1. Definição de medidas cautelares administrativas 

As medidas cautelares administrativas são provimentos concretos, adotados por agentes públicos competentes, no exercício da função administrativa, em face, como regra, de sujeitos determinados, diante de situações de risco, visando a, de maneira acautelatória e provisional, impedir e/ou minimizar danos a bens jurídicos tutelados.² 

Pode-se indicar como exemplos de medidas cautelares administrativas o afastamento cautelar de agentes públicos, o embargo cautelar de obras, a apreensão cautelar de mercadorias, a suspensão de atos administrativos, a indisponibilidade de bens, a proibição cautelar de comercialização de determinado produto, a suspensão do exercício de determinada atividade etc. 

2. Fundamentos³

Ao se estudar a cautelaridade administrativa, apura-se que, sem desconsiderar o papel de destaque conferido à legalidade para que se possa falar em provimentos cautelares administrativos, é na própria ideia de juridicidade que se encontram os fundamentos teórico-jurídicos de tais provimentos.

Assim, a existência de uma cautelaridade administrativa se estriba não em um único princípio ou em uma única teoria jurídica, mas sim em um robusto conjunto teórico-normativo, que, analisado conjuntamente, confere sustentáculo hábil a se invocar a presença do dever-poder de cautela da Administração Pública.

Desta feita, pode-se sustentar que a cautelaridade administrativa pode ser defendida à luz da necessidade de eficiência da atuação administrativa, decorrente de um dever de prevenção/precaução próprio do princípio da boa administração pública, sendo o instrumento hábil, conferido pela ordem jurídica, ainda que de maneira implícita, para alcançar, no maior grau possível, o interesse público.

3. Previsão normativa⁴  

O ordenamento jurídico brasileiro é vasto em previsões legais contendo medidas cautelares administrativas. Ademais da previsão do art. 45 da Lei 9.784/1999, entendida como a base para a existência de um poder geral cautelar administrativo, encontram-se diversas outras leis com procedimentos acautelatórios específicos. Mencione-se, de maneira meramente exemplificativa, as seguintes leis que preveem a figura de atos cautelares administrativos: Lei 9.019/1995 (Medidas Anti-Dumping); Lei 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal); Lei 13.506/2017 (Processo Administrativo no âmbito do BACEN e da CVM); Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); Lei 12.529/2011 (Sistema de Defesa da Concorrência); Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações).

4. Nomenclaturas

Ao se referir às medidas cautelares de cunho administrativo exercitadas pelo Estado, existe uma variedade de terminologias que são utilizadas para indicar a mesma situação. Tanto a legislação como a doutrina, nacional e estrangeira, valem-se de nomenclaturas variantes para fenômenos idênticos ou muito próximos. Medidas cautelares, acautelatórias, acauteladoras, precautelares, preventivas, provisórias, provisionais, precaucionais, prudenciais, de prevenção, de urgência, de polícia são adjetivações comumente encontradas para se referir à figura jurídica ora trabalhada.

Há casos também em que o legislador não se refere a nenhuma das nomenclaturas, bastando-lhe a descrição de algum provimento associado a situações de prevenção, que permitem a sua identificação como um ato cautelar administrativo.

De maneira geral, devido ao uso variado das expressões de modo não uniforme pelo legislador brasileiro, as terminologias podem ser utilizadas de maneira intercambiável, referindo-se, na maior parte das vezes, ao mesmo fenômeno.

Há, claro, alguns usos específicos. Tomem-se alguns exemplos: na doutrina espanhola, apura-se a utilização do termo medidas provisionalíssimas (medidas provisionalísimas) em referência a um provimento cautelar administrativo adotado de maneira antecedente, previamente ao início do processo administrativo dito principal; o uso do termo "medidas de polícia" é feito para medidas cautelares administrativas utilizadas no exercício do poder de polícia; no Direito português, parte da doutrina se vale da nomenclatura de medida provisória para se referir àquelas que sejam proferidas na pendência ou por causa de um procedimento administrativo não sancionatório em curso, enquanto as cautelares ocorreriam no bojo de processos administrativos sancionatórios.⁵ 

5. Classificação dos provimentos cautelares⁶  

Um critério que pode ser invocado para classificar os provimentos cautelares administrativos diz respeito aos direitos que afetam. Assim, se as restrições oriundas dos atos acautelatórios atingirem o direito à propriedade, está-se diante de medidas cautelares patrimoniais ou reais (ex: indisponibilidade de bens). Por sua vez, atingindo direitos relacionados com a liberdade (ex: suspensão do agente público), denominam-se medidas cautelares pessoais.

Os provimentos cautelares também podem se dividir em medidas cautelares decorrentes do direito administrativo sancionador e medidas cautelares residuais. Na dogmática jurídica brasileira, a maior parte dos provimentos acautelatórios administrativos encontra-se inserida dentro de uma sistemática da aplicação de sanções administrativas (embora com estas não se confundam) ou, ao menos, dentro de um processo administrativo sancionador. Tome-se como exemplo a medida cautelar de afastamento constante do estatuto do servidor público federal, que ocorre dentro de um processo administrativo disciplinar. Por outro lado, há outros provimentos cautelares que não possuem pertinência com o processo sancionador, a exemplo da averbação pré-executória prevista na Lei 13.606/2018.

Há, ainda, a divisão em provimentos cautelares administrativos como sendo um gênero dos atos administrativos acautelatórios, dentro do qual haveria as seguintes espécies: medida cautelar-inibitória, medida cautelar-antecipatória e medida cautelar em sentido estrito.

Essa distinção é erguida quando se observa na ordem jurídica pátria que há uma ideia inerente a diversos provimentos de que o Estado deve agir com uma finalidade de prevenção/cautela em relação à possibilidade de certas consequências danosas a certos objetos jurídicos. No entanto, a depender da forma de como essa cautela é estruturada, bem como a finalidade e o bem jurídico a ser protegido, há diferenças na estruturação do provimento cautelar, o que faz surgir espécies próprias.

As medidas cautelares em sentido estrito seriam aquelas que têm por finalidade assegurar a eficácia de um processo administrativo instaurado. Seu escopo seria, portanto, de maneira imediata, assegurar um resultado útil a um processo administrativo, ainda que atinja, de maneira mediata, o bem jurídico tutelado por aquele mesmo processo. De pronto se apura a necessidade de um processo administrativo tido como “principal" para a manifestação desse tipo de provimento cautelar administrativo. 

Por outro lado, há certos provimentos preventivos invocados pelo Estado que servem para impedir o efeito nocivo decorrente da prática de ilegalidades. Busca-se tutelar o objeto jurídico protegido pela legislação, impedindo que o descumprimento do Direito gere danos à sociedade como um todo e a setores específicos, a depender do caso. Aqui, a medida acautelatória enquadra-se no conceito de cautelar-inibitória, não dependendo de um processo administrativo principal, não tendo o caráter instrumental a outro processo.

Por fim, há circunstâncias em que, com o receio dos efeitos decorrentes do tempo e de práticas que possam ser realizadas pelos administrados, a cautela adotada pelo Estado se refere ao adiantamento dos efeitos essenciais e próprios do resultado útil final esperado pelo processo administrativo. Nesse caso, está-se diante de medidas cautelares-antecipatórias. Como exemplo dessa espécie, mencione-se o efeito suspensivo passível de ser conferido a alguns recursos administrativos. Veja que, em respeito à presunção de inocência e ao devido processo legal, este tipo de espécie cautelar mostra-se incompatível com procedimentos de natureza sancionatória, sob pena de haver uma antecipação sumária da punição.

Outra distinção de relevo nos parece ser entre medidas cautelares administrativas negativas e positivas.⁷ Há determinados provimentos cautelares que trazem gravames ou restrições aos direitos dos administrados, ao passo que outras se destinam a assegurar seus direitos ou interesses. A primeira figura representaria as medidas cautelares administrativas negativas enquanto as segundas seriam as positivas. Provimentos administrativos que determinam o bloqueio de bens do investigado, o afastamento cautelar de investigados em processos administrativos disciplinares ou a apreensão de mercadorias, por exemplo, seriam claros representantes de medidas cautelares administrativas negativas. Já a concessão de efeito suspensivo a recursos administrativos interpostos pelos administrados ou os casos de medidas cautelares antecipatórias em prol dos cidadãos, encaixariam-se na categoria de provimentos cautelares positivos.

6. Distinção entre medidas cautelares administrativas e sanções administrativas 

Sem sombra de dúvidas, a figura que mais gera confusão com relação aos provimentos acautelatórios são as sanções administrativas. Como se observa na análise dogmática brasileira, o próprio legislador traz previsões normativas duvidosas que permitem uma interpretação no sentido de serem elas figuras da mesma espécie (gerando confusões também entre os Tribunais brasileiros quando estes interpretam/aplicam a legislação). No entanto, em que pese a possível similitude, elas não podem ser tratadas da mesma maneira.

A despeito de as medidas cautelares e as sanções terem em comum o fato de impor uma restrição a direitos de determinados sujeitos (não se incluindo aqui as medidas cautelares administrativas positivas), isso não é o suficiente para equiparar as espécies administrativas. Afinal, “muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas implican una carga para el individuo, pero ello no es un indicador de que se trate del ejercicio del poder punitivo sobre él”.⁸ 

A respeito, María Lourdes Ramírez Torrado, valendo-se da expressão “medidas de polícia”, que, na sua definição, incluiria os provimentos acautelatórios administrativos, consigna que “a diferencia de la sanción administrativa, las medidas de policía no son una manifestación del ius puniendi del Estado, como tampoco una consecuencia de las medidas prohibitivas. Y por ende, al no ser una expresión del poder sancionador de la Administración, es totalmente posible la acumulación con la sanción administrativas, sin quebrantar con ello el principio non bis in ídem”.⁹ 

Fábio Medina Osório esclarece que as sanções administrativas são uma consequência do cometimento de uma infração administrativa, constituindo uma repressão, ao passo que as medidas preventivas pretendem uma proteção provisória a direitos e não uma resposta cabal a um fato ilícito.¹⁰ 

Essa diferenciação traz consequências práticas. Primeiro, para que seja imposta uma sanção é necessária uma cognição exauriente, de modo a que se possa apurar de maneira completa a verdade dos fatos (ainda que uma verdade processual). Já as medidas cautelares administrativas se bastam pela cognição sumária, sendo que a análise do mérito da infração e da situação hábil a ensejar a medida provisional ocorrem em momentos e de maneiras díspares.

Nessa linha, Rafael Munhoz de Mello acrescenta que a aplicação de uma sanção somente pode ocorrer após o curso de um processo administrativo no qual seja assegurado o respeito ao devido processo legal. Já as medidas preventivas exigem uma pronta e imediata atuação, não sendo possível um prévio processo administrativo, sob pena de inviabilizá-las.¹¹ 

Além disso, a sanção tem, como um dos seus escopos, punir alguém por um comportamento desajustado do Direito. Os atos cautelares, por sua vez, não possuem o viés punitivo, mas sim assecuratório. Buscam assegurar a proteção a bens jurídicos, seja garantindo o resultado útil de processos administrativos, seja evitando ou minimizando o dano àqueles bens.

Por último, cabe mencionar que os provimentos acautelatórios administrativos têm a urgência como pressuposto, o que não ocorre com as sanções. Justamente para se assegurar o respeito ao devido processo legal e à busca da verdade real-processual, a aplicação de sanções, respeitados os prazos prescricionais, por vezes demanda tempo para a correta apuração. Já em relação às medidas provisionais, há o aspecto da urgência a nortear a sua invocação, o que justifica a realização de uma cognição sumária para este tipo de provimento.

7. Requisitos para a aplicação de medidas cautelares administrativas¹²

A própria função e natureza das medidas cautelares administrativas demonstram que elas não constituem a regra na atividade administrativa, devendo estar presentes requisitos mínimos para que possam ser juridicamente realizáveis. 

7.1. Perigo da demora (periculum in mora) e fumaça do bom direito (fumus boni iuris)

À semelhança das medidas de urgência jurisdicionais, as de cunho administrativo demandam igualmente a verificação de dois pressupostos fundamentais, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris. É o que se extrai das palavras de José dos Santos Carvalho Filho, inclusive, quando expressa que a tutela preventiva é justificada por dois pressupostos:  por haver um risco ao titular de este sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação, em razão da demora em se decidir acerca da matéria pertinente a seu direito – é o risco da demora (periculum in mora); e por o direito ameaçado ter um mínimo de plausibilidade jurídica, ou seja, ser razoável a um primeiro exame do intérprete – é a fumaça do bom direito (fumus boni iuris).¹³ 

Ressalte-se que a exigência desses pressupostos mínimos constitui matéria afeta ao plano da teoria geral do processo, e não somente às esferas jurídico-positivas particularizadas, podendo-se estender tais requisitos para além do ordenamento jurídico brasileiro. Ambos os requisitos, em maior ou menor medida, de forma expressa ou implícita, fazem parte do núcleo da tutela preventiva, independente do direito posto.

O perigo da demora, nos procedimentos administrativos, representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado final do processo possa se tornar ineficaz.¹⁴ No caso de provimentos cautelares inibitórios esse requisito é o risco de dano (ou seu agravamento) a algum bem jurídico, decorrente de alguma ilegalidade.

Já a “fumaça do bom direito” diz respeito à constatação de um “direito aparente”, aquele cuja verificação prescinda de cognição exauriente, bastando uma análise rápida e superficial,¹⁵ uma cognição sumária. O direito a ser protegido, seja individual ou coletivo, deve estar aparente, de fácil percepção pelo agente público. 

Faz-se imprescindível salientar que a adoção de provimentos acautelatórios demanda não um ou outro dos requisitos acima trabalhados (alternativamente), mas sim exige a presença de ambos (cumulativamente).

7.2. Motivação

A doutrina especializada acrescenta como elemento fundamental à concessão de provimentos cautelares administrativos a necessidade de motivação do ato provisional.¹⁶ Em que pese a validade dessa premissa, deve-se rememorar que a motivação não configura requisito exclusivo e peculiar das medidas provisionais, sendo verdadeira exigência de praticamente todo ato administrativo.

Acerca do dever de motivação, ressalta-se que a legislação federal brasileira, representada pela Lei 9.784/1999, em seu art. 50, indica um rol de hipóteses nas quais se faz necessária a exteriorização das razões, dando a entender que, a contrario sensu, não haveria a sua necessidade nos demais casos.

Não obstante, o aludido rol abraça um universo tão vasto de situações que acaba por incluir a maioria esmagadora dos comportamentos administrativos possíveis. Além disso, como acentua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trata-se de uma enumeração mínima a ser observada, o que não exclui a exigência de motivação em outros casos em que se mostre fundamental a realização do controle dos atos administrativos.¹⁷ 

Ademais, voltando-se para a necessidade de motivação dos provimentos cautelares administrativos, encontra-se no inciso I do art. 50 que é dever da Administração a motivação dos atos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. Como é da natureza das medidas provisionais a afetação de direitos dos administrados, a exigência de motivação torna-se uma decorrência clara do referido dispositivo.

7.3. Proporcionalidade

Como já adiantado, além dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para que se possa tratar de um provimento cautelar válido, outros os acompanham a fim de conferir legitimidade a sua adoção.

Justamente por se estar diante de provimentos administrativos que imponham restrições a determinados direitos, deve-se ter em mente que tais medidas só podem ocorrer de forma excepcional e dentro dos parâmetros da proporcionalidade.

Confirmando o que se defende, Belén Marina Jalvo assevera que “cuando sean libertades públicas o derechos fundamentales los que puedan resultar afectados por una medida provisional, las exigencias de proporcionalidad condicionan sensiblemente la adopción de la misma”.¹⁸ 

De tal modo, para se aferir a conformidade jurídica de uma medida cautelar de cunho administrativo, além da apuração de sua utilização com a previsão legislativa, deve-se ponderar se o provimento se mostrou adequado (a medida adotada é capaz de realizar o objetivo a que se propõe?), necessário (era possível alcançar o mesmo objetivo de forma menos gravosa ao administrado?) e proporcional no sentido estrito (as vantagens obtidas com o provimento cautelar são superiores às desvantagens?), ou, simplesmente, se foi proporcional no seu sentido amplo.¹⁹ 

Tome-se como situação hipotética a medida cautelar de embargo de um posto de combustível uma vez detectada a adulteração em somente uma das bombas de gasolina. Na primeira máxima, a da adequação, apura-se que o embargo impede a continuidade da infração administrativa relacionada à irregularidade da manutenção da bomba de combustível. Investigando-se a segunda máxima, porém, vê-se que seria possível a interdição da única bomba na qual havia a irregularidade, não sendo necessário o embargo de todo o posto de gasolina. Deste modo, mostra-se como medida desnecessária, logo, desproporcional.

Deduz-se, pelo apresentado, que a proporcionalidade, atuante como verdadeiro limite ao poder de cautela administrativa, não configura conceito abstrato, mas que, pelo contrário, deve ser apurado no caso concreto, diante das circunstâncias e interesses em jogo. Assim, em processos administrativos disciplinares, por exemplo, a proporcionalidade poderá depender da natureza e gravidade da infração a ser aplicada, dos objetivos almejados pelo provimento, ou ainda do mal que possa causar ao seu receptor.²⁰ 

7.4. Reversibilidade da medida

Outro traço característico dos provimentos cautelares administrativos é a possibilidade de reversibilidade da medida adotada. Esse viés da cautelaridade é atrelado a sua provisoriedade, é dizer, caso a medida adotada altere o cenário fático-jurídico a tal ponto que não se pode mais retornar ao status quo ante, o que seria cautelar se torna definitivo.

Além disso, a necessidade de reversibilidade da medida decorre da própria ideia de proporcionalidade, sob a ótica da vedação a excessos, não cabendo ao provimento cautelar ser tão gravoso a ponto de impossibilitar a reversão ao estado anterior.

É certo, contudo, que essa reversibilidade deve ser compreendida de maneira ponderada. Dificilmente haverá algum tipo de provimento que permita o retorno integral à situação anterior. Isso não é uma questão jurídica, mas sim fática, decorrente do tempo. A interdição de um estabelecimento por alguns dias, de maneira acautelatória, gera consequências em termos da respeitabilidade do local e da perda de clientes nos dias em que esteve fechado, dentre outras. Mesmo com a reabertura do estabelecimento, não haverá um retorno por completo ao estado anterior. Mas essa circunstância não pode inviabilizar a adoção dos provimentos cautelares. A reversibilidade representa a impossibilidade de adoção de provimentos que gerem difícil ou impossível retorno, na medida do possível, às circunstâncias prévias. Assim, o atributo da reversibilidade deve ser analisado casuisticamente. 

7.5. Contraditório e ampla defesa

A questão envolvendo o contraditório e a ampla defesa em relação à adoção de provimentos cautelares administrativos envolve duas considerações principais: (a) é possível invocar ditas medidas sem a oitiva prévia do administrado? (b) é necessário que seja facultada a possibilidade de impugnação/recurso administrativo ao administrado em face do provimento cautelar restritivo?

Quanto ao primeiro questionamento, à luz do Direito espanhol, apura-se que os Tribunais têm sustentado que, dada a urgência atrelada a esses tipos de medidas provisionais, caso se conceda o prazo e oportunidade de audiência prévia, a situação danosa poderia se consumar. Sem embargo, ocasionalmente, a jurisprudência tem exigido esse trâmite de audiência em procedimentos sancionatórios, apesar de não constar clara essa exigência na normativa correlata.²¹ 

A questão envolverá, sem dúvida, a análise do contexto fático que circunda a adoção da medida provisional. Deveras, haverá hipóteses em que a oitiva prévia do administrado tornará sem efeito/utilidade o provimento cautelar, seja diante da urgência envolvida, seja pelo fato de, a depender do conteúdo acautelatório do ato, o conhecimento prévio poder frustrar a medida (no caso de uma medida de afastamento preventivo do servidor do exercício de suas funções em razão de estar pondo em risco o processo administrativo disciplinar, por exemplo, pode ser que a oitiva prévia permita que o servidor em questão desapareça com provas ou realize outras medidas dotadas de má-fé, inconciliáveis com o escopo da medida cautelar).

A jurisprudência brasileira tem respaldado a possibilidade deste tipo de provimento sem prévia manifestação do interessado,²² compreendendo que sua concessão sem audiência não viola o contraditório e a ampla defesa, mas somente o posterga para um momento ulterior (nesse sentido, vide STJ RMS 25.488 – Min. Rel. Mauro Campbel Marques).

De qualquer modo, essa situação não pode ser a regra, tampouco ser presumida. A garantia do contraditório e da ampla defesa não é uma medida discricionária do agente público, que pode optar em ofertá-la ou não aos administrados. É dizer, como medida normal e juridicamente adequada deve ser oportunizada a oitiva prévia do administrado, que poderá, ao expor suas razões, esclarecer possíveis enganos interpretativos por parte da Administração Pública, ou mesmo, em casos de medidas cautelares-inibitórias, corrigir o ilícito já neste momento.

De fato, no direito positivo brasileiro constata-se que o art. 45 da Lei 9.784/1999, que trata do poder geral de cautela administrativa, expressamente permite a adoção de provimentos cautelares sem a prévia manifestação do interessado no caso de risco iminente. É justamente a exigência do risco iminente o ponto-chave para se verificar a possibilidade ou não da medida inaudita altera pars. De acordo com as lições de Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara, ao se exigir o risco iminente como pressuposto, o legislador impôs que a ausência da manifestação prévia do interessado quando da adoção de medidas cautelares administrativas ocorra nos casos em que, além de não se poder esperar a decisão final do processo para agir (periculum in mora), a Administração sequer possa esperar a manifestação do interessado.²³ 

Em relação à possibilidade de impugnação e/ou oferecimento de recurso administrativo contra a decisão cautelar, nos parece claro que, à luz da ordem constitucional brasileira (vide a previsão do art. 5º, inciso LV), tal medida se mostra imperiosa, mesmo nas hipóteses de silêncio legislativo a respeito.

Há diplomas legislativos setoriais que expressamente indicam o momento e a forma de apresentação da impugnação. Deste modo, a Lei 12.529/2011, e.g, dispõe em seu art. 84, §2º, que "da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo”.

Essa situação, contudo, é de rara ocorrência na sistemática legislativa brasileira. O mais comum é o legislador não ter mencionado nenhum tipo de defesa específica em relação ao provimento cautelar²⁴ (o próprio art. 45 da Lei 9.784/1999 nada menciona a respeito). Nesses casos omissos, deve-se invocar de forma supletiva a previsão do art. 56 combinado com o art. 59 da Lei 9.784/1999, que prevê o prazo de 10 dias para apresentação de recurso em face de decisão administrativa, cabendo a autoridade que proferiu a decisão o prazo de cinco dias para reconsideração.

7.6. Respeito aos limites constitucionais

Esse último requisito mostra-se, à primeira vista, bastante óbvio. Não se pode acatar provimentos cautelares que violem normas constitucionais. Sem embargo, cabível trazê-lo de forma expressa, uma vez que a existência de um poder cautelar administrativo pode conferir, de maneira equivocada, um entendimento de que se trata de uma discricionariedade com uma amplitude quase sem limites.

Há, por vezes, limites expressos no texto constitucional quanto ao uso de providências acautelatórias. Em outros casos, o limite não é próprio das medidas provisionais, mas são limites que dizem respeito a direitos, competências e trâmites procedimentais. Em qualquer dos casos, as medidas provisionais devem respeito às determinações constitucionais, sendo estes os limites primeiros e últimos desses provimentos.

Isso não implica na falsa constatação de que não poderá haver restrições a direitos. Afinal, a nota característica destes provimentos (os de cunho negativo, ao menos) é justamente esse caráter ablatório, na maior parte das situações. Contudo, justamente por envolver restrições a direitos, a atenção às normas previstas na Constituição se mostra mais evidente e necessária. O poder cautelar da Administração Pública não pode permitir comportamentos inconstitucionais, sob uma desacertada premissa de concretização dos fins em detrimento dos meios.

8. Característica das medidas cautelares administrativas²⁵  

Engloba-se uma série de medidas sob uma mesma categoria, no caso, medidas cautelares administrativas, ante a existência entre elas de uma comunhão de traços comuns. São justamente suas características que permitem sua identificação como medidas provisionais de cunho administrativo.

8.1. Exercida na função administrativa

Uma das características mais marcantes do poder cautelar administrativo do Estado, e que o difere em essência do poder cautelar judicial, é o fato de que ele só toma lugar no exercício da função administrativa (entendida como aquela na qual o Estado, atuando como parte, em um regime essencialmente de Direito Público, pratica atos, de ofício ou mediante provocação, de modo a dar concretude às leis e também à Constituição, estando constantemente sujeita a diversas formas de controle, sempre visando ao alcance primeiro e último do interesse público).²⁶ 

O poder cautelar administrativo se refere à potestade pública que se manifesta no exercício desta função, ou seja, os atos cautelares administrativos se submetem a um regime essencialmente de Direito Público, sempre em busca do interesse público, concretizando mandamentos legais, sendo exercitados de ofício ou por provocação, e podendo ser objeto de controle pelos órgãos legitimados.

Essa característica, por vezes esquecida pela doutrina, faz com que as medidas cautelares administrativas sejam praticadas pelos mais variados atores, uma vez que o aspecto subjetivo encontra-se delimitado pelo exercício ou não da função administrativa.

A verificação de que o poder cautelar administrativo ocorre no exercício da função administrativa traz como consequência a aplicação de um regime jurídico de Direito Público, incidindo sobre essa atividade cautelar, portanto, os princípios aplicáveis à Administração Pública.

8.2. Instrumentalidade

As medidas acautelatórias administrativas não constituem um fim em si mesmas, sendo adotadas a fim de (a) garantir a eficácia do provimento administrativo final (no caso de medidas cautelares em sentido estrito e antecipatórias), tutelando, desta feita, o interesse público (sendo elas, portanto, ante essa finalidade, meios para se alcançar a executabilidade do provimento final),²⁷ e (b) proteger o bem jurídico tutelado, impedindo os danos decorrentes de ilegalidade (no caso de medidas cautelares-inibitórias).

A partir do momento em que se apura que uma medida não atende a essas finalidades, sendo um provimento vazio, que se basta por si só quanto ao objetivo a ser perseguido, tem-se aqui um nítido vício no provimento que se pretenda acautelar. 

8.3. Provisoriedade

De forma conexa com seu caráter instrumental, tem-se também que as medidas cautelares administrativas não possuem vigência definitiva, estando limitadas no tempo, devendo durar “el tiempo necesario para garantizar la protección del interés general y, más en concreto, la de los intereses en presencia que pudieran verse afectados por la resolución final, así como la ejecución de esta”.²⁸  

Embora se tenha aqui mencionado o termo provisoriedade,²⁹ por ser o mais utilizado na literatura especializada nacional e estrangeira, mais correto seria se falar em temporariedade, pois elas possuem relação com a situação de perigo aparente, podendo durar por todo o desenrolar de um processo administrativo. Tratando da cautelaridade judicial, mas cujas lições bem servem às medidas administrativas, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart sustentam que eficácia da tutela cautelar estaria conectada ao perigo de dano, havendo neste ponto uma relação de temporariedade, mas não com a sentença de mérito, como muitos defendem, com a qual possuiria uma relação de provisoriedade, já que seria viável que mesmo após uma sentença de mérito, mas antes do trânsito em julgado, se mantivesse o provimento cautelar, caso se verificassem ainda os seus requisitos.³⁰ 

O aspecto da provisoriedade é muito mais evidente e próprio das medidas cautelares administrativas em sentido estrito ou antecipatórias, uma vez que há uma relação obrigatória com um processo administrativo principal, no qual a decisão final porá termo ao provimento cautelar adotado.

Por outro lado, quando se investigam as medidas inibitórias, este aspecto, apesar de existente, acaba por ser minimizado, pois, como se relaciona a impedir os danos maléficos de um ilícito, enquanto não houver a correção da ilicitude, a medida provisional tem a aptidão de continuar vigente, podendo perdurar por um longo período de tempo, sem uma previsão certa do seu termo.³¹ Entretanto, isso não retira o seu carácter de provisória, não tendo a estruturação jurídica-positiva necessária para que seja evidenciada como uma medida definitiva (ainda que, a depender da situação concreta, possa se manifestar como tal).

8.4. Vinculação ao procedimento administrativo

A necessidade de os provimentos cautelares administrativos terem que estar vinculados a um processo administrativo principal é questão que demanda bastante atenção. A despeito de ser invocada com frequência nos poucos estudos sobre a cautelaridade administrativa, ela precisa ser relativizada.

Primeiramente, veja-se que este aspecto somente se mostra relevante e fundamental quando se está a trabalhar com as medidas provisionais em sentido estrito ou nas medidas cautelares-antecipatórias. Os provimentos inibitórios, justamente possuem a diferenciação de não estarem vinculados obrigatoriamente a outro procedimento e isso não retira a sua cautelaridade (a qual se relaciona não no que se refere ao desfecho do processo, mas sim no que tange o bem jurídico tutelado).

Nesse sentido, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera também se manifesta relativamente ao Direito Comparado, em particular destaque ao Direito peruano, explicando que hoje a moderna ciência processual reconhece autonomia às medidas cautelares, as quais têm estrutura própria e independente de qualquer outro elemento de algum procedimento ou mesmo de um procedimento em si mesmo. Isso não significa excluir o aspecto de sua instrumentalidade, mas sim redimensioná-lo.³² 

Quanto aos provimentos cautelares em sentido estrito, especialmente, não há, em regra, que se falar em provimentos autônomos em relação a algum procedimento administrativo (embora tal conclusão varie a cada previsão normativa). Não obstante a necessidade dessa vinculação do provimento cautelar a um processo administrativo principal seja questão que geralmente esteja prevista nas leis de regência, poderia o legislador dispor de forma diferente, estipulando sua total autonomia. No entanto, se assim o fizesse, haveria sérios riscos de que as medidas cautelares administrativas em sentido estrito perdessem sua característica típica da provisoriedade, tornando-se verdadeiros provimentos definitivos,³³ além de que passaria a haver uma maior aproximação entre aquelas e as medidas inibitórias (o que, ressalte-se, não seria necessariamente um problema).

8.5. Mutabilidade

É comum se atribuir também às medidas cautelares administrativas o atributo da mutabilidade, variabilidade ou revogabilidade. Nesse sentido, Miguel Alejandro López Olvera fala sobre essa característica, no sentido de que as medidas provisionais estariam sujeitas, antes do fim da decisão final do processo administrativo, a modificações que correspondem a uma posterior variação das circunstâncias concretas, quando o órgão administrativo verificar que a medida inicial não é mais adequada à nova situação criada durante o tempo.³⁴ 

Essa característica pode ser atribuída aos provimentos cautelares com algumas advertências. A possibilidade de mudança do provimento cautelar, seja ampliando-o, seja restringindo-o, seja revogando-o por completo, acaba sendo algo próprio dos provimentos acautelatórios já que possuem como pressupostos situações fáticas evidenciadas pela urgência, o que, justamente por essa natureza, tendem a variar em um curto intervalo de tempo. Algo que se mostra urgente hoje pode deixar de o ser nos próximos dias, com a adoção de alguma outra medida. Ou, ainda, algo cujo risco de dano envolve um número elevado de pessoas pode acabar sendo restringido devido a alguma mudança fática havida. 

O que se quer destacar é que não é um aspecto jurídico do próprio ato a sua mutabilidade, como se fosse um ato “elástico” ou desprovido de qualquer estabilidade. O que ocorre em realidade, e que acaba não sendo notado ou destacado pela doutrina, é que os atos administrativos em geral, como regra, são passíveis de revogação, seguidos ou não da adoção de um novo ato que se mostre mais oportuno e conveniente no momento. É exatamente isso que se passa com as medidas cautelares administrativas. Um ato de interdição de dez bombas de gasolina que funcionam irregularmente, por exemplo, na qualidade de medida cautelar-inibitória, pode ser alterado para a interdição de somente metade das bombas caso se apure que houve a correção da irregularidade nas demais bombas. In casu, o ato inicial da interdição não mostrou nenhum vício (caso tenha sido adotado respeitando todos os pressupostos essenciais já vistos até aqui), porém, havendo a mudança do contexto fático, o ato inicial não se mostrava mais oportuno e conveniente, exigindo sua revogação por um novo ato que também trouxesse os novos termos da interdição.

O ponto-chave é, repita-se, que nos provimentos acautelatórios a alternância dos elementos fáticos tende a ser mais cambiante, o que, por conseguinte, faz com que o ato provisional siga essa mutabilidade fática (mas, nota-se, a mutabilidade não é do ato em si, o qual, a princípio, possui os mesmos caracteres dos demais atos administrativos).

Isso significa que não é um ato livre do agente público modificar ou não a medida cautelar previamente adotada (o ato é concebido rebus sic stantibus). Nem para agravá-la, nem para abrandá-la. Não há liberdade do agente público quanto a isso, pois, apesar de se tratar de um ato exercido no âmbito da competência discricionária, isso não implica sua livre escolha.

8.6. Autoexecutoriedade

Uma das características próprias dos provimentos cautelares administrativos e que, por vezes, não consta na discriminação feita pela doutrina, diz respeito à sua autoexecutoriedade.

Nas lições despendidas por Alvaro Lazzarini, a cautelar administrativa tem o atributo da auto-executoriedade, isto é, independe de autorização do Poder Judiciário. Ela produz os seus efeitos de imediato. Cabe ao Poder Judiciário somente o controle a posteriori da medida cautelar administrativa, como de qualquer outro ato administrativo.³⁵ 

Assim, o afastamento preventivo, a interdição de estabelecimentos, a apreensão de produtos, dentre tantas outras medidas acautelatórias administrativas existentes no Direito brasileiro, ao serem deferidas pela autoridade administrativa competente não dependem de qualquer espécie de autorização judicial para serem executadas.

Isso decorre do requisito da urgência própria das medidas cautelares. Segundo as clássicas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, a autoexecutoriedade somente se encontra presente nos atos em que a lei expressamente autorizar; quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar delongas próprias do procedimento judicial sem sacrifício ou risco para a sociedade; e quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público.³⁶ Veja que a autoexecutoriedade dos provimentos acautelatórios administrativos, trilhando as linhas doutrinárias mencionadas, decorre da impossibilidade de se aguardar um provimento judicial, aliado ao fato de que o interesse público não encontra melhor resguardo a não ser pelo uso das medidas cautelares. Seria incabível que, diante de situações próprias de urgência, requisito atrelado à presença do periculum in mora, tivesse o Poder Público que ajuizar uma demanda judicial e aguardar o eventual provimento judicial. Exigir essa condição seria esvaziar por completo o conteúdo da cautelaridade administrativa.

8.7. Cognição sumária

Um dos aspectos próprios dos provimentos cautelares administrativos diz respeito à cognição, realizada pelos agentes administrativos, sobre a situação fático-jurídica, apta a desencadear a adoção destas medidas.

À semelhança dos provimentos de urgência judiciais, a cognição realizada pelo agente público ao aplicar um provimento cautelar administrativo é um juízo de probabilidade, assentado em uma análise superficial sobre o objetivo questionado. Além disso, o órgão administrativo deve somente avaliar a procedência da medida em si mesma, sem adentrar a questão de fundo da demanda em pauta.³⁷ 

Assim, não é compatível com a situação de urgência uma cognição exauriente, que esgote toda a análise probatória e resolva a questão de fundo. Isso se mostra extremamente relevante, pois pode ocorrer que, na ocasião da cognição exauriente, apurem-se que os elementos verificados na cognição sumária não foram corretos. Veja que, desde que a cognição sumária, dentro dos seus limites, tenha sido feita adequadamente, não há nenhum ato antijurídico quando se constata posteriormente, com uma análise pormenorizada, que as circunstâncias fático-jurídicas se mostravam diferentes.

8.8. Excepcionalidade da medida

Um último predicado a ser agregado aos provimentos acautelatórios administrativos concerne a sua excepcionalidade. Pelos seus próprios requisitos (perigo da demora e verossimilhança das circunstâncias fáticas), aliado ao aspecto da proporcionalidade, é certo que medidas cautelares não podem constituir a regra na atuação administrativa.

É nessa linha que se manifesta Jose Maria Baño León, afirmando que a medida provisional deve ser forçosamente excepcional, em especial quando se nota que resultaria absurdo que a Administração causasse, com o provimento acautelatório, um dano mais gravoso do que aquele que se pretende evitar.³⁸ 

Nesse tocante, muito embora o comportamento da Administração Pública seja atualmente pautado nas condutas de prevenção, medidas acautelatórias têm por essência restringir direitos³⁹ (as de cunho negativo, ao menos). Esse aspecto é mais do que suficiente para demonstrar a excepcionalidade dessas medidas, não podendo servir como uma solução para qualquer situação⁴⁰ cotidiana da vida administrativa, já que direitos, em especial os dotados de fundamentalidade, não podem ficar sendo restringidos por qualquer razão de somenos importância.

9. Elementos dos atos cautelares administrativos 

De maneira a melhor compreender e interpretar as medidas cautelares administrativas, podemos esmiuçá-los dentro da clássica divisão doutrinária dos elementos dos atos.

9.1. Sujeito/competência

Aspecto fundante para a compreensão das medidas cautelares administrativas concerne à dimensão subjetiva: quem seria legitimado para aplicá-las?

Esta investigação quanto à legitimação perpassa por três aspectos distintos e complementares: (a) a questão das competências constitucionais; (b) a questão dos entes/órgãos hábeis a se valer dos provimentos cautelares; (c) a questão acerca de qual agente público/órgão, dentro da estrutura administrativa interna, seria competente para aplicar as medidas.

A questão da repartição de competências possui importante destaque na adoção dos provimentos acautelatórios. Analisar se o ente estatal possui ou não competência para adotar aqueles provimentos cautelares demanda a investigação do bem jurídico a ser protegido pela medida provisional.

Nessa toada, a medida cautelar administrativa a ser adotada pelo ente estatal deverá ter conexão com as competências constitucionais atribuídas a ele. Sendo, por exemplo, uma medida cautelar administrativa relacionada à atividade nuclear, a qual é de competência privativa da União (art. 21, inciso XXIII), não caberia ao estado ou ao município invocar um provimento preventivo neste sentido.

Tópico curioso a esse respeito é trazida por Heraldo Garcia Vitta, ao tratar das competências administrativas comuns (arts. 23 e 225, § 1º, da CF). Segundo o administrativista, se a competência é material e comum da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, estes devem atuar em prol dos valores protegidos naqueles dispositivos constitucionais, não podendo as entidades políticas se omitirem, especialmente nas situações graves, de extrema urgência, que assolam ou possam assolar a comunidade. Para ele, nestes casos de competência comum, havendo omissões, as demais entidades políticas da federação estão autorizadas (devem) a adotar a medida cautelar adequada, visando a impedir ou sustar danos graves à sociedade, devendo, posteriormente, remeter o caso ao ente político competente.⁴¹ 

Em relação aos entes/órgãos com atribuições para aplicar provimentos acautelatórios administrativos, deve-se lembrar que o ponto-chave destas medidas aqui estudadas é que o seu exercício ocorre dentro da função administrativa, conforme já mencionado previamente. Destarte, qualquer ente, público ou privado (incluem-se, portanto, os três Poderes Estatais, quando no exercício da referida função; Administração Pública Indireta; pessoas de direito privado que estejam exercendo essa função, a exemplo de concessionárias; o Ministério Público e os Tribunais de Contas), que esteja exercendo função administrativa, tem aptidão, em tese, para exercer um poder cautelar administrativo. 

Dentro da estrutura hierárquica da organização interna dos órgãos públicos, há hipóteses em que a legislação indica expressamente o órgão/agente responsável por aplicar as medidas provisionais administrativas. É assim que faz a Lei 12.529/2011, ao prever em seu art. 84 como legitimados para a adoção dos provimentos acautelatórios o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral do CADE.

Ocorre que a legislação cautelar administrativa, em seu conjunto, não se mostra coesa, tampouco claramente regulamentada. Veja que a previsão do poder cautelar geral administrativo, do art. 45 da Lei 9.784/1999, não faz qualquer menção acerca de quem teria competência para aplicar essas medidas provisionais.

A esse respeito, pertinente se mostra a observação de Shirlei Silmara de Freitas Mello, que, em sintonia com a clássica doutrina acerca dos elementos dos atos administrativos, encontra como sujeito da medida cautelar ora analisada a autoridade julgadora do processo administrativo, que deverá ser, em regra, a única competente para a adoção da medida.⁴² 

De fato, na ausência de uma previsão normativa específica, o agente público responsável pela adoção dos provimentos acautelatórios administrativos será o responsável pela decisão final do processo administrativo (nos casos de medidas cautelares em sentido estrito e antecipatórias) e pela aplicação da sanção administrativa nas hipóteses de medidas cautelares inibitórias. Afinal, sendo os atos cautelares medidas que geram restrições a direito, na ausência de uma previsão expressa sobre o sujeito competente, deve-se entender como sendo aquele que pode adotar a medida restritiva mais gravosa possível em relação às condutas sob análise (a sanção pertinente, por exemplo).

9.2. Forma

Seguindo a regra própria da sistemática administrativa brasileira, os provimentos cautelares administrativos devem vir declarados na forma escrita. Essa maneira de se expressar representa uma maior garantia ao direito dos administrados, justamente por ser mais facilmente controlável, inclusive, caso seja necessário, pela via judicial. 

Quanto às espécies de atos administrativos, aqui não há uma uniformidade. Em alguns casos se adotam resoluções (medidas preventivas sanitárias aplicadas pela ANVISA, por exemplo), enquanto em outras se materializam mediante acórdãos (decisões dos Tribunais de Contas, por exemplo), ou ainda, de maneira genérica para os que não possuem atos próprios, adota-se a figura dos despachos administrativos.

Cabe rememorar que, em situações de extrema urgência e excepcionalidade, por vezes podemos não ter atos cautelares, mas sim fatos cautelares, ou ainda ter atos cautelares praticados inclusive verbalmente.

9.3. Objeto

Os objetos das medidas cautelares administrativas no Brasil são diversos. Encontramos de maneira expressa na legislação medidas de apreensão de bens, interdição de estabelecimentos, afastamento preventivo, suspensão de atos administrativos, embargos de obras, indisponibilidade de bens, suspensão da venda de mercadorias, dentre várias outras.

Além disso, havendo a previsão normativa de um poder geral de cautela no art. 45 da Lei 9.784/1999, apura-se a possibilidade de adoção de medidas provisionais atípicas. Entretanto, a atipicidade cautelar não constitui uma autorização ampla para a adoção de qualquer tipo de provimento. As medidas cautelares invocadas com base no art. 45 da Lei 9.789/1999 devem possuir pertinência com o fim almejado, dentro dos limites da proporcionalidade e demais limitações constitucionais.

Shirlei Silmara de Freitas Mello sintetiza que o conteúdo ou objeto das medidas cautelares administrativas (lembrando-se que a autora só trabalha com a ideia de medidas cautelares administrativas em sentido estrito) é a "imposição de comportamento comisso ou omisso apto a garantir a produção dos efeitos legais da decisão final, acompanhado da cominação de multa diária em caso de descumprimento da determinação”.⁴³ 

9.4. Finalidade

A finalidade de todo provimento cautelar administrativo, justamente por se estar diante do exercício da função administrativa, é, em primeira e última instância, o alcance do interesse público.

De maneira mais específica, a finalidade, ao menos em uma primeira leitura, será variante a depender da espécie de medida cautelar que se esteja analisando. Nas medidas cautelares em sentido estrito, a finalidade primordial é assegurar o resultado efetivo do processo administrativo ao qual esteja vinculada. Por outro lado, nos provimentos cautelares inibitórios, a finalidade é impedir a prática de atos ilícitos, protegendo o bem jurídico tutelado por detrás da proibição normativa.

Apesar dessa diferenciação aparente, uma análise mais detida aproxima ambas as finalidades. Analisando as medidas cautelares da Ley de Defensa de la Competencia (15/2007), Manuel Ortells Ramos e Rafael Bellido Penadés afirmam que na adoção das medidas provisionais o mais importante não é assegurar a execução da resolução a ser proferida por si só, mas sim as consequências oriundas dessa resolução, evitando danos aos bens jurídicos protegidos pela norma e danos ao interesse público.⁴⁴ Dito de outra maneira, Belén Marina Jalvo sintetiza que a medida provisional adotada, tanto a antecedente como a incidental, orientar-se-á à proteção provisória dos interesses implicados, no sentido de considerar os interesses confiados à Administração em cada um dos setores de sua atividade, bem como os interesses dos que requerem a medida cautelar.⁴⁵ 

As medidas cautelares em sentido estrito, ao buscar garantir o resultado útil do processo administrativo, não estão tutelando por si sós o procedimento, que, em realidade, mostra-se com feição instrumental para o alcance dos bens jurídicos materiais envolvidos. É dizer, o objetivo da medida cautelar administrativa em sentido estrito é, de maneira mediata, proteger o bem jurídico tutelado por meio do processo administrativo correlato. 

Com essas ponderações, fica claro que a finalidade de todo provimento cautelar, seja inibitório, seja em sentido estrito, é assegurar a proteção dos bens jurídicos protegidos normativamente, o que aproxima ambas as figuras. 

9.5. Motivo 

De todos os elementos dos atos, talvez o que melhor sirva de demarcação dos provimentos cautelares quando em cotejo com as demais espécies de atos administrativos consiste no motivo. 

A razão pela qual se pratica um ato administrativo cautelar, em sentido amplo, refere-se justamente ao aspecto do risco de dano (periculum in mora). Ou seja, em uma situação na qual não haja nenhum risco/perigo de dano, a medida cautelar estará eivada de vício insanável.

É certo que as legislações setoriais materializam este risco de dano genérico em um risco de dano a bens jurídicos determinados. Assim, por exemplo, as medidas provisionais administrativas previstas na Lei 13.506/2017 e reguladas pela Circular 3.857/2017 demandam a indicação da atualidade ou iminência de lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição bancária ou a terceiros.

Há também o risco da ineficácia do procedimento administrativo como sendo motivo hábil a deflagar a adoção de um provimento cautelar, lembrando-se, somente, nos termos do que foi explanado no item respeitante à finalidade, que há de maneira mediata também um risco de dano ao bem jurídico tutelado pelo processo administrativo em tela.