1. A planificação urbanística 

O desenvolvimento da ciência do urbanismo permitiu a criação de instrumentos destinados a transformar o espaço urbano. Esses instrumentos (ou técnicas) estão relacionados a determinadas concepções (ou métodos) do urbanismo. O uso de cada instrumento dependerá do método de urbanismo que se pretende aplicar para transformar a realidade do espaço urbano. Cada método conta com diferentes instrumentos urbanísticos para alcançar suas finalidades.

Por exemplo, o método do urbanismo operacional, que busca promover o desenvolvimento urbano (ou a renovação dos tecidos urbanos) por meio de ações organizadas de construção, restauração e instalação de equipamentos urbanos, conduzidas pelo poder público, ou por ele orientadas, utiliza, dentre outros, o instrumento da desapropriação urbanística. O método do urbanismo concertado, que concebe o desenvolvimento urbano como um processo decorrente da conjugação de esforços entre o poder público e a iniciativa privada, utiliza os instrumentos da operação urbana consorciada e da concessão urbanística, dentre outros. Já o urbanismo regulamentar consiste em uma forma de organizar o espaço urbano fundamentada na imposição de regras de limitação à propriedade urbana, mais especificamente à liberdade de construir em solo privado. Por meio de regulamentos (normas de caráter geral e abstrato), a Administração controla a atividade privada de edificação. Impõem-se limites à altura dos edifícios; prescrevem-se recuos mínimos frontais e laterais às construções; definem-se requisitos mínimos de segurança e de salubridade das edificações; fixam-se condições de edificação de acordo com a utilização pretendida (comercial ou residencial).

Os diferentes métodos de urbanismo não se excluem mutuamente. Podem ser aplicados ao mesmo tempo em um mesmo espaço territorial, visando ao (re)ordenamento urbanístico da área. O Município, por exemplo, pode promover a desapropriação urbanística visando à readequação estrutural de determinada região da cidade (urbanismo operacional) e, ao mesmo tempo, promover operações urbanas consorciadas em outras áreas (urbanismo concertado). E tudo isso sem ignorar as regras de construção previstas no código de obras e edificações local (urbanismo regulamentar).

Todos esses métodos de urbanismo podem estar regulamentados por um instrumento denominado plano urbanístico. O plano pode prever a utilização das técnicas até aqui indicadas e de outras, como o zoneamento, por exemplo.

O método do urbanismo que faz uso do plano para alcançar suas finalidades de desenvolvimento urbanístico é denominado de urbanismo de planificação. O urbanismo de planificação consiste, em termos gerais, em elaborar um plano urbanístico que define a organização espacial e direciona o desenvolvimento e a expansão urbana de um Município, de um conjunto de municípios limítrofes ou de todo o território de um país. O desenho do espaço urbano é estabelecido por meio de um ato normativo estatal que prescreve regras gerais de ordenação do território.

A técnica de planificação urbanística, embora exista desde a Antiguidade Clássica,² passou a ser aplicada em larga escala, na primeira metade do século XX, por obra de uma corrente urbanística denominada funcionalismo racionalista.³ O desenvolvimento dessa doutrina foi fruto dos trabalhos desenvolvidos nos Congressos Internacionais de Arquitetura Moderna (C.I.A.M.), realizados a partir de 1928. Seus fundamentos estão consagrados na Carta de Atenas, emanada do Congresso ocorrido em Atenas, de 29 de julho a 13 de agosto de 1933, cujo processo de redação foi liderado por Le Corbusier.⁴ 

Como solução para os graves problemas urbanísticos que assolavam as cidades europeias e americanas na época, a doutrina funcionalista veiculada pela Carta de Atenas defende que o dimensionamento de todas as coisas no espaço urbano deve ser regido pela escala humana,⁵ o que significa que a cidade deve ser organizada com base nas quatro necessidades essenciais do homem: habitar, trabalhar, divertir-se e circular. Dessa forma, o urbanismo passa a ter quatro funções principais: assegurar aos homens uma moradia digna; organizar os locais de trabalho, de maneira que trabalhar não se torne uma sujeição penosa; prever instalações necessárias à boa utilização das horas livres e estabelecer uma ligação entre as diversas organizações mediante uma eficiente rede de circulação.⁶ 

De acordo a teoria funcionalista, o instrumento a ser utilizado pelo urbanismo para cumprir suas funções é o plano. São os planos que determinam a estrutura de cada um dos setores atribuídos às quatro funções-chave e fixam suas localizações dentro do conjunto. Por meio da técnica do zoneamento, o solo urbano é dividido de acordo com o tipo ou os tipos de utilização a que será destinado: industrial, residencial, comercial, desportivo, cultural, viário ou turístico. Fixam-se áreas nas quais é proibido edificar, zonas destinadas à conservação de áreas verdes e perímetros destinados à habitação social. Essas prescrições, somadas às disposições próprias do urbanismo regulamentar (dimensões mínimas das habitações, índices de ocupação do solo, coeficientes de aproveitamento, distância mínima dos edifícios desde a rua e do imóvel vizinho),⁷ resultam em um sistema normativo que indica como a cidade deve se organizar⁸ e de que forma deve ocorrer sua expansão e seu desenvolvimento.⁹ 

2. Plano urbano como instrumento jurídico e antinomias legais aparentes e reais 

Esse sistema de regras de ocupação e expansão do solo urbano, justamente por criar limitações à propriedade privada, passa a ser imposto, nos países que o utilizam, por um ato normativo estatal, ou seja, pela lei. Caso contrário, seu caráter seria meramente orientador.¹⁰ Em nome da adequada organização do espaço urbano, a lei que institui o plano passa a fixar coeficientes de aproveitamento mínimo (a fim de combater a especulação imobiliária) e máximo (para evitar densidades excessivas) do imóvel, de acordo com o zoneamento definido para cada região da cidade. O desrespeito a essas regras resulta na aplicação de sanções legais ao proprietário faltoso. 

É nessa fase histórica (início do século XX) que se observa um significativo desenvolvimento do direito urbanístico europeu. Afinal, o plano urbano deixa de ser mero instrumento administrativo e passa à qualidade de diploma legal, de observância obrigatória pelo poder público e pelos particulares.¹¹ 

Ocorre que a transformação do plano urbanístico em instrumento jurídico gerou – e gera até hoje – inúmeras dúvidas a respeito da aplicabilidade de suas prescrições. Há muitas questões, por exemplo, sobre como proceder em caso de conflito entre uma regra jurídica de direito urbano e o plano diretor. Qual delas deve prevalecer? 

Pense nos critérios estabelecidos pela teoria geral do direito para resolver casos de conflito entre duas normas válidas de conteúdo diverso, conflito esse conhecido como antinomia.

No processo tradicional de aplicação da norma jurídica, uma lei editada posteriormente revoga a lei anterior. Cuida-se do conhecido critério cronológico de solução de antinomias – nesse caso, de uma antonomia aparente.¹² Na hipótese de duas leis incompatíveis, proferidas pelo mesmo ente político, prevalece a norma posterior: lex posterior derrogat priori. A revogação da lei anterior pela posterior pode ser expressa ou tácita, isto é, ou a nova legislação expressamente prescreve que a lei precedente está revogada, ou regula inteiramente a matéria tratada pela primeira norma.¹³  

Assim, por exemplo, uma lei local que disciplina integralmente os direitos e deveres do servidor municipal revoga o estatuto anterior: a vontade mais recente do legislador deve prevalecer e o diploma anterior perde a validade. A vida funcional dos funcionários públicos municipais passa a ser disciplinada, por inteiro, pela nova legislação. 

Outro critério para a solução de conflito entre normas legais é o critério da especialidade, representado pela máxima lex specialis derogat legi generali. A lei especial derroga a lei geral nas situações específicas (especiais) por ela reguladas. Imagine uma lei municipal que determina que todo o proprietário de imóvel urbano deva pagar o imposto de propriedade territorial (conhecido, no Brasil, como IPTU). Trata-se de uma lei geral, que impõe o pagamento do tributo para todo o proprietário de imóvel urbano. Mas imagine que outra regra isente do pagamento do tributo os proprietários de imóveis atingidos por enchentes. Há uma regra especial que é aplicável nesses casos específicos, a afastar a incidência da norma geral – que continua válida para as demais espécies de proprietários. A regra especial não revoga a regra geral – como o faz a lei posterior que regula integralmente a matéria tratada pela lei antecedente; ela apenas regula de forma específica uma situação especial. Nas palavras de Norberto Bobbio, a lei especial “subtrai de uma norma uma parte de sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente”.¹⁴ 

Há, ainda, outro critério utilizável para solucionar os conflitos aparentes de normas: o critério hierárquico. De acordo com ele, no embate entre duas regras legais que ocupam diferentes níveis na escala hierárquica, a norma superior prevalece sobre a inferior. As normas que compõem o ordenamento jurídico são organizadas em uma escala hierárquica. No topo da escala estão as normas constitucionais, seguidas pelas leis infraconstitucionais, que, por sua vez, são seguidas pelos decretos, pelos contratos, pelas sentenças judiciais, pelos atos administrativos. Forma-se, desse modo, uma estrutura piramidal, cuja parte superior é ocupada pela Constituição. Cada uma dessas normas encontra seu fundamento de validade na norma que lhe é superior.¹⁵ Assim, a Administração Pública, ao aplicar uma multa a um motorista infrator, fundamenta-se no Código de Trânsito, que é uma lei ordinária, que, por sua vez, foi editada com base em regras constantes do Texto Constitucional. O decreto regulamentar é expedido pelo Chefe do Executivo para dar fiel execução a uma lei, produzida de acordo com as normas de competência previstas na Carta Maior. O decreto, portanto, é inferior à lei, que, de sua parte, é inferior à Constituição.

Desse modo, um ato administrativo – por exemplo, uma multa – expedido contrariamente à lei deve ser anulado; um decreto editado sem observância da regra legal que lhe serve de fundamento deve ser sustado; uma sentença judicial que condena alguém ao arrepio da lei deve ser reformada; um contrato ilegal deve ser anulado; uma lei inconstitucional deve ser invalidada. Portanto, no conflito entre uma norma que ocupe um nível hierárquico maior e outra que lhe é inferior, prevalece a primeira: lex superior derogat legi inferiori.

Até aqui expusemos os critérios de solução das chamadas antinomias de primeiro grau, também chamadas de antinomias aparentes ou solúveis. A doutrina costuma denominá-las dessa forma justamente porque existem critérios normativos à disposição do intérprete para solucioná-las (lei posterior revoga anterior; norma especial prevalece sobre a geral; regra superior prevalece sobre a inferior). 

Mas, ao lado dessas espécies de antinomias, reconhece-se a existência de antinomias reais ou insolúveis: são casos em que inexistem critérios legais para a solução do conflito, ou que entre os critérios disponíveis existe um conflito.¹⁶ Imagine duas regras legais, igualmente gerais e promulgadas ao mesmo tempo – dois artigos contraditórios previstos em um mesmo diploma legal, por exemplo. O conflito entre esses dispositivos não pode ser solucionado pelo critério hierárquico (as duas normas ocupam o mesmo grau de hierarquia), pelo critério de especialidade (as duas normas são igualmente genéricas) ou pelo critério cronológico (as duas regras foram promulgadas ao mesmo tempo). É por isso que esse conflito é chamado de antinomia insolúvel: não existe critério para solucioná-la; o intérprete, nesse caso, deve recorrer à interpretação equitativa,¹⁷ ao costume, à doutrina, ou a princípios gerais do direito para dirimir o embate entre as regras antagônicas e resolver a controvérsia que lhe é apresentada. Mas, não obstante a solução do caso concreto, o fato é que a oposição entre as regras antagônicas permanecerá presente no ordenamento jurídico, até que, por exemplo, uma outra lei seja promulgada, a revogar uma das normas, ou as duas.

3. Inaplicabilidade dos critérios tradicionais de solução de antinomias aos conflitos havidos entre plano diretor e lei locais que regulam matéria urbana 

Na aplicação do plano urbanístico, o uso desses critérios de solução de conflito entre normas jurídicas sofre limitações importantes.

Há diferenças relevantes no processo de aplicação da lei que institui o plano urbanístico. Pensemos, por exemplo, no emprego do critério cronológico para decidir a controvérsia existente entre uma regra do plano e outra regra legal posterior que lhe seja contrária, editada pelo mesmo ente político. Uma lei municipal de direito urbano não tem a força de revogar disposição do plano urbanístico, ainda que lhe seja posterior. Trata-se, à primeira vista, de antagonismo entre duas leis municipais que, pelos métodos tradicionais de conflito entre normas, seria facilmente solucionado a partir da utilização do critério cronológico, segundo o qual lei posterior revoga a anterior. Afinal, entre duas normas de mesma hierarquia, editadas pelo mesmo ente político e com o mesmo grau de generalidade, vale a regra editada por último. 

Mas não é isso o que ocorre na aplicação da lei que institui o plano urbanístico. O planejamento deve ser obedecido, executado. Suas prescrições direcionam a atuação estatal e privada a um estado futuro desejável da organização urbana. O projeto traçado não pode ser alterado a todo o momento, sob pena de inviabilizar o alcance das finalidades estabelecidas pelo planejamento urbano. Um plano que é alterado constantemente deixa de ser um plano – a modificação de suas regras deve ser limitada ao estritamente necessário para o alcance de seus objetivos. 

É por essas razões que as leis que disciplinam a organização do espaço urbano devem obediências às normas estabelecidas pelo plano diretor. Ainda que sejam expedidas pelo mesmo ente político, leis posteriores ao plano não podem contrariá-lo. 

Ora, isso é o oposto do estabelecido pelo critério cronológico de solução de antinomias. Edita-se uma lei – o plano diretor – que não pode ser revogada por leis posteriores do mesmo grau hierárquico. A transformação do planejamento meramente administrativo em instrumento jurídico provoca uma importante alteração na forma como as regras legais são aplicadas. Cria-se uma nova hierarquia legal: as leis do plano urbano passam a ser superiores a outras leis que tratam de matéria urbanística, ainda que editadas pelo mesmo ente político. Diplomas legais que tratam de matéria urbana devem obedecer aos parâmetros legais impostos pelo plano, ainda que todos se situem na mesma escala hierárquica.

Fácil perceber que esse novo modo de aplicação da lei não se encaixa no sistema piramidal kelseniano. Afinal, as leis urbanísticas buscam o seu fundamento de validade em uma norma do mesmo nível hierárquico, e não em uma norma superior.

Essa dificuldade de enquadramento do plano nas categorias tradicionais de atos legislativos é lembrada com frequência pela doutrina estrangeira que trata do tema. 

O autor francês Grégory Kalflèche, por exemplo, afirma que as relações entre as normas urbanísticas são distintas das relações normalmente encontradas no sistema kelseniano de normas.¹⁸ O português Fernando Alves Correia conclui que as categorias jurídicas tradicionais herdadas do Estado de Direito liberal “são incapazes de abranger a variedade das intervenções da Administração Pública na sociedade dos nossos dias, entre as quais se encontra a actividade de planificação territorial”.¹⁹ Na mesma linha, Eduardo García de Enterría e Luciano Parejo Alfonso ensinam que a natureza jurídica do plano urbanístico ainda é objeto de controvérsia, a refletir as dificuldades encontradas para enquadrar devidamente a planificação em geral entre as formas típicas de atuação do Estado de Direito contemporâneo. Os dois autores espanhóis explicam que, para muitos doutrinadores, o plano urbano não se encaixa em nenhuma das formas clássicas de atuação do Estado de Direito – não é lei e nem ato administrativo. Trata-se de um ato relevante do ponto de vista jurídico, mas que não é enquadrável em nenhuma das categorias jurídicas tradicionais.²⁰ 

4. Perplexidades causadas pela introdução do plano urbano no ordenamento jurídico pátrio  

As perplexidades causadas pela introdução do plano urbanístico no ordenamento jurídico dos países que adotaram o urbanismo de planificação são compreensíveis. Até a primeira metade do século XX, o plano não era um instrumento juridicamente formalizado; a Administração Pública podia até planejar suas atividades – não há nem mesmo impedimento lógico para que isso ocorresse²¹ –, mas as metas traçadas não eram legalmente exigíveis. Ou seja, o planejamento (econômico, financeiro, administrativo, territorial etc.) não vinculava juridicamente as ações do poder público. O conteúdo dos planos não era obrigatório nem para o Estado, nem para os particulares.

Mas o aumento da intervenção estatal na ordem econômica e social, característico da passagem do Estado Liberal para o Estado Social, intensificou a atividade planificadora do poder público. O plano passou a ser utilizado em larga escala pelo poder público para implementar as políticas de intervenção na ordem social e econômica; e passou a ser veiculado por lei, ou seja, assumiu de vez a qualidade de instrumento jurídico, de observância obrigatória, portanto.

Cria-se, assim, uma espécie de ato legislativo que, em razão do seu conteúdo planificador, passa a servir de fundamento de validade para leis situadas no mesmo grau hierárquico, de modo que a edição dessas leis não revoga a lei que instituiu o plano; ao contrário, a lei posterior com conteúdo contrário às disposições do plano carece de validade, ainda que editada pela mesma autoridade pública.

Um exemplo extraído do ordenamento brasileiro pode ajudar a compreender a questão. Pense na lei que institui o plano plurianual (PPA), editada pela União, nos termos do art. 165, inc. I, da Constituição Federal. Cuida-se de um plano, instituído por lei, que estabelece as diretrizes, objetivos e metas da administração para a realização das despesas de capital e daquelas relativas aos programas de duração continuada (CF, art. 165, §1º). As demais leis orçamentárias, como a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA) devem obediência aos preceitos do PPA, sob pena de invalidade. Da mesma forma, a LDO orienta a elaboração da LOA (CF, art. 165, §1º), que lhe deve, portanto, obediência: as regras previstas na lei orçamentária anual devem ser editadas com fundamento nos preceitos da lei de diretrizes orçamentárias. 

Note: a Constituição cria uma hierarquia entre leis da mesma espécie, editadas pelo mesmo ente da Federação. O PPA, a LDO e a LOA são leis ordinárias, criadas a partir do mesmo processo legislativo, que obedece a regras específicas previstas no art. 166 do Texto. Ou seja, os projetos de lei relativos às três leis orçamentárias passam pelo mesmo procedimento de aprovação (apreciação pelas duas Casas do Congresso Nacional, exame por Comissão mista permanente de Senadores e Deputados etc.), ou seja, são aprovados a partir de regras comuns a todos eles. Não há nada que indique, do ponto de vista formal, qualquer diferença hierárquica entre as normas. A lei orçamentária anual não pode ser considerada um ato administrativo expedido com base na LDO: sua natureza é de lei ordinária, assim como as outras duas componentes do trio de leis orçamentárias.

Não obstante, o conteúdo da LOA não pode contrariar as prescrições da LDO, e as duas devem respeito ao definido pela lei que define o PPA. Deve ser considerada ilegal uma disposição da LOA que contrarie dispositivo da LDO, ainda que os dois diplomas estejam situados –formalmente – na mesma escala hierárquica. 

No mesmo diapasão, nenhum diploma legal que verse sobre orçamento público pode contradizer o que diz a lei orçamentária anual de cada ente federativo. A LOA não pode ser revogada, ainda que parcialmente, por outras leis durante o transcurso do exercício financeiro ao qual se refere. Esse impedimento decorre, na verdade, dos princípios da universalidade e da unidade, que informam o direito financeiro e podem ser extraídos da redação do art. 165, § 5º, da Constituição Federal. Essa norma impõe a unidade da peça orçamentária, visando justamente permitir que o planejamento fiscal seja eficaz. Afinal, para que o plano dê certo, necessário que todas as receitas e despesas estejam previstas em uma única lei orçamentária – é por essa razão que o dispositivo constitucional citado impõe deva constar da LOA o orçamento fiscal de todos os Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração pública direta e indireta e empresas em que a União detenha a maioria do capital social com direito a voto, além do orçamento da seguridade social. 

Todas as receitas e despesas devem estar previstas em um único documento, sob pena de tornar impossível ao administrador público saber, com razoável grau de precisão, o montante total de recursos financeiros disponíveis e o valor das despesas a serem cobertas. Sem unidade de planejamento, também não há como estabelecer metas de déficit e superávit fiscais e muito menos tentar diminuir a dívida total do ente público. Nenhum plano que objetive melhorar a situação fiscal da administração poderá dar certo se não incluir todas as despesas e receitas em um único documento. 

É nesse sentido que a doutrina que trata do direito financeiro se refere ao princípio da universalidade, que significa justamente que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei orçamentária.²² 

5. Intensificação da atividade planificadora do Estado e o plano como ato normativo 

Os ordenamentos jurídicos dos países que intensificaram a atividade planificadora do Estado passaram a prever o plano como espécie de ato normativo. O plano (orçamentário, econômico, urbanístico etc.) passou a ser imposto por meio de lei;²³ uma lei que, como visto, deve ser acatada também por leis que pertençam à mesma escala hierárquica, ainda que editadas posteriormente. Diplomas legais posteriores com conteúdo contrário ao plano não o revogam – ao contrário, são considerados inválidos justamente por contrariar a lei que institui o plano. Não são aplicáveis, como visto, os critérios cronológico e de especialidade para a solução desse tipo de conflito normativo. 

A ordem jurídica brasileira também passou a prever o plano como ato legislativo, isto é, como instrumento normativo de observância obrigatória pelo poder público e por cidadãos em geral. 

Além dos casos já citados, relacionados ao direito financeiro, como, por exemplo, o plano plurianual, (CF, art. 48, inc. II, e art. 165, inc. I), encontra-se no Texto Constitucional dispositivo que impõem sejam definidos por meio de lei os planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento (CF, art. 48, inc. IV).

A Constituição Federal atribui à União a competência para a elaboração de “planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social” (CF, art. 21, inc. IX). São planos que estabelecem as diretrizes gerais de ordenação de todo o território brasileiro. Seu alcance é limitado pela competência atribuída aos Estados (CF, art. 25, §3º) e, principalmente, aos Municípios (CF, art. 30, inc. VIII) para disciplinar a ocupação do espaço urbano.²⁴ Afinal, o Texto Constitucional não deixa dúvidas de que o protagonista da política de desenvolvimento urbano é o Poder Público municipal (CF, art. 182, caput). É certo que está prevista, em outro dispositivo, a competência expressa da União para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos” (CF, art. 21, inc. XX). Ocorre que à legislação federal cabe impor apenas normas gerais de disciplina urbanística, sob pena de invasão da competência municipal para dispor sobre a ordenação urbanística de seu território. As questões urbanas devem ser resolvidas localmente: é o poder público local e a população da urbe que devem decidir como será organizado o território do Município, pois, afinal, são eles que conhecem como ninguém os problemas de sua cidade.

De qualquer modo, as diretrizes gerais expedidas pela União devem ser respeitadas quando de sua suplementação pela lei local, de acordo com a disciplina imposta pela Constituição para o exercício da competência concorrente (CF, art. 24, §§ 1º a 4º, e art. 30, inc. II). Ao ente federal cabe apenas a edição de normas gerais sobre planejamento urbano e sobre direito urbanístico em geral (CF, art. 24, inc. I) – as normas suplementares sobre a matéria, que regularão com detalhes a disciplina do espaço urbano, devem ser editadas, principalmente, pelo Poder Público municipal. Nesse mesmo sentido, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) determina ser competência da União a instituição de “diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de acessibilidade aos locais de uso público” (art. 3º, inc. IV). Trata-se de diretrizes gerais, que devem ser suplementadas pelos entes locais, de acordo com suas particularidades.

6. Planos de natureza indicativa

Não obstante todas essas referências sobre a obrigatoriedade dos planos e a sua instituição por meio de lei, há ainda na doutrina alguma discussão acerca do alcance de suas disposições. Há quem defenda a existência de dois tipos de planos no que toca à sua compulsoriedade: o plano imperativo e o plano indicativo. As normas do primeiro são de observância obrigatória por toda a coletividade, ao passo que as disposições do segundo são apenas sugeridas pelo Poder Público – os indivíduos são livres para segui-las ou não.²⁵  

O Constituinte reconheceu a existência do plano indicativo, ao menos no que toca ao plano indutor de comportamentos do setor privado na seara econômica. O art. 174 do Texto dispõe sobre o papel do Estado como agente normativo e regulador da economia e prevê como um dos seus instrumentos o planejamento econômico, que é “determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” (CF, art. 174, caput). Não obstante o seu caráter indicativo para os particulares, o fato é que o plano, como instrumento de intervenção do Estado no domínio econômico, é vinculante para a Administração Pública, ou seja, não há como negar o seu caráter compulsório e, portanto, a sua natureza legislativa. Por outro lado, o setor privado pode não ser obrigado a cumprir as determinações do plano, mas também não lhe é permitido atuar deliberadamente contra suas diretrizes.²⁶ De todo o modo, o art. 174 da Carta prevê expressamente que a função de planejamento – assim como as funções de fiscalização e incentivo – deve ser exercida na forma da lei. Não resta dúvida, portanto, sobre a submissão da atividade planificadora do Estado ao princípio da legalidade.²⁷ 

No que toca especificamente ao planejamento urbanístico, pode-se afirmar que, no direito brasileiro, estão previstas as duas modalidades de plano. O plano de organização do espaço urbano é, em regra, vinculativo. Afinal, trata-se de instrumento imposto por meio de lei municipal, conclusão a que se chega pela simples leitura do art. 182, § 1º, da Constituição Federal, segundo o qual o plano diretor deve ser “aprovado pela Câmara Municipal”. Portanto, as regras que definem o zoneamento urbano, os coeficientes de aproveitamento, as taxas de ocupação, os tamanhos mínimos e máximos de lotes e os demais índices urbanísticos são todas elas de observância obrigatória pelo setor privado. Sua vinculação por meio de lei é atendimento direto ao princípio da legalidade, que deve informar toda e qualquer limitação estatal à propriedade privada. É disso que se trata: os poderes do proprietário sobre o imóvel urbano sofrem restrições em favor da ordem urbanística, mas essas limitações somente podem ser impostas por lei, em respeito ao direito fundamental à proteção da propriedade privada, que é constitucionalmente assegurado (CF, art. 5º, inc. XXII).

Mas há de se reconhecer, também, a previsão, no direito pátrio, de planos urbanísticos de caráter indicativo. Exemplo desse tipo de plano é aquele previsto na lei que cria uma operação urbana consorciada, conforme previsto, em linhas gerais, nos arts. 32 a 34-A do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). A operação urbana consorciada é um instrumento de readequação do espaço urbano característico de um método de urbanismo denominado urbanismo concertado, já referido em capítulo anterior deste estudo. Como típica ferramenta de concertação público-privada, a operação consorciada depende, para que seus objetivos sejam atingidos, da adesão dos particulares interessados em participar da parceria com o poder público municipal. É nesse sentido o dispositivo constante do art. 32, § 1º, da Lei 10.257/2001, que define a operação urbana consorciada como o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, “com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental”. Ou seja, a concretização das metas definidas pelo plano da operação consorciada depende da adesão do setor privado, razão pela qual é possível afirmar que o plano urbanístico da operação é apenas e tão somente indicativo para os particulares.

Com efeito, o plano previsto na lei específica que cria a operação urbana consorciada pode fixar índices urbanísticos diferenciados para a área de abrangência da operação. Isto é, as regras de ocupação definidas pelas leis municipais de uso e ocupação do solo para a área objeto da operação podem ser alteradas por lei específica que institui a intervenção urbana.²⁸ Essas medidas servem para atrair os investimentos privados necessários ao alcance dos objetivos da operação urbana consorciada, já que os proprietários e investidores pagam,²⁹ ou dão algum outro tipo de contrapartida (como, por exemplo, construir um conjunto habitacional para a população de baixa renda), em troca do direito de construir de acordo com os novos índices urbanísticos fixados pelo plano urbanístico previsto na lei que institui a operação urbana consorciada. Note: a construção de acordo com os novos índices definidos no plano da operação consorciada somente é possível se o interessado arcar com as contrapartidas previstas na lei que institui a ação concertada. A concretização do plano da operação depende, portanto, da adesão do setor privado, razão pela qual é possível defender a natureza indicativa desse tipo de plano. Caso não haja adesão, a edificação na área seguirá os parâmetros definidos no plano diretor municipal, esse sim um plano de observância obrigatória por toda a coletividade.

7. O plano da operação urbana consorciada (plano indicativo) não revoga o plano diretor

Seria o caso, nesse momento, de perguntar: a lei que define o plano específico da operação consorciada não revoga, ainda que parcialmente, a lei que institui o plano diretor municipal? Nesse caso, não haveria a incidência do critério cronológico (lei posterior que cria a operação urbana consorciada revoga a lei anterior que institui o plano diretor) ou do critério da especialidade (lei específica para a área da operação revoga a lei que define os índices urbanísticos para toda a cidade)? 

A resposta é negativa. Veja: a possibilidade de aplicação do instrumento da operação urbana consorciada deve constar do plano diretor municipal. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) prevê que a lei municipal específica que delimita área para a aplicação da operação consorciada deve estar baseada em prescrição do plano diretor (art. 32, caput), isto é, o instrumento da operação urbana consorciada somente pode ser utilizado se a lei que institui o plano diretor autorizar.³⁰ O Estatuto prevê, ainda, que as disposições relativas às operações urbanas consorciadas (área de abrangência, modificações dos índices urbanísticos, contrapartidas dos beneficiários, plano da operação, finalidades, forma de controle etc.) devem constar obrigatoriamente do plano diretor municipal, como um dos seus requisitos mínimos (Lei 10.257/2001, art. 42, inc. II).

Deveras, tendo em vista que efetivar a operação urbana consorciada pressupõe alterar os parâmetros urbanísticos do plano diretor, e que o plano é um instrumento fundamental da política de desenvolvimento urbano (Constituição Federal, art.182, §1º, e Lei 10.257/2001, art.40), a possibilidade de utilizar a ação consorciada deve estar prevista no seu texto. Caso contrário, a lei que institui o plano diretor seria alterada por uma lei municipal produzida sem obediência às regras que regulam sua elaboração, previstas na Lei 10.257/2001 (arts. 39 a 42-B). Assim, somente o plano diretor municipal pode autorizar a aplicação da operação urbana consorciada, visto que esta pressupõe a alteração dos índices urbanísticos por ele previstos, nos moldes do art.32, § 2º, da Lei 10.257/2001.

Trata-se, na realidade, de aplicação do princípio da reserva do plano (CF, art. 182, §§ 1º e 2º), que promove o plano diretor à categoria de principal instrumento da política de desenvolvimento e de expansão urbana³¹. O texto constitucional é expresso nesse sentido, ao determinar que as exigências fundamentais de ordenação da cidade devem estar definidas na lei que institui o plano (art.182, §2º). A finalidade da norma constitucional é, justamente, evitar que leis municipais esparsas regulamentem – cada qual a seu modo – a organização do espaço urbano, em evidente prejuízo ao planejamento urbano local, que deve ser único para todo o território.³² 

Portanto, não há revogação, ainda que parcial, da lei que institui o plano diretor pela lei que cria a operação urbana consorciada. Afinal, a edição desta última deve ser prevista pela primeira. A lei do plano diretor funciona, na verdade, como requisito de validade da lei que regula a ação consorciada. Esta só pode existir se sua edição estiver prevista naqueloutra. De outra parte, cabe lembrar que a lei da operação vale apenas para uma área específica da cidade – que, aliás, também deve estar delimitada, ainda que em termos genéricos, pelo plano municipal (Lei 10.257/2001, art. 32, caput)³³ – todo o restante do território municipal continua com sua ocupação regulada pelas disposições do plano diretor. Aliás, as regras do plano diretor continuam a incidir inclusive sobre a área delimitada pelo plano da operação – caso os proprietários de imóveis na região não arquem com as contrapartidas, ou seja, não participem da ação concertada, as edificações por eles executadas deverão atender aos parâmetros do plano diretor municipal. 

O mesmo raciocínio é válido para qualquer outra forma de ação concertada entre Poder Público e setor privado, como, por exemplo, a concessão urbanística, prevista, no Município de São Paulo, pela Lei 14.917/09 e pelo Plano Diretor Estratégico Municipal (Lei 16.050/2014, art. 144). Esse instrumento também deve ter sua aplicação autorizada pelo plano diretor, sob pena de invalidade da lei que o institui. 

Desse modo, permanece legítima nossa afirmação no sentido de que lei da mesma escala hierárquica que contrariar o plano diretor não tem o condão de revogá-lo. Ao contrário, deverá ser considerada inválida, caso sua edição não tenha sido expressamente por ele autorizada.

8. Plano diretor como instrumento fundamental do planejamento urbanístico

Feitas essas observações acerca da força normativa do plano e do caráter impositivo ou indicativo de suas disposições, passaremos a discorrer exclusivamente sobre o planejamento urbanístico e, mais especificamente, sobre o mais importante instrumento de ordenação urbana previsto no direito pátrio: o plano diretor municipal. 

A Constituição Federal atribui ao Município o protagonismo na atividade de organização do espaço urbano. O art. 182, em seu caput, prevê que a política de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei. A lei a que se refere o Texto Constitucional é o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), expedido com fundamento no art. 24, inc. I, e parágrafos da Carta, que estatui, por sua vez, a competência concorrente para edição de normas de direito urbano – a União edita normas gerais e Estados, DF e Municípios, normas suplementares.

No exercício de sua competência para criação de normas gerais urbanísticas, a União editou a Lei 10.257/2001, que contém diversos dispositivos sobre a elaboração do plano diretor municipal. A lei federal impõe, dentre outras regras, que “o plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo” (art. 40, § 2º), que “a lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos” (art. 40, § 3º) e que devem ser realizadas, obrigatoriamente, audiências públicas no seu processo de elaboração (art. 40, § 4º, inc. I).

As normas gerais sobre o plano diretor constantes do Estatuto da Cidade não violam a competência do Município para organizar seu território. São apenas comandos genéricos, que não impedem que o plano diretor exerça sua função de “instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana” (CF, art. 182, § 1º).

Com efeito, são os preceitos da lei municipal instituidora do plano que regulam, de forma detalhada, a organização do espaço urbano: definem coeficientes de aproveitamento, taxas de ocupação, parâmetros de parcelamento, diretrizes para regularização fundiária, áreas de aplicação de operações consorciadas, áreas sujeitas à preempção (Lei 10.257/2001, art. 25), dentre outras especificidades do planejamento local. Tudo isso em respeito, inclusive, ao comando previsto no art. 30, inc. VIII, da Carta, segundo o qual compete aos Municípios “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

É certo que o planejamento urbano realizado pelo Município deve levar em conta planos nacionais ou regionais de ordenação do território (CF, art. 21, inc. IX), bem como leis estaduais que instituem regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (CF, art. 25, § 3º). Afinal, União e Estados também possuem competência em matéria urbanística e podem impor regras de organização do território.

9. Regras gerais sobre o plano diretor do Estatuto da Cidade: o plano diretor como parâmetro para cumprimento da função social da propriedade urbana

O art. 39, caput, do Estatuto da Cidade tem redação quase idêntica à do art. 182, § 2º, da Constituição Federal. Segundo ele, o parâmetro para se aferir o respeito à função social da propriedade é o atendimento às regras constantes da lei que institui o plano. Nas palavras do texto, a propriedade urbana cumpre sua função social “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. Ou seja, se o imóvel urbano está construído de acordo com os índices definidos no plano, pode-se afirmar que a propriedade atende à sua função social. Se a construção respeita o coeficiente de aproveitamento,³⁴ a taxa de ocupação e os demais parâmetros definidos para a área da cidade em que o imóvel se localiza; se o uso conferido ao imóvel está conforme a lei de zoneamento; se o imóvel não está subutilizado; enfim, se a edificação segue as regras definidas na lei que institui o plano diretor, pode-se afirmar que a propriedade cumpre sua função social. 

A prescrição é uma clara homenagem ao princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, inc. II). Afinal, não se pode obrigar um proprietário a dar uma utilização mínima ou máxima ao seu imóvel sem que uma lei defina critérios objetivos para tais imposições. Cuida-se de aplicar limitações à propriedade privada – ou exercício do poder de polícia, como quer a doutrina mais tradicional, – e essas somente são válidas se impostas por lei. Não se pode esquecer que o direito à propriedade privada é direito fundamental, garantido constitucionalmente (CF, art. 5º, inc. XXII).³⁵ Portanto, a imposição de penalidades ao proprietário que descumprir a função social do imóvel (CF, art. 182, § 4º, e Lei 10.257/2001, arts. 5º a 8º) não pode resultar de apreciação subjetiva por parte dos agentes de fiscalização. É preciso comparar a situação do imóvel com os parâmetros definidos na lei que institui o plano diretor, para se saber se o bem pode ser considerado subutilizado, ou seja, utilizado em índices inferiores aos coeficientes mínimos estabelecidos na lei municipal.³⁶ 

O proprietário deve edificar em seu terreno a quantidade de metros quadrados necessária para se atingir o coeficiente mínimo exigido pelo plano diretor, além de atribuir ao imóvel já edificado uma utilização mínima, também definida na lei municipal para cada área do território urbano. Da mesma forma, deve parcelar seu terreno de forma a atingir o tamanho máximo de lote permitido, pelo mesmo diploma local, para a região da cidade em que se localiza o imóvel. Em caso de descumprimento, além das sanções de parcelamento, edificação e utilização compulsórios já citadas, estará o proprietário sujeito à cobrança de IPTU com alíquota progressiva no tempo (CF, art. 182, § 4º, II, e Lei 10.257/2001, art. 7º) e à desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública (CF, art. 182, § 4º, III, e Lei 10.257/2001, art. 8º).

Essas regras de aproveitamento mínimo são estabelecidas pelo plano diretor com o intuito de fazer com que os imóveis sejam aproveitados de forma compatível com a infraestrutura urbana existente; em áreas da cidade em que o Poder Público pretenda promover um maior adensamento populacional – em razão da existência de infraestrutura urbana disponível para tanto –, são fixados coeficientes de aproveitamento mínimo mais elevados. Ao contrário, em áreas urbanas já suficientemente adensadas, o coeficiente de aproveitamento mínimo fixado pelo plano diretor deverá ser menor. Aplicam-se aqui princípios de direito urbano elencados no art. 2º do Estatuto da Cidade: o princípio que determina seja evitado “o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana” (art. 2º, VI, c) e o que veda “a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização” (art. 2º, VI, e).

Busca-se impedir que imóveis situados em áreas da cidade dotadas de adequada infraestrutura urbana permaneçam ociosos, sem utilização condizente com os equipamentos públicos instalados na região.³⁷ Os investimentos realizados para a implantação dessa infraestrutura são custeados com recursos públicos e valorizam as propriedades situadas na área; deve o titular do domínio, portanto, dar uma utilização adequada ao seu bem – gerando riqueza, movimentando a economia local, disponibilizando moradia – e não simplesmente retê-lo sem qualquer uso, a aguardar a valorização proveniente desses investimentos.

Por essas razões, o art. 39 do Estatuto da Cidade relaciona o cumprimento da função social ao “atendimento dos cidadãos quanto à sadia qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas”, respeitadas as diretrizes do art. 2º da lei. A existência de imóveis ociosos em áreas valorizadas da cidade representa a perda de um potencial econômico; são bens que, devidamente explorados, poderiam gerar riqueza ou servir para minorar o grave déficit habitacional brasileiro. O plano diretor do Município, ao prever os parâmetros para aferir o cumprimento da função social da propriedade, deve levar em conta todos esses fatores sociais e econômicos, de acordo com a realidade local.

Já o art. 40 da Lei 10.257/2001 prevê que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento urbano, além de deixar claro que deve ser aprovado por lei municipal. Trata-se de previsão similar ao disposto no art. 182, § 1º, da Constituição, que também afirma o caráter obrigatório do plano diretor, ao prever que deve ser aprovado pela Câmara Municipal. Não há dúvida, portanto, que as regras do plano são de observância obrigatória e não meras recomendações dos órgãos competentes para organização do espaço urbano.

Visto que o plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, o plano plurianual, as leis de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual devem incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas (Lei 10.257/2001, art. 40, § 1º). Aqui, mais uma vez vislumbra-se o modo diferenciado de aplicação das regras pertinentes ao planejamento público. As leis orçamentárias, ainda que posteriores, não revogam as disposições da lei do plano que lhe forem contrárias, isto é, não há incidência do critério cronológico de conflitos de normas – ao contrário, as leis orçamentárias devem respeito às disposições de um diploma do mesmo grau hierárquico e devem ser editadas levando em conta o planejamento nele previsto. Assim, por exemplo, se o plano diretor prevê a construção de corredores e terminais de ônibus, visando ao incremento da mobilidade urbana, devem as leis orçamentárias indicar as receitas que serão aplicadas para tal finalidade. Afinal, de nada adianta planejar se os recursos não estão disponíveis para a execução do plano. As leis que definem o planejamento urbanístico e financeiro devem estar, portanto, em total sintonia.

10. Considerações finais 

Os modos tradicionais de solução de conflitos entre normas legais não são aplicáveis às antinomias existentes entre a lei que institui o plano diretor e as leis locais sobre matéria urbanística. 

As leis urbanísticas editadas posteriormente ao plano diretor lhe devem respeito, ou seja, suas regras devem encontrar fundamento nos preceitos da lei que institui o plano. A lei superveniente sobre direito urbano não revoga a lei que institui o plano, ainda que pertençam à mesma escala hierárquica. Isso porque o plano diretor foi alçado pela Constituição a instrumento fundamental de organização do espaço urbano (CF, art. 182, §§ 1º e 2º), de modo que o zoneamento, as regras sobre parcelamento e todos os instrumentos urbanísticos aplicáveis à ocupação do solo devem estar previstos no plano diretor, para que possam ser efetivamente utilizados pelo poder público local no exercício de sua função urbanística.

O planejamento urbano deve ser único. A ordem jurídica pátria não permite que leis esparsas regulem a organização do espaço urbano de forma desvinculada ao que diz o plano diretor. É possível a edição de leis locais sobre matéria urbanística, desde que compatíveis com as regras da lei que institui o plano. 

Nesse sentido, modalidades específicas de ocupação do solo urbano, como a operação urbana consorciada e os loteamentos fechados, somente podem ser utilizadas pelo poder local se previstas expressamente na lei que institui o plano diretor.