ideologia não importa. A própria cultura jurídica impõe uma severa disciplina aos juízes, de modo que decidam como juízes e não como ideólogos. Os juízes, nesses casos, devem proteger valores constitucionais como a liberdade de expressão ou a igualdade de acordo com a lei, por exemplo, independentemente de suas crenças pessoais, mesmo quando a lei existente não prima pela clareza. Alternativamente, pode-se afirmar que, em casos difíceis, as “atitudes” dos juízes acabem predizendo suas decisões, de modo que os juízes liberais nomeados por presidentes democratas julguem sistematicamente diferentes de juízes conservadores indicados por presidentes republicanos. O “modelo atitudinal”,34 influente e bem conhecido no direito e na política, tenta explicar as decisões judiciais nestes termos.35
No atual contexto ideológico e político norte-americano é razoável pensar que presidentes republicanos queiram nomear juízes que interpretarão a Constituição de maneira mais conservadora que os juízes nomeados por presidentes democratas (e vice-versa). Mas isso é verdadeiro? Esta hipótese foi confirmada pela pesquisa empírica empreendida por Cass Sunstein e seus colegas? Ao que tudo indica, sim. Não somente se confirmou que as decisões judiciais são diretamente influenciadas por aspectos ideológicos e políticos do julgador, mas também que os juízes, como muitos outros seres humanos, frequentemente são influenciados por outros juízes, especialmente aqueles com quem interagem cotidianamente. E isso pode fazer com que às vezes os juízes suprimam suas visões privadas e se conformem às visões de outros juízes. Sunstein e seus colegas especulam, ainda, que os juízes de tribunais federais são afetados pelos votos de outros juízes da mesma turma (panel). Em uma turma de três juízes, o voto de um deles pode muito bem ser influenciado pelos dos outros dois.36
Isso significa que a tendência ideológica de um juiz deve ser atenuada se estiver na mesma turma que outros dois juízes com visões políticas diferentes. Um juiz nomeado por um liberal, por exemplo, deve ser menos propenso a votar de forma escancaradamente liberal, se estiver acompanhado por dois juízes nomeados por republicanos, e um juiz de nomeação republicana deve ser menos propensos a votar de forma nitidamente conservadora, se estiver acompanhado por dois juízes nomeados por democratas. Por outro lado, é provável que a tendência ideológica de um juiz, em casos ideologicamente conflituosos, seja ampliada se ele estiver na mesma turma com dois juízes que compartilhem as mesmas ideologias políticas. Um juiz nomeado por um democrata deve mostrar uma tendência maior a votar de forma amplamente liberal, se acompanhado por dois juízes de nomeação democrata, e é provável que um juiz nomeado por um republicano deva votar de forma rigorosamente conservadora, se acompanhado por dois juízes de nomeação republicana.
No estudo realizado por Sunstein e seus colegas verificou-se que as variações na composição das turmas do tribunal levam a resultados dramaticamente diversos. Nos casos analisados em uma turma composta por três juízes nomeados por presidentes democratas a média de decisões consideradas liberais foi de 62%, enquanto que em uma turma composta por três juízes nomeados por republicanos a média de decisões tidas como liberais foi de apenas 36%. A diferença de 26% é surpreendentemente grande. Por sua vez, turmas mistas apresentaram resultados intermediários. Uma turma composta por dois juízes nomeados por republicanos e um juiz nomeado por um democrata atingiu a média de 41% de decisões consideradas liberais, enquanto que uma turma composta por dois juízes nomeados por democratas e um nomeado por um republicano obteve a média de 52%.37 
A pesquisa realizada por Sunstein e seus colegas revelou também que, a depender do assunto tratado, a ideologia política se mostra mais evidente. Nos casos de ações afirmativas, por exemplo, que trataram da constitucionalidade de programas destinados a beneficiar membros de grupos de minorias raciais, de 1978 a 2004, os juízes nomeados por republicanos produziram 275 votos, com 129, ou 47%, a favor da manutenção de um programa de ação afirmativa. Em contraste, os juízes nomeados por democratas emitiram 208 votos, com 156, ou 75%, a favor da manutenção de um programa de ação afirmativa. Aqui, encontramos uma evidência impressionante de votação ideológica. E se analisarmos as decisões individuais de cada juiz, verificaremos que dentre os juízes nomeados por republicanos as decisões a favor dos programas de ação afirmativa atingiu o percentual de apenas 34%, enquanto que entre os juízes nomeados por democratas as decisões individuais a favor desses programas foi de 81%. Segue-se que uma instituição que defende um programa de ação afirmativa tem uma chance de um em três de sucesso diante de uma turma de tribunal totalmente republicana, mas mais de quatro em cinco diante de uma turma composta por democratas!38
Em outros casos envolvendo assuntos como a Lei Nacional de Política Ambiental (National Environmental Policy Act), interpretações das relações trabalhistas pelo Conselho Nacional de Relações Laborais (National Labor Relations Board),   discriminação sexual, discriminação por deficiência,  assédio sexual, financiamento de campanhas políticas, segregação racial, entre outras, foram, da mesma forma, verificadas significativas diferenças nas decisões judiciais de juízes nomeados por democratas e republicanos, especialmente a partir de polêmicas de natureza política e ideológica. Em média, juízes nomeados por republicanos decidiram em conformidade com uma tendência liberal cerca de 48% das vezes, enquanto que os juízes nomeados por democratas obtiveram o percentual de 59%. Mas quando os juízes nomeados por republicanos estiveram com outros dois também nomeados por republicanos, o percentual baixou para 43%, contrariamente aos juízes nomeados por democratas que quando decidiram juntos, o percentual de decisões consideradas liberais subiu para 70%.39
Sunstein e seus colegas afirmam que muitas pessoas nos Estados Unidos parecem pensar que os juízes nomeados por presidentes de diferentes partidos políticos não são fundamentalmente diferentes e que, uma vez no exercício do cargo, os juízes frequentemente surpreenderão aqueles que os nomearam. Essa suposição, apesar de não ser totalmente sem fundamento, é enganosa. Alguns juízes decepcionam os presidentes que os nomearam, mas esses exemplos estão longe de ser corriqueiros, pelo contrário, são extremamente raros, especialmente na Suprema Corte (mas também nos tribunais inferiores das últimas décadas).40 Os juízes nomeados pelos presidentes republicanos são sistematicamente diferentes em seus comportamentos dos juízes nomeados pelos presidentes democratas. Isso é verdade para as questões mais polêmicas: ação afirmativa, discriminação sexual, aborto, pena de morte, proteção ambiental, discriminação por deficiência, etc.
Mas isso vale para o Brasil? Como sabemos, o sistema norte-americano de indicação e nomeação de juízes é distinto do brasileiro em inúmeros aspectos.
Apesar de a pesquisa ter se centrado na questão das nomeações de juízes por presidentes republicanos e democratas, própria da realidade norte-americana, acreditamos que as diferenças encontradas nas decisões de juízes nomeados ilumina não somente as questões de direito e política daquele país, mas também de outros, notadamente o nosso. Não obstante o maior número de juízes terem alcançado seus cargos mediante concurso de provas e títulos, preocupações com o ativismo judicial, decorrente de visões e ideologias políticas, já invadiu nosso cotidiano há muito tempo. Juízes brasileiros são constantemente relacionados a ideologias de direita e esquerda e alguns, especialmente de cortes superiores, são até associados a partidos políticos específicos

2.3.     Causas psicológicas


Realistas como Jerome Frank reconheciam que não somente as regras e os princípios de direito produzem uma decisão judicial. Vieses e preconceitos políticos, econômicos e morais, também podem influenciar diretamente as decisões. Nesse sentido, a credibilidade que um juiz atribui a uma testemunha pode depender de idiossincrasias únicas, como um antagonismo racial, afeto ou animosidade por um determinado grupo ou indivíduo, ou mesmo uma experiência ou memória singular. Para Frank, uma mera tosse ou gesto por parte de um advogado ou testemunha podem alimentar esses vieses inconscientes que estão constantemente em funcionamento e, dessa forma, influenciar a decisão do juiz.41
No entanto, da época em que Frank elaborou suas ideias, para os dias de hoje, muita coisa mudou em termos de investigação científica de escolhas e decisões humanas. As pesquisas na área da psicologia evoluíram de forma consistente e progressiva. Os psicólogos, hoje, sabem, por exemplo, que os seres humanos dependem de atalhos mentais para tomar decisões complexas. Estes atalhos são frequentemente chamados de “heurísticas”.42 A confiança nestas heurísticas facilita, na maior parte do tempo, o bom senso, mas também pode produzir erros sistemáticos de julgamento. Assim como certos padrões de estímulos visuais podem enganar a visão das pessoas, levando-as a ver coisas que não estão realmente lá, certos padrões factuais podem enganar o julgamento das pessoas, levando-os a acreditar em coisas que não são verdadeiras. A dependência dessas heurísticas pode criar ilusões cognitivas que produzem julgamentos errôneos. Pesquisadores descobriram, por exemplo, que as decisões dos jurados são frequentemente afetadas por ilusões cognitivas. É comum jurados acreditarem que litigantes deveriam: a) prever eventos que ninguém poderia ter previsto; b) permitir que informações irrelevantes ou inadmissíveis influenciassem ações geradoras de responsabilidade; c) se submeter a estimativas numéricas arbitrárias; d) contar com métodos incoerentes para calcular danos.43
Mas e os juízes? Eles também estão sujeitos aos mesmos erros de escolhas judiciais realizadas por jurados? Psicólogos suspeitam que, embora os juízes sejam experientes no ofício de decidir, bem treinados e altamente motivados, eles também são vulneráveis às ilusões cognitivas. Estudos empíricos demonstram que essas ilusões afetam muitos profissionais, incluindo médicos, peritos imobiliários, engenheiros, contadores, corretores do mercado de capitais, comandantes militares, psicólogos e advogados. Ademais, juízes tomam decisões em condições incertas e pressionados pelo tempo, o que incentiva a dependência de atalhos cognitivos que podem causar ilusões de julgamento.
Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski e Andrew J. Wistrich exploraram a influência das ilusões cognitivas na tomada de decisões judiciais por meio de um estudo empírico no qual procuraram saber qual a influência de cinco ilusões cognitivas na forma como os juízes tomam decisões. Foi utilizada uma amostra de 167 magistrados federais. Os vieses testados foram: a) ancoragem (realização de estimativas com base em pontos de partida irrelevantes); b) enquadramento (consideração de ganhos e perdas economicamente equivalentes de forma diferente); c) retrospectiva (percepção de eventos passados como se fossem mais previsíveis do que realmente eram); d) heurística de representatividade (ignorar informações estatísticas importantes); e) egocentrismo (superestimação das próprias capacidades). Os pesquisadores descobriram que cada uma dessas ilusões cognitivas influenciou os processos de tomada de decisão, embora os juízes tenham mostrado menos vulnerabilidade a duas das cinco ilusões do que outros especialistas e leigos. Os resultados demonstraram que, em determinadas circunstâncias, os juízes se baseiam em heurísticas que podem levar a julgamentos sistematicamente errôneos. Em suma, o estudo forneceu apoio empírico para a afirmação de Jerome Frank de que “quando tudo estiver dito e feito, temos que lidar com o fato de que os juízes são humanos”.44
Embora a maioria dos juízes tente construir suas decisões usando fatos, evidências e critérios legais limitadores de preconceitos pessoais, atitudes e emoções, eles são constantemente submetidos à influência das ilusões cognitivas acima descritas. A pesquisa elaborada por Guthrie e seus colegas demonstrou que os juízes dependem do mesmo processo de tomada de decisão cognitiva que leigos e outros especialistas, o que os torna vulneráveis às ilusões cognitivas causadoras de maus julgamentos. Mesmo que os juízes não tenham parcialidade ou preconceito contra qualquer dos litigantes, compreendam plenamente a lei aplicável ao caso e conheçam todos os fatos relevantes, eles ainda assim podem, em certas circunstâncias, tomar decisões sistematicamente errôneas, como todos os demais seres humanos.45
Outro importante estudo que vale ser lembrado foi realizado por Shai Danziger, Jonathan Levav e Liora Avnaim-Pesso. Durante 10 meses estes pesquisadores avaliaram 1.112 decisões relacionadas a pedidos de liberdade condicional (parole) proferidas por oito juízes israelenses de dois diferentes conselhos de liberdade condicional. Em resumo, eles confirmaram a antiga e conhecida caricatura que o realismo jurídico fazia do sistema judicial, de que a justiça é “o que o juiz comeu no café da manhã”.
Na análise de sequências de decisões de liberdade condicional realizadas por experientes juízes, foram registradas duas pausas diárias para uma “refeição”, o que resulta em uma segmentação das deliberações do dia em três “sessões de decisão”. Danzinger e seus colegas descobriram que o percentual de decisões favoráveis caiu gradualmente de ≈65% para quase zero em cada sessão de decisão e retornou abruptamente para ≈65% após a pausa para a refeição. Essas descobertas, no sentido de que os juízes concedem mais pedidos de liberdade condicional após uma refeição, sugerem que as decisões judiciais podem ser influenciadas por variáveis extrajurídicas que não deveriam ter nenhuma influência.46
Segundo esta pesquisa, evidências sugerem que quando os juízes fazem repetidos julgamentos, eles mostram uma crescente tendência a decidir em conformidade com o status quo. Contudo, esta tendência pode ser superada com uma pausa para uma refeição, consistente com pesquisas anteriores que demonstraram os efeitos positivos de um curto descanso, estar de bom humor e consumo de glicose na reposição de recursos mentais. Os pesquisadores, no entanto, não afirmaram inequivocamente que simplesmente descansar ou comer restaura os recursos mentais dos juízes. Também não foi determinado a pausa melhorou o humor dos juízes. No entanto, os resultados indicaram que variáveis extralegais podem influenciar as decisões judiciais, o que reforça o crescente conjunto de evidências que apontam para a suscetibilidade de juízes experientes a preconceitos psicológicos. A pesquisa, portanto, reforça a tese de que o direito é indeterminado e que determinantes situacionais juridicamente irrelevantes como uma pausa para alimentação podem levar um juiz a decidir de forma diferente em casos com características legais semelhantes.47
A suspeita de Danzinger e seus colegas é de que estratégias mentais de simplificação da decisão encontram-se presentes em outras formas de decisões além das judiciais, tais como as legislativas, médicas, financeiras, etc. Tudo indica que nem mesmo os especialistas das mais diversas áreas são imunes a influência de informações estranhas e aparentemente irrelevantes. Na realidade, opinam os pesquisadores, a caricatura de que a justiça é o que o juiz comeu no café da manhã pode ser uma caricatura apropriada para a tomada da decisão humana em geral.48


Notas

1 CARACCIOLO, Ricardo. El problema de los hechos en la justificación de sentencias. Isonomía. Revista de teoría y filosofía del derecho, nº 38, p. 19.

2 DWORKIN, Ronald.  Uma questão de princípio, p. 215-216.

3 HART, Herbert Lionel A. O conceito de direito, p. 171.

4 Cf. KENNEDY,  Duncan. Izquierda y derecho: ensayos de teoría jurídica crítica, p. 111.

5 KENNEDY, Duncan. The structure of Blackstone’s commentaries, Buffalo Law Review, nº 28, p. 214-215.

6 Cf. CAPURSO, Timothy J. How Judges Judge: Theories on judicial decision making. University of Baltimore Law Forum, vol. 29, nº 1, p. 6.

7 Deixaremos propositalmente de analisar o realismo escandinavo, que teve nas figuras de Axel Hägerström, A. Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona e Alf Ross seus mais notáveis pensadores. Apesar de apresentarem semelhanças em alguns tópicos, consideramos que suas agendas diferem suficientemente a ponto de considera-los como movimentos intelectuais distintos. A esse respeito, cf. ALEXANDER, Gregory S. Comparing the two Legal realisms – American and scandinavian, The American Journal of Comparative Law, vol. 50, p. 132.

8 TAMANAHA, Brian Z. Balanced realism on judging. Valparaiso University Law Review, Vol. 44, nº 4, p. 1243. Importante ressaltar que a narrativa convencional sobre a história do realismo jurídico não é aceita por todos. Tamanaha possivelmente é o seu maior opositor. Para ele, não houve uma era “formalista” no pensamento jurídico norte-americano que só terminou com a chegada dos realistas nos anos 20 e 30. Na realidade, segundo a versão de Tamanaha, juízes e estudiosos expressaram ideias realistas durante o que se alega ser o apogeu do formalismo jurídico. A divisão entre formalismo e realismo é, segundo este autor, errada em aspectos essenciais: “The story about the legal formalists is largely an invention, and legal realism is substantially misapprehended”. TAMANAHA, Brian Z. Beyond the formalist-realist Divide: the role of politics in judging, p. 3. Em sentido contrário, Brian Leiter acusa Tamanaha de falta de clareza conceitual e citações fora de contexto. LEITER, Brian. Legal formalism and legal realism: what is the issue? Legal theory, vol. 16, p. 31.

9 SCHAUER, Frederick. Legal realism untamed, Texas Law Review, vol. 91, p. 750-751.

10 Quando afirmamos que o direito é indeterminado estamos querendo dizer que ele não têm respostas certas para todas as questões jurídicas. Em se tratando de uma teoria da decisão judicial, o direito é indeterminado na medida em que materiais e métodos jurídicos permitem múltiplos resultados para ações judiciais. Se os argumentos para a indeterminação radical são válidos, eles podem levantar sérias dúvidas sobre a possibilidade de sistemas jurídicos legítimos e procedimentos judiciais não arbitrários. KRESS, Ken. Legal Indeterminacy, California Law Review, nº 283, p. 283.

11 HART, Herbert Lionel A. Op. cit. p. 182.

12 SCHAUER, Frederick. Op.cit., p. 759.

13 Idem. p. 760-761.

14 DWORKIN, Ronald. O Império do direito, p. 66. Para uma visão crítica a respeito da interpretação construtiva de Dworkin, que visa apresentar seu objeto, o direito, sob sua melhor luz, cf. NOJIRI, Sergio. Neoconstitucionalismo versus democracia: um olhar positivista, p. 187-189.

15 Idem, p. 116.

16 DWORKIN, Ronald. Op.cit., p. 305-307.

17 BIX, Brian. Jurisprudence. Theory and context, p. 90-91.

18 DICKSON, Julie. Evaluation and legal theory, p. 97-98.

19 Idem. p. 106.

20 Oliver Wendell Holmes Jr., um dos precursores do movimento realista, falava da necessidade de “lavar... com ácido cínico” (“wash... with cynical acid”) a visão tradicional do direito, segundo a qual a doutrina proporciona uma única resposta correta a problemas legais. Cf. MEYERSON, Denise. Understanding jurisprudence, p. 90.

21 BIX, Brian. Op.cit., p. 178.

22 MEYERSON, Denise. Understanding jurisprudence, p. 90.

23 BIX, Brian. Jurisprudence. Op. cit., p. 178.

24 MEYERSON, Denise. Op.cit., p. 95.

25 CAPURSO, Timothy J. Op.cit., p. 6.

26 HART, Herbert Lionel A. Op. cit., p. 182.

27 SCHAUER, Frederick. Op.cit., p. 759.

28 GREEN, Michael Steven. Legal realism as theory of law, William and Mary Law Review. vol. 46, nº 6, p. 1922.

29 Idem, p. 1959-1960.

30 Idem, p. 1972-73.

31 MEYERSON, Denise. Op. cit., p. 104.

32 Idem, p. 105.

33 Em 1987, por exemplo, quando o presidente Ronald Reagan tentou nomear Robert Bork para o cargo de Juiz da Suprema Corte norte-americana, o Senado rejeitou a nomeação por 58 a 42 votos. A rejeição foi em grande parte baseada por motivos ideológicos. Ninguém argumentou que o juiz Bork era incompetente. A verdadeira preocupação por parte de seus críticos era de que o posicionamento político e ideológico de Bork influenciasse suas decisões judiciais.

34 Este modelo trata a tomada de decisões judiciais como produto de crenças e impressões, com processos de raciocínio posteriormente adicionados. O modelo atitudinal sustenta que os juízes buscam implementar através de suas decisões suas próprias preferências políticas.

35 SUNSTEIN, Cass R. et al. Are judges political? An empirical analysis of the federal judiciary, p. 5.

36 Idem, p. 07.

37 Idem, pp. 11-12.

38 Idem, p. 24-25.

39 Idem, p. 43. É preciso ressaltar, no entanto, que, segundo esta mesma pesquisa, em alguns casos não foram encontradas diferenças ideológicas, como, por exemplo, em apelações criminais.

40 Não obstante, o perfil ideológico do juiz tenha sido extremamente relevante para a escolha do presidente (que tende a buscar um perfil semelhante ao seu), estudos demonstram que com o passar do tempo essas semelhanças se atenuam. Alguns podem atribuir isso a uma diminuição gradativa do sentimento de lealdade ao presidente. No entanto, é mais provável que a tendência a divergir não decorra de uma erosão da lealdade, mas do fato de que as ideologias de algumas pessoas mudam ao longo do tempo, e que quanto mais tempo um juiz permanece na corte, mais provável a mudança. É também possível que o presidente possa simplesmente ter se enganado sobre as inclinações ideológicas de um candidato. Um juiz pode, ainda, ter sido nomeado por conta de uma questão controversa em que ele concordava com o presidente, mas novas questões em que as suas opiniões divergem podem surgir. Cf. EPSTEIN, Lee; LANDES, William M.; POSNER, Richard A.  The behavior of federal judges: a theoretical and empirical study of rational choice, p. 117-118.

41 CAPURSO, Timothy J. Op.cit., p. 7.

42 Heurística é um procedimento mental simples. É uma espécie de atalho cognitivo que ajuda a encontrar respostas adequadas, ainda que geralmente imperfeitas, para perguntas difíceis. A palavra vem da mesma raiz que heureca. KANEHMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar, p. 127.

43 GUTHRIE, Chris; RACHLINSKI, Jeffrey J.; WISTRICH, Andrew J. Inside the judicial mind. Cornell Law Review. vol. 86, p. 780-781.

44 "… when all is said and done, we must face the fact that judges are human.” Cf. Idem. p. 784.

45 Idem, p. 829.

46 DANZINGER, Shai; LEVAV, Jonathan; AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in judicial decisions. PNAS. vol. 108, nº 17, p. 6890.

47 Idem, p. 6892.

48 Idem.

Referências

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Citação

NOJIRI, Sergio. Decisão judicial. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/57/edicao-1/decisao-judicial

Edições

Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito, Edição 1, Abril de 2017