1.   Políticas públicas como ato administrativo

Toda ação do Poder Público é realizada de modo formal, por meio de atos jurídicos administrativos. A validade de qualquer ação promovida por entes públicos tem por requisito que seja realizada por autoridade competente, seguindo forma prevista na legislação, voltada a realização de um objeto lícito determinado ou determinável, devidamente motivada e visando a atingir uma finalidade pública.¹

Ao se determinar a realização de uma política pública, a legislação que a instituir deve previamente especificar qual é a autoridade pública competente para a sua implementação; a forma de atuar; o objeto ou campo de atuação; as razões de fato e de direito que motivem a ação da autoridade, e a finalidade que a política pública deve atingir. Essa finalidade deve expressamente indicar a resolução de um problema social ou econômico relevante.

Ou seja, qualquer que seja a definição teórica de políticas públicas, seu desenho e sua implementação dependem de legislação a lhe conferir formatação, validade e habilidade para efetiva realização.

2.   Políticas públicas como forma de atuação política

Originalmente, quando a expressão políticas públicas foi cunhada pela primeira vez, nos EUA, ela se referia a ações governamentais voltadas à intervenção pontual do Estado na sociedade. Por se tratar de uma estrutura política predominantemente liberal, as ações governamentais postas na agenda pública e implementadas na forma de políticas públicas não poderiam ser vistas ou entendidas segundo o modelo de Estado de bem-estar social. 

Ainda que seja impossível negar a relação entre o modelo de Welfare State e as intervenções estatais na economia ou nas relações sociais, as políticas públicas originalmente pensadas e implementadas nos EUA jamais se voltaram à universalização de direitos sociais, econômicos e culturais, mas tão somente à recuperação de certas condições econômicas e sociais (perdidas, por exemplo, por causa de algum desastre natural, por causa de guerra ou mesmo por causa de algum colapso no sistema econômico) que, após constatado que a intervenção pontual do Estado restabeleceu a situação econômico-social ao padrão anterior, a intervenção deve ser imediatamente encerrada.

Ou seja, originalmente, políticas públicas devem ser conceituadas como um programa concertado de ações estatais (apenas ações estatais ou em conjunto com ações em parceria com entidades privadas) que se iniciam para a solução de um problema social ou econômico e que deve ser interrompido tão logo se constate o êxito na solução do problema. 

Adicionalmente, o programa deve ser interrompido, ainda, se alguma avaliação constatar que o programa não está sendo adequadamente implementado, ou que não está atingindo os objetivos esperados, ou ainda se constate que o orçamento previsto para a realização da política pública foi exaurido.

No Estado brasileiro, por força do dever estatal de universalização dos direitos sociais, econômicos e culturais, muitas ações estatais voltadas à promoção e garantia desses direitos são compreendidas como políticas públicas, ainda que, neste caso, não haja possibilidade jurídica de interrupção das ações voltadas a garantir, promover e universalizar tais direitos.²

3.   Conceito de políticas públicas a partir dos elementos de seu ciclo político

A construção de uma política pública passa necessariamente por várias etapas ou ciclos que, segundo a doutrina especializada, são seis: (1) definição do problema econômico, político ou social a ser enfrentado; (2) formação da agenda pública; (3) formulação ou desenho dos programas e ações que possam resolver o problema; (4) legitimação da política pública escolhida; (5) implementação e (6) monitoramento e avaliação,³ que serão delineados a seguir.

3.1.  Definição do problema

É preciso identificar qual é o problema social a ser objeto de intervenção estatal, quais são suas causas, quais são os danos que o problema vem causando, quem são as pessoas que têm sofrido com a situação que deve sofrer intervenção. Dados objetivos da realidade são importantes, se não fundamentais, para que a identificação do problema seja feita do modo mais completo possível.

3.2.  Agenda

Há inúmeros problemas sociais que não são resolvidos pelo Estado. Ainda que um problema seja relevante, premente, emergente, urgente, ainda que haja uma enorme população afetada por um problema que demande solução imediata, nenhuma solução será dada a problemas que não sejam incluídos na agenda pública. Em termos oficiais, são as autoridades públicas as pessoas que detêm competência institucional e jurídica para determinar a inclusão de problemas na agenda política. Não há dúvida que movimentos sociais, grupos de interesse/lobbies e imprensa conseguem pressionar as autoridades públicas no sentido de incluírem algum problema social na agenda pública, mas essa inclusão só ocorre por determinação oficial das autoridades.

3.3.  Formulação da política

Um problema pode ser resolvido de várias formas, total ou parcialmente, de modo paliativo ou de modo definitivo, a depender das várias soluções apresentadas, bem como do custo orçamentário de cada uma dessas alternativas. Ainda que se entenda que um problema incluído na agenda deva ser resolvido de modo total e definitivo, o custo de uma solução integral costuma ser muito mais elevado que o custo de uma solução contingencial, ou de uma solução que resolva as consequências do problema, mas não suas causas. Na decisão sobre qual solução implementar, todos esses fatores devem ser ponderados.

3.4.  Legitimação da política

Os mesmos grupos sociais e de interesse que foram importantes para pressionar a inclusão do problema na agenda, e que atuaram no sentido de propor soluções integrais e definitivas para o problema a ser resolvido, agora devem legitimar a decisão pela qual será implementada a solução para o problema. Ou seja, a sociedade civil participa do processo decisório das políticas públicas, muito embora a decisão última sobre qual política será implementada, como será implementada e qual o custo dessa implementação cabe às autoridades legislativas. 

Se o problema demandar a criação de nova estrutura governamental para sua solução, é imprescindível que o Poder Legislativo aprove lei pela qual a política pública será instituída e implementada, bem como é imperativo haver autorização legislativa para incluir os custos dessa política pública no orçamento. Se o problema puder ser resolvido com estrutura e orçamento já existentes, a solução poderá ser realizada dentro do escopo de competência das autoridades públicas já delineadas, não havendo necessidade de nova lei para sua implementação, mas de ato administrativo normativo.⁴ 

3.5.  Implementação

Nenhuma solução de problemas práticos pode se dar apenas no plano teórico ou ideal. Autoridades públicas devem agir na realidade social ou econômica, nos termos da política pública formulada, adotada e prevista em norma jurídica, visando à, conforme o caso, eliminação ou mitigação do problema. Esta fase ou ciclo da política pública é a mais próxima do Direito Administrativo, porquanto realizada diretamente por autoridades públicas ou por quem lhe faça as vezes, por meio de convênios ou parcerias entre governo e sociedade civil. Também esta é a fase ou ciclo que sofre controle administrativo, por força da autotutela, e judicial,⁵ caso as autoridades públicas descumpram suas funções ou as exerçam sem observar os princípios constitucionais e legais aos quais estão adstritas, ou ainda as exerçam em desacordo com as previsões constantes das normas instituidoras da política pública.

3.6.  Monitoramento e avaliação

Por ser um programa de ação estatal, há recursos públicos direcionados para o atingimento da finalidade estabelecida,⁶ e tais recursos devem ser aplicados de modo eficiente, sem desperdício. Monitoramento e avaliação são ações concatenadas, porquanto é preciso fiscalizar a implementação das ações estatais e conferir se elas estão ocorrendo segundo o que foi previamente estipulado. A avaliação de políticas públicas é mandamento previsto no §16 do art. 37 da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional 105, de 15 de março de 2021, que estabelece que “os órgãos e entidades da administração pública, individual ou conjuntamente, devem realizar avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados, na forma da lei”.⁷ 

Qualquer monitoramento que identifique impossibilidade de execução ou atingimento da finalidade prevista deve reprovar de imediato a política pública, que deverá ser suspensa para ser reavaliada ou, conforme o caso, extinta. Por outro lado, boas avaliações que certificam o acerto da ação estatal permitem propostas de ampliação da política pública ou mesmo sua reprodução em outros cenários.

Em termos amplos, a avaliação das políticas públicas não se refere exclusivamente ao ciclo de implementação. O entendimento mais atual sobre o tema já se consolidou no sentido de que todos os ciclos devem ser permanentemente avaliados, ora na modalidade ex ante, ora na modalidade ex post, de modo a sempre se promover o aprimoramento integral da política pública, seja a que está em fase de implementação, seja a que está em fase de inserção na agenda.⁸ 

4.   Conceito de políticas públicas a partir de sua tipologia

Em texto seminal, Theodore J. Löwi apresentou as políticas públicas como instrumentos de funcionamento do Estado,⁹ definindo-as segundo a sua função específica. Ele dividiu as políticas públicas segundo quatro funções estatais, quais sejam, (1) distributivas; (2) redistributivas; (3) regulatórias e (4) constitutivas. Convém discorrer brevemente sobre cada um desses tipos.

4.1.  Políticas públicas distributivas

Referem-se a ações estatais voltadas à criação de infraestrutura, tanto no que respeita a bens públicos de uso comum do povo, como abertura de estradas, quanto a bens de uso especial, como escolas, hospitais, portos e aeroportos. Embora Theodore Löwi jamais tenha teorizado sobre direitos sociais, entram nesta categoria ou tipologia as políticas públicas voltadas à promoção universalizada destes últimos 

4.2.  Políticas públicas redistributivas

Dizem respeito a ações estatais de justiça social, porquanto o custeio de tais políticas, voltadas a mitigação ou eliminação da vulnerabilidade de certos grupos sociais específicos, e arcado por outros grupos sociais. São políticas públicas redistributivas programas de transferência de renda, de renda básica, de imposto de renda progressivo e isenção de tarifas de energia elétrica ou de fornecimento de água. São as funções estatais mais próximas do modelo de Estado de bem-estar social.

4.3.  Políticas públicas regulatórias 

O termo é muito próprio do sistema normativo dos EUA, mais próximo ao de legislação que ao de função administrativa regulatória. Originalmente, políticas públicas regulatórias se referem à criação de normas gerais e abstratas, voltadas à regulação de mercados ou de setores sociais. Os exemplos doutrinários mais correntes são os de leis antitabagismo para evitar câncer de pulmão ou leis que imponham multas severas a motoristas imprudentes para evitar mortes no trânsito. Na estrutura normativa brasileira, toda política pública precisa ser previamente institucionalizada por meio de lei. Na definição de Löwi, as funções estatais regulatórias serviriam para estruturar as demais funções, distributiva, redistributiva e constitutiva. 

4.4.  Políticas públicas constitutivas

O termo tem muito mais a ver com atribuição de competência às autoridades públicas do que efetivamente a ações de Estado visando à solução de problemas práticos. Em outras palavras, relaciona-se muito mais à normativa constitucional do que a políticas públicas propriamente ditas. Contudo, como uma das funções do Estado é se auto-organizar, as normas que estabelecem as responsabilidades dos três poderes e de cada um dos níveis da federação (e que no Brasil são dispositivos constitucionais) são classificadas por Löwi dentro deste tipo. O estabelecimento de regras que definam a forma de participação da sociedade em programas estatais também é classificado como política constitutiva.

4.5.  Crítica à concepção de Theodore Löwi

Uma crítica pertinente a respeito desse critério está no fato de Löwi não se referir propriamente a políticas públicas, mas a quaisquer ações estatais exercidas segundo as quatro funções que Löwi atribui ao Estado, por qualquer de seus poderes. Para além disso, como atualmente é consenso que políticas públicas não são qualquer ato do Estado, mas um conjunto de ações concertadas que visem ao atingimento de uma finalidade específica (solução de um problema estabelecida na agenda pública, devidamente deliberada) e, neste sentido, não haveria como justificar que políticas públicas tivessem caráter regulatório ou constitutivo, mas somente distributivo ou redistributivo. 

5.   Conceito de políticas públicas a partir das funções administrativas do Estado

No âmbito do Direito Administrativo e do Direito Econômico, as cinco funções administrativas são tradicionalmente definidas como (1) serviço público; (2) poder de polícia), (3) regulação de mercados; (4) fomento e (5) intervenção. As três primeiras são doutrinariamente identificadas no âmbito do Direito Administrativo, enquanto as duas últimas, no âmbito do Direito Econômico. Interessam-nos, aqui, as funções administrativas de serviço e de intervenção, por entendermos que as políticas públicas podem ser mais bem compreendidas a partir destas duas funções administrativas, voltadas a serviço público e intervenção.

Serviço tem relação com ações do Estado pelas quais se busca implementar, ampliar ou simplesmente garantir direitos fundamentais aos cidadãos.¹⁰ Todo serviço público prestado pelo Estado visa a, em última análise, possibilitar que os cidadãos realizem seus direitos na medida da prestação do serviço. Intervenção,¹¹ por seu turno, tem a ver com o direcionamento planejado de setores da sociedade, seja o mercado, seja a indústria, ou de regiões do país, pelo qual o Estado promove o desenvolvimento sustentável (econômico, ambiental, social).  

A relevância da redistribuição do produto social não decorreria da função redistributiva do Estado, mas da estruturação de serviços públicos, próprios do Direito Administrativo, pelos quais há promoção de igualdade material e garantia de direitos fundamentais. A infraestrutura a ser eventualmente construída, necessária ao Estado para que este tenha condições materiais de prestar os serviços públicos, não é primordial, mas instrumental à garantia dos direitos, estes, sim, prioritários nas políticas públicas de serviço.

A relevância da construção de infraestrutura (seja a criação ou a modificação de condições econômicas, sociais ou ambientais) não estaria na função distributiva afirmada por Löwi, mas na função estatal interventiva, própria do Direito Econômico, de modo que a infraestrutura é construída por força das políticas públicas interventivas, voltadas ao atingimento de patamares mais elevados do desenvolvimento sustentável. Neste sentido, direitos fundamentais até podem ser conquistados ou promovidos, mas de modo secundário, pois sua realização ocorreria na dependência do crescimento econômico ou do desenvolvimento socioambiental implementado pela política pública interventiva.

À guisa de exemplo, consideremos duas das políticas públicas mais relevantes do Brasil no início do século XXI: o Bolsa Família;¹² e o Programa Minha Casa, Minha Vida.¹³ Ambas são políticas públicas porque são programas implementados para atingimento de uma finalidade pública específica. Porém, seriam distributivas ou redistributivas?

Na acepção de Löwi, ambas seriam redistributivas, porque se voltam à redução ou mitigação de desigualdades econômicas e sociais, cujo custeio não é arcado pelos beneficiários dessas políticas. Ao mesmo tempo, elas também seriam distributivas, porque dependem da criação de toda uma infraestrutura sem a qual tais políticas não seriam, de forma alguma, passíveis de implementação.

No caso do Bolsa Família, toda a infraestrutura burocrática necessária para sua implementação não costuma ser considerada, pois ela é pré-existente à criação da política. Mas o fato de ser pré-existente não é motivo para desprezá-la ou negar a característica distributiva que lhe é inerente. No caso do Programa Minha Casa, Minha Vida, a monumental infraestrutura construída para permitir a implementação da política pública impõe sua classificação como distributiva, talvez em maior medida que sua natureza redistributiva. 

Considerando a classificação aqui proposta, ambas seriam políticas públicas vinculadas à função administrativa de serviço público, pela qual a infraestrutura instalada ou construída para viabilizar as ações estatais é secundária, instrumental à promoção e à realização dos direitos fundamentais a serem garantidos.

Ainda à guisa de exemplo, políticas públicas voltadas à promoção dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas,¹⁴ em especial os ODS 7 (energia limpa), 11 (cidades sustentáveis) e 12 (produção e consumo sustentáveis), referem-se à função interventiva do Estado, disciplinadas pelo Direito Econômico, de modo que quaisquer políticas públicas voltadas ao atingimento de metas dentro desses ODS devem pôr ênfase não em direitos, mas na infraestrutura necessária para o atingimento das finalidades previstas em tais políticas. 

Enquanto os direitos fundamentais são a finalidade e a razão de existência das políticas públicas de serviço, nas políticas públicas interventivas eles são consequências (esperadas) decorrentes da montagem da infraestrutura, de tal modo que a validade ou a implementação destas políticas não são comprometidas caso, por qualquer motivo, direitos não sejam realizados.